民事诉讼检察监督实施策略研究，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,策略论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2012年立法机构对民事诉讼法进行了制定后的第二次修改，①也是一次较全面的修改。在这一次修改中，一个比较引人关注之处就是对民事诉讼检察监督原则和制度的修改、调整。这也是在特定背景之下，本次民事诉讼法修改的一个重点。总体而言，此次修改调整扩展和充实了民事诉讼中检察监督的职能。在检察监督的原则表述方面，新民事诉讼法将旧民事诉讼法第14条规定的“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”修改为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”。“民事诉讼”的范围显然比“民事审判活动”要大得多。如果从广义上理解，民事诉讼不仅指诉讼程序，也包括了民事强制执行程序以及其他由民事诉讼法所规定的非诉讼程序。仅从民事诉讼检察监督的原则表述来看，民事诉讼检察监督职能得到了扩展。新民事诉讼法还进一步在其他法条中明确了民事诉讼检察监督并不限于过去民事诉讼法所规定的对审判监督程序的监督，对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，各级人民检察院也有权通过检察建议进行法律监督。在民事诉讼法执行部分也明确了人民检察院对民事执行活动实行法律监督的职权。为了落实对民事诉讼检察监督职能扩充，民事诉讼法规定了实现检察监督职能的手段——检察建议，②使得审判监督程序之外的民事诉讼检察监督有了实现的可能。 新民事诉讼法虽然对民事诉讼检察监督的原则和制度进行了调整，原则上扩充了检察机关的检察监督职能，但是应当承认除了审判监督程序的检察监督之外，其他领域的检察监督并不具体。[1]为了使其具体化，最高人民检察院迅速制定颁布了《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》(2013年)。该试行规则对民事诉讼检察监督的具体程序作出详细的规定。对民事诉讼检察监督的具体职能通过检察司法解释的形式予以进一步的充实，也通过检察司法解释使得检察监督权行使的边界显得更加明晰，为自己划定了更为详细的检察监督“疆域”或“版图”，进一步夯实了民事诉讼“多元化监督”的“新格局”[2]。尽管关于民事诉讼检察监督尤其是检察机关对民事诉讼的事前监督或过程监督，包括执行监督的必要性在理论上还存在异议，也曾经有过激烈的论辩，③但在法律层面都赋予了检察机关对民事诉讼的法律监督。虽然检察司法解释只是对法律的解释，但实际上检察司法解释与法院司法解释一样具有制度建构和规范作用。这里就涉及的一个民事诉讼检察监督必须解决的问题，即民事诉讼检察监督职权的具体实现问题。职权的规定与职权的具体实现并不是等值的，职权的规定是一种对权力的确认，但职权的具体实现则必须考虑实现的具体条件和风险，是一个策略问题。对这一问题的思考是一种现实主义的立场，是基于实际情况的具体考量。这种考量和视角也符合实事求是的司法政策要求。民事诉讼检察监督的实施策略虽然总体上是一种被动的过程考量，即通常是在原则、制度建构之后。但这种过程考量也包括动态中的制度建构，是一种行动过程和方案的设计。检察司法解释和法院司法解释中的制度建构措施往往也包含了对民事检察监督权具体实施的政策考量即策略。甚至可以说法律的规定，例如民事诉讼法的具体规定本身也包含着这种策略考量。 实施策略作为一种政策性考量必须要考虑法治的最基本要求，考虑检察机关法律监督的目的和基本功能，因此实施策略也是一种法学诠释学，具有补充法律规范、制度规范不足的补充修正功能[3](P.417、419、421)。 本文的目的就是试图深入地分析，理性地认识制约民事诉讼检察监督实现的条件和实施的风险，以及如何在这些制约性条件的情形下发挥民事诉讼检察监督应有功能，如何实施更能有效规避风险。这一研究的学术范畴应属于法政策学领域。 一、民事诉讼检察监督权：预想范围和方式 我国宪法第129条规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。民事诉讼检察监督是法律监督的一部分。正是根据宪法的这一规定，最初的民事诉讼法(试行)第12条规定，人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。但由于并没有在制度上具体规定检察机关在民事诉讼领域实行法律监督的范围、方式和程序，因此，对民事审判活动的法律监督成为一项无法实施的纸面条款。1991年制定正式的民事诉讼法时，受原苏联民事诉讼检察监督制度和理论的影响，有学者呼吁在民事诉讼中进一步落实宪法所规定的法律监督，于是1991年的民事诉讼法不仅原则上确立了检察机关对审判机关民事审判活动的法律监督，在法律监督原则的制度化方面，民事诉讼法还将民事诉讼的法律监督具体化为检察机关对生效裁判的事后监督，即通过提起抗诉启动对已经生效裁判的本案再审程序，纠正审判机关的错误裁判。在民事诉讼检察监督的实际运行中主要是通过民事诉讼当事人申请检察机关抗诉这种被动方式启动检察监督。 近些年来，面对似乎越来越严重的司法腐败、司法不公，人们的不满情绪日益见涨，要求加强民事诉讼检察监督的呼声也越来越高，也引起了中央政法高层的关注。2011年最高人民法院和最高人民检察院出台了《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》，以司法解释的形式初步明确规定了民事和行政检察监督的范围和程序。在2012年的第二次民事诉讼法修改中，立法机关回应了人们对强化检察监督的诉求，认可了“两高”关于民事诉讼检察监督的制度规范，从法律上扩展和充实了检察机关对民事诉讼的法律监督。在民事诉讼检察监督的原则规定方面，从原来民事诉讼法规定的对民事审判活动的法律监督扩展为对民事诉讼的法律监督(民事诉讼法第14条)。不仅明确规定检察机关对执行阶段法院的执行行为进行法律监督，而且在审判程序中也明确将监督的范围扩展为包括审判监督程序之外的所有审判程序，从审判的事后监督扩展为事前监督，或从结果监督扩展为过程监督。并明确规定了实现过程监督的具体方法和手段——检察建议(原来的抗诉手段本身就限定了只能是事后监督)。 不过从民事诉讼检察监督实现的角度来看，民事诉讼法的规定依然欠缺具体化。无论对于执行的检察监督，还是审判监督程序之外的程序监督，也都没有具体的操作规定。因此，作为民事诉讼检察监督行使的主体——检察机关为了进一步落实新民事诉讼法对民事诉讼检察监督的原则性规定，在很短的时间内便制定了关于民事诉讼法律监督的检察司法解释——《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》(以下简称《民事监督规则》。在该规则第1条规定，为了保障和规范人民检察院依法履行民事检察职责，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》和其他有关规定，结合人民检察院工作实际，制定本规则。 最高检察院出台的《民事监督规则》主要包括两大部分内容：其一，是检察监督的外部事项。包括监督权的具体内容、法律相关概念的界定以及监督的具体实施程序等。外部事项涉及检察机关在实施检察监督过程的对外关系，例如与民事诉讼当事人、诉讼参与人以及与法院审判机构、执行机构之间的关系。具体规定如民事诉讼检察监督的原则、监督案件的管辖、回避、受理、审查、听证等。在检察监督的程序方面的规定是相当细致的，几乎可以与民事诉讼程序相媲美。其二，关于内部事项。这部分是检察机关检察监督权及程序具体操作的内部规范。主要涉及检察监督实施过程中如何处理检察机关内部上下级之间的关系以及检察机关对检察监督人员的管理职权。内部事项的规定主要在于确定合理的分工、相互间权力行使的协调，提高检察监督工作效率，强化对检察人员行使监督权的内部监督制约。《民事监督规则》在这方面规定的相应更为细致，充分地考虑了监督权行使的自我约束问题，也是该规则的一大亮点。 《民事监督规则》关于内部事项的规定与民事诉讼法有关检察监督的相关规定没有直接关联，也就说是这部分内容不是民事诉讼法相关内容的解释和展开。与民事诉讼法相关的部分是《民事监督规则》关于检察监督外部事项的解释。《民事监督规则》中关于民事诉讼法相关规定的解释其目的和作用在于通过解释便于检察监督的具体实施。通过解释也可以实现全国范围内检察监督的统一。《民事监督规则》虽然仅为一种司法解释，但任何解释实际上也都具有规范建构的意义，司法解释尤为如此。《民事监督规则》通过两个方面实现了检察监督权内容和实现程序的制度建构。其一，通过概念解释充实或扩展检察监督权的内容，划定检察监督权的边界；其二，直接在解释文本中作出程序规定。这两个方面的解释性建构都是有必要的，否则检察监督权无法得以实现。法院的司法解释也是如此，审判权行使的边界和程序往往也是通过司法解释获得的，尤其是在法律留有或给予了足够解释空间的情形下。 由于民事诉讼检察监督涉及检察监督权与审判权、执行权的关系，因此无论是法院司法解释还是检察司法解释对于对方而言都处于一种十分微妙的关系——哪一方的司法解释都涉及对方权力的运作，实质上是两种权力的关系问题。作为司法解释者当然认为自己的解释是出自法律的本意和精神，是法律规定内涵的自然扩展。但我们必须承认任何解释都是解释主体立场的反映，特定的立场是解释的牵引导向。解释立场和认知是由主体的利益所决定的。立场就是视角。不同视角决定了解释结果的不同。关于利益与立场的关系，这一点毋庸避讳，任何主体都有自己的利益，没有利益的主体是不存在的，超越利益的主体也同样是不存在，只有利益的大小、利益之长远有所不同而已。两种解释所带来的表层问题在于，作为具有规范意义的解释对关系的相对方是否具有规范作用。规范性解释对审判机构、执行机构和检察监督机构之外的诉讼当事人和诉讼参与人具有规范作用是没有疑问的，至少实际上发生着法律规范作用。④所谓规范作用是指各自的司法解释将会实在地约束对方。法院作为司法机关其司法解释当然会对司法机关自身的司法运作发生作用，也自然会对法律监督产生约束作用。但法律监督机关是否应当受这种解释规范的约束是一个悖论性疑问，虽然作为被监督的对象和监督对象都以法律为统一尺度，但毕竟立场、认识、利益会有所不同。监督与被监督关系的微妙关系在于，检察监督仅仅在于监察审判机关、执行机关是否违法，并不能够替代审判机关、执行机关作出或实施审判行为、执行行为。问题在于监督者的认识和判断是否应当优于审判机关、执行机关。单纯从监督与被监督的关系来看似乎应当是肯定的，但如此监督自然就可能转化为替代了，因为审判机关、执行机关没有了自己的独立认识，有可能变为监督机关的下级机关。这涉及法律监督基本功能的认识问题。当然，我们也可以从服从解释的真理性角度看待这一问题，即彼此可以接受、吸纳对方的解释论，彼此也可以对解释上存在的差异进行研讨从而弥合差异寻求一致，也可以以学界主流共识为基础形成一致解释，或直接接受学界的主流解释或共识。微妙之处在于只要存在利益追求的差异，这种共识便难以产生，此时，学界往往成为按需所求的市场。这一问题也涉及彼此话语资源差异、话语优势、话语主导所产生的话语尊严等心理问题(所有机关、组织和团体都是虚拟的，只有人是实在的，因此存在着具体的心理反应效应)。笔者认为，凡是涉及民事诉讼法中两者关系的解释都应力求解释的一致性。如果不能达成一致的，应当寻求立法解释加以解决或不做规范性解释，否则影响司法的统一性。⑤ 《民事监督规则》涉及检察监督与法院审判两者关系的一个重要内容是对民事诉讼法审判监督程序中再审事由的解释。审判监督程序是检察机关主要介入和传统介入的领域。审判监督程序中启动本案⑥再审的“密码”是再审事由，密码不对自然无法开启本案再审。再审事由也是检察机关抗诉或提起再审检察建议的事由。⑦在新民事诉讼法颁布之前，最高法院关于审判监督程序的司法解释中也有关于再审事由的司法解释。⑧法院关于再审事由的司法解释主要是为了保证再审司法的统一性。同样，最高检察院的《民事监督规则》也是这一目的。问题在于两个解释是否需要具有一致性。作为不同的解释主体自然不能强求一致，是解释主体自己的认知。但是这样一来必然导致再审事由司法认知的矛盾，会影响司法权威，无论是审判权威，还是检察权威。尤其是作为法律共同体的广义上的司法机关。例如关于什么是“新证据”的解释(《民事监督规则》第78条)；⑨关于何谓“认定的基本事实缺乏证据证明”的解释(《民事监督规则》第79条)；关于何谓剥夺当事人辩论权利的解释等(《民事监督规则》第82条)。 在《民事监督规则》中另一个重要内容是关于检察监督权实施范围的规范性解释。通过这一解释明确了检察监督权行使的范围。这就是关于审判监督程序之外的审判程序的解释。在民事诉讼法虽有“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”但所谓“其他审判程序”究竟是指什么程序没有明确规定。最高人民检察院的《民事监督规则》对此予以明确，“其他审判程序”是指1、第一审普通程序；2、简易程序；3、第二审程序；4、特别程序；5、审判监督程序；6、督促程序；7、公示催告程序；8、海事诉讼特别程序；9、破产程序。这一规定基本上囊括了审判监督程序之外的审判程序。⑩为了进一步夯实在这一领域的检察监督权，《民事监督规则》第199条还明确规定，人民检察院发现同级人民法院民事审判程序中有下列情形之一的，应当向同级人民法院提出检察建议。这些规定更明确地指明哪些非审判监督的程序中的违法行为应当提出检察建议实施监督。(11)《民事监督规则》的这一解释非常清晰地表明了检察机关对这些违法行为实施检察监督的意向，也就进一步实现了对审判过程在线与面上的全面监督。 二、民事诉讼检察监督限制性条件的考察与分析 从《民事监督规则》的规定及精神来看，很明显地透着一股借新民事诉讼法的颁布实施，准备大打一场全面介入民事诉讼监督之战的架势。《民事监督规则》无疑是一张宏伟的战略蓝图，在民事诉讼的各个高地或关口均插满了监督的红旗。上述笔者提到民事诉讼法为检察机关全面介入民事诉讼的确已经打开了原则的绿灯。但法律的制定总是历史的，法律的实施将是现实的。我们应当如何介入，介入的空间、时间和力度都是我们应当予以认真考虑的，这就是所谓本文的基本命题——监督的实施策略问题。为什么要如此慎重、认真地思索这一问题，是因为作为一种制度性措施的实施总是有条件的。不顾及条件，不对条件尤其是限制性条件进行评估就难以收到制度实施成效，将导致制度运行的失败。最高人民法院出台的《民事诉讼证据的若干规定》中的举证时限制度，甚至整个证据制度就是这方面的典型失败案例。(12) 检察监督作为一项制度其实施条件包含着有利条件和不利条件，本文在此主要分析不利条件，也就是限制性条件。我们在制度建构时往往容易忽视实施条件的分析和考量。这主要基于一种“工具主义”的法律观，“认为法律是立法意志的产物，可以如愿的加以型塑”[4]，以至对限制性条件的评估不够。只有清醒地认识到不利条件或限制性条件才能更好确定实施策略和方法。 1.制度规范配套方面 在民事诉讼检察监督的实施条件中，制度规范配套是一个重要方面。我们必须承认除了审判监督程序之外，民事诉讼法并没有给予更加细化、具体的制度规定。无论是执行监督、还是审判监督程序之外的审判程序的监督，民事诉讼法都只是原则性的规定。民事诉讼检察监督作为一种法律规范具有强制性的色彩，因此，制度化尤其是法律制度的支持是非常重要的。虽然我们通过检察司法解释将这些原则细化，但毕竟涉及被监督主体——法院，没有法院相应的司法解释配套，是难以具备完整的制度支持的。立法方面没有在民事诉讼法中细化民事监督规范已经从另一个方面说明或暗示了提供制度支持的复杂性和困难程度。立法方面如果要给予法律支持的话，最给力的无疑是制定单独的《民事监督程序法》之类的法律。显然，难度之大是我们可以想象的。 2.人力及知识资源保障方面 欲广泛实施民事诉讼检察监督，相应的人力及知识资源是必备的条件。长期以来，民事诉讼检察监督主要限于审判监督程序的事后监督，由于事后监督毕竟是特殊救济途径，而且在审判监督程序方面还没有完全放开，人力资源方面还算勉强能够应对。试想一下，如果全面放开，在执行、审判监督程序外的审判程序各条战线全面介入，人力资源的缺口之大可以想象。单纯的人力资源还不是最大的问题，最大的问题是这些人才必须是具有相应民事实体和程序法律知识的人才。不仅需要这些人熟悉民事实体法和程序法规范、相应的法理知识，更为重要的是具有民事实体法和民事程序法的思维方式，相应思维方式的养成可能是最困难的。虽然都是法治思维，但公法思维、刑事思维与私法思维、民事思维还有所不同。(13)要有效地实施民事监督，就要求从事民事监督的人才必须具备扎实的民事实体法和民事程序法律知识。理论上作为监督者应该比被监督者具有更扎实的民事实体法和民事程序法律知识。检察系统是以刑事公诉为主业，其环境是典型的刑事司法环境，更为熟悉的是刑事实体法和刑事程序法体系，在刑事方面具有相应人才自我培养的环境，有这方面继续教育的能力，这是长期以来所不断积淀的结果。这样的教育环境短期内显然不能与民事诉讼检察监督人才培养需求相适应。只能依靠社会教育机构，从法律院校毕业生中获取人才，而这些毕业生尚需要通过长期的法律实践和继续教育才能成为能够担当民事诉讼检察监督的实务人才。 3.物质资源保障方面 物质资源是任何制度运作的物质前提。全面实施民事诉讼法律监督同样需要相应的物质资源作为保障。没有充足的财政支持，检察监督是难以运作的。考察一下法院审判和执行的运作，可以很容易地发现，作为司法的审判和执行的运作在物质上虽然也是国家投入，国家财政支持，但民事司法的运作并非完全靠国家财政支持，国家财政支持只是一部分。民事司法运作的一部分费用是通过诉讼费用制度由民事诉讼当事人承担的，甚至可以说是相当大的一部分费用。(14)在经济发达和比较发达的地区当事人所交纳的民事诉讼费用(包括执行费用)甚至大于整个司法机关实际运作的成本和支出。比较而言，由于法律监督的性质，检察监督是不可能通过监督收费为自身运作提供物质上的支持，如果收费则极易落入利益交易的陷阱，即使上缴财政也会因为财政激励因素导致监督权的滥用。在我国，与刑事司法不同，民事司法运作的部分费用是由民事诉讼当事人承担的。(15)之所以由当事人承担，是因为民事纠纷是私人之间的争议，解决私人之间的争议所产生的成本就应当由民事当事人承担。(16)又因为诉讼费用的负担在原则上是败诉方承担，使得诉讼费用的负担实际上成了违约或实施违法行为一方当事人的行为成本。 法律监督是一种公权力介入，与刑事诉讼具有同样性质(控诉方代表国家行使公诉权)，其相应的费用自然由国家承担。不仅如此，为了保障人权，国家还要为被告嫌疑人提供辩护人，辩护人的费用也是由国家承担。(17)人们可能会自然地提出，既然是法律监督那么就由应当国家财政承担，无论监督的投入有多大。但这显然是非理性和不现实的，现实的情形是国家的资源是有限的，一方面国家必须理性地考虑投入与产出的经济学问题，尤其是国家面临多种财政刚性需求(教育、科研、福利、就业、文化、国防、外交等)的压力之下。 另一方面，还必须考虑是否应当投入的法学、政治学问题。其一，民事诉讼检察监督作为法律监督其目的在于保障法律正确实施、保障法律实施的统一性，实现权利的救济。但我们应当注意的是，为了实现这一目的，法律还设置了其他程序，监督程序实际上是这些程序的“后程序”，监督也是一种“后行为”。在民事诉讼程序中，为了保障当事人重要的诉讼权利，对于起诉不予受理、驳回起诉的，法律设置了上诉救济程序；对于实体判决有异议的，法律设置了不服判决上诉程序；对于终审判决或生效判决、裁定、调解书不服的，法律设置了再审程序予以救济；在执行阶段，被执行人以及利害关系人对执行行为认为违法的，法律设置了执行异议程序给予执行当事人或利害关系人权利救济。问题在于，法律已经设置相应的救济程序，为这些制度的运作投入了大量人力和财力之后，国家是否还有必要给予大量或大规模的投入呢？人大个案监督制度化意图的终止的其中一个原因就是顾及监督资源配置问题[5]。其二，如果由国家财政承担监督费用，但监督的利益是由民事争议的一方当事人获得，这实际上就是全体纳税人为私人之间利益争议的解决埋单。民事诉讼检察监督的必要性是质的问题，监督的面或者监督的程度是量的问题。质的一面，法律已经有了明确的答案，但在监督的量上，必须考虑介入程度与投入的关系。主观上我们总希望建设一座豪华的、高入云端的超级建筑，但我们必须考虑这种宏大建筑建设的现实性和必要性。 从现实的情形来看，由于民事诉讼检察监督还没有完全制度化、常态化，人们还没有知晓或习惯借助检察监督的力量。在各地检察监督的试行初期，监督还是个案，也没有进行广泛的社会宣传，检察机关当然也就还感觉不到压力所在。一旦完全制度化、常态化以后，相信各种压力会成倍增加，尤其是物质、人力资源方面。这是我们必须清醒认识到的。 三、民事诉讼检察监督实施的风险评估 民事诉讼检察监督也是一项工程，一项法律工程。工程的大小，决定了需要投入的人力、物力和时间。任何需要投入大量人力、物力或需要长时间完成的事情，都不可能没有风险。民事诉讼检察监督这项法律工程也是如此。而且这种风险还不仅仅是从经济效益的角度所看到的风险，还存在其他社会风险。因此，对于任何一项工程对其风险进行充分的评估是必要的。法律制度虽也是一种工程，但对于这样的工程人们却鲜有从风险的角度进行评估的。有论证往往也是从理想化角度展开，这可能是基于制度的规范性原因。风险评估就是要对该制度运作中可能发生或存在的不利因素或状况予以分析和评价。制度的风险评估是一种现实主义的考量。对多元化的、全面的民事诉讼检察监督也应该进行风险评估。民事诉讼检察监督也不应是可以不考虑风险，不计成本的非理性作为。对制度的风险评估其意义在于，可以通过风险评估评价其制度实施的必要性，或者考虑采取何种措施减少风险，或者对制度进行必要的调整以减少风险。预测制度实施的风险也是学术研究的目的和价值之一。 风险之一：为当事人所利用，成为当事人实现其利益的工具 民事诉讼检察监督是针对民事诉讼活动的法律监督。民事诉讼主要涉及的是私权利义务之间的争议，虽然涉及社会公共利益争议的诉讼广义上也属于民事诉讼，但这一部分涉及社会公共利益的诉讼数量很小，尽管侵害社会公共利益的纠纷不少。2012年修改后民事诉讼法对公益诉讼作了原则性规定，但由于具体法律方面对公益诉权行使的主体限制，(18)以维护社会公共利益为目的的公益诉讼并没有真正展开。(19)对于大量民事私权争议，检察监督的风险在于，一旦介入就可能陷入被当事人利用的陷阱之中。也许有的人会对此提出质疑和反对，检察监督是根据争议案件的事实和法律的情形下进行的监督，检察机关有自己的公正、中立的立场，只服从法律，绝不会为当事人所左右。主观上我们相信甚至坚信是如此，但细致分析就会发现一旦介入就难以避免掉入私权争议的陷阱，不自觉地丧失中立性，从而成为私人利益的工具。原因在于检察监督的信息管道主要来源于当事人，而且往往是一方当事人。我们当然可以要求当事人客观地提供案件事实材料，但实际上几乎是做不到的。一方面涉及一方当事人的利益，当事人会将不利于自己的事实自动过滤掉；另一方面也因为该当事人的利益视角偏差，所谓客观是很难满足的。这就必然导致案件信息的不对称和片面性。不仅因为判断所依据的信息是由一方当事人提供的，还因为最初信息对判断的初始影响(心理学上的所谓“首印效应”)，造成结论的预设从而导致判断者难以摆脱一方当事人的控制。有两个方法似乎可以帮助检察机关摆脱一方当事人偏在信息的控制——独立调查和平等对待双方信息；对于前者，检察机关可以通过独立调查，核实一方当事人提供的信息。只要检察机关拥有调查权客观地收集案件信息就可以做到监督的客观公正。但这样一来又将掉入另一个陷阱——公权力对私权争议的进一步介入，导致武器不平等。而且由于行使调查权还会带来一系列的问题，例如，可否使用侦察手段或其他公权力手段进行调查的问题。对于第二种方法——平等对待双方信息。这种方法也就是民事诉讼审理的基本方法。这种方法当然有助于防止判断者偏听偏信，做到公正判断。但问题是检察监督不可能像民事诉讼那样设置一种对抗式抗辩结构，自己作为中立的事实认定或裁决者。如果是那样又会掉入另一个陷阱——监督错位。如果能够通过诉讼对立的结构进行判断，无疑等于将事实认定的判断权交给了监督机关。必须清晰地认识到，作为理性人，维护自己的利益，利益的最大化是当事人的基本出发点。一旦在诉讼中失败，当事人总是要通过各种办法予以挽回，上诉、申请再审的当事人并非都是持有正当理由的人。有了检察监督这样一种可能改变结局的途径，当事人不可能不加以利用，检察机关的“见义勇为”的心态和举动就很容易成为当事人获益的工具。(20) 风险之二：全面介入私权争议，导致国家全面干预 如果不是有侧重的在某些民事诉讼领域或阶段实施检察监督，而是全面介入(不分具体诉讼类型)，则有可能导致国家对私权争议的过度干预。从发展趋势来看，检察监督已经从原来检察机关对生效判决、裁定的抗诉监督，进一步扩展为对当事人之间调解的监督。在实践中，不少地方检察机关也在助推对调解的检察监督。民事诉讼是一种当事人平等对抗的诉讼结构，实行当事人处分原则，当事人对自己的事实主张和权利主张都需要当事人自己提出，并由当事人提出证据加以证明，这是当事人应当承担的责任。(21)民事诉讼正是利用当事人趋利避害的心理结构来揭示案件事实。法院作为中立的裁判者主要依靠双方提出的证据认定、核实事实，并在该事实的基础上适用法律作出裁判，法院原则上不能主动揭示案件，基于中立地位也不应当主动调查揭示案件，也没有能力作出所有案件普适性的职权调查(选择性职权调查将有违法律面前人人平等的原则)。在民事诉讼中，法院必须受当事人关于主要事实(22)主张的限制，没有主张的要件事实法院不能作为裁判的依据，当事人也因此要承担主张责任[6]。这也是民事诉讼辩论原则的基本要求，是现代民事诉讼的基本特征。(23)在经济体制、政治体制转型，政府职能转换的大趋势下，民事诉讼体制也面临着相应的转型——从原来的职权干预体制向着强调当事人主义体制转型。这种转型的基本特征弱化国家干预——通过法院。(24)在转型过程中作为司法机关的法院不能主动介入，干预当事人对自己诉讼权利的行使，以便维护民事诉讼当事人之间的平等。那么作为国家权力机关的检察院也应当注意维护民事诉讼中当事人的平等，避免以其他形式回归国家干预。诉讼程序必须维系程序正义。对于民事诉讼双方当事人实质上的不平等，法律会通过诉讼制度的安排予以调整以尽可能实现实质上的平等。例如，在证据偏在、证据信息不对称的情形下，(25)可以通过证明责任倒置予以矫正；对于经济地位的不平等导致难以行使诉权的情形，可以通过诉讼费用的减免缓以及法律援助等方法予以弥补；对于因客观原因难以取得某些证据的情形下，当事人可以申请要求法院收集证据；还可以采用文书提出命令制度尽可能揭示案件真实。(26)因此，没有必要通过检察监督对民事诉讼实行全面介入。这种全面介入极有可能打破当事人在诉讼中的平等，也有损民事诉讼原则和精神。这一点是我们必须要考虑的。尤其是对当事人之间诉讼调解的介入更是没有必要。诉讼调解本身就是双方当事人通过权利处分就纠纷解决所达成的协议，对于违反自愿原则达成的调解，一方当事人可以通过再审予以纠正。对于虚假、违法的调解侵害第三人合法权益的救济可以通过第三人撤销之诉、(27)单独诉讼予以救济，(28)检察机关也没有必要实行常态化介入。而且在审判过程中当事人双方之间的调解是否违反自愿原则的认定(29)以及调解协议内容的违法性问题的发现和认定都是十分困难的。(30) 风险之三：取代审判或成复审 从目前法律规范、司法解释以及实际运作的情形来看，对民事诉讼的检察监督不外乎两种方式——“程序启动式监督”和“矫正式监督”。程序启动式监督是指，检察机关通过提起抗诉或检察建议推动审判机关再次对已经生效的判决、裁定、调解书终结的案件进行再次审理，以实现对审判活动的法律监督。矫正式监督是指，检察机关通过检察建议纠正审判程序或执行程序中的违法行为。虽然检察机关的这种监督的方式称之为检察建议，但由于法律监督的性质是一种权力性的，因此不同于非权力性的司法建议，例如法院对行政机关、团体、组织、企业所发出的司法建议。矫正式监督的目的就是要纠正法院违法的审判行为和执行行为，因此实际上是一种规范要求。例如，要求法院的执行机关撤销错误的执行措施。与程序启动式监督不同，矫正式监督的目的不是启动某种程序，由法院展开这一程序并对争议重新作出裁决。如果原裁决是错误或违法的，法院将予以纠正。这种纠正是由审判机关自己作为的。但与此不同，矫正式监督是直接要求审判机关和执行机关对违法的审判行为和执行行为予以纠正，虽然对违法的审判行为和执行行为的纠正，例如撤销已经实施的审判行为和执行行为或改变审判行为和执行行为是由审判机关或执行机关具体实施的，但具体内容是由检察机关的检察建议所规定的。因此，矫正式监督是一种直接的权力介入，启动式监督是一种间接的权力介入。程序启动式监督是传统的检察监督方式。矫正式监督方式是新民事诉讼法原则上所规定的方式。虽然新民事诉讼法规定了矫正式监督方式，赋予了检察机关通过检察建议对审判监督程序之外的审判程序中和执行程序中的审判违法行为和执行行为进行矫正式监督，但是我们在具体实施这种方式时应当注意相应存在的风险。只有注意到这种方式可能带来的风险，我们才能采取相应的措施予以防范。 矫正式监督的风险在于，因为监督权力的直接介入，使得检察机关可能成为替代审判和执行的机关，成为“复审机构”和“复执机构”。这是由矫正式监督本身所具有的命令性和强制性所决定的。如果说对审判行为的矫正式检察建议没有命令性和强制性，就丧失了作为一种法律监督的意义，无疑等同于没有约束性的其他建议，例如法院的司法建议、社会团体、组织对行政机关所提出工作改进建议等。如果检察建议中没有具体的矫正内容，例如撤销或改变原来的审判行为(如撤销关于采取诉讼保全的裁定等)和执行行为(如撤销关于冻结被执行财产的裁定等)检察建议就没有意义。这也是矫正式监督所带来的内在难题和紧张关系所致。(31)程序启动式监督就不存在这样的问题，这种检察监督只是启动某种程序，并不直接指示审判机关和执行机构应当如何作为。(32)由于检察监督的本质就是督察，有些类似于现在中央派出的巡视组，有权力通过巡查发现问题，但没有直接处理权。对民事诉讼的检察监督重点在于提示法院通过自省，纠正自己的违法行为，而非直接介入，使自己成为审判机关和执行机关，导致法律地位的错位。 风险之四：身陷缠讼困境 在检察监督的实施中，无论是程序启动式监督，还是矫正式监督都存在监督请求的审查问题。检察机关不可能在没有初步审查的情形直接开始调查并进一步进行审查。检察机关只有在进行调查和审查之后才能作出相应的决定——要不提出抗诉或检察建议决定，要不驳回当事人的检察监督请求。按照最高人民检察院《民事监督规则》的规定，检察机关在收到当事人监督申请后应当及时进行审查，决定是否受理。受理之后再进一步进行调查和审理，并作出是否驳回请求或采取相应监督措施的决定。如本文前述所言，当民事诉讼检察监督全面介入之后，在民事诉讼中处于不利地位——不仅是败诉——的当事人必定会利用检察监督改变不利地位，检察机关也就必然面临当事人缠讼(33)的困境问题。介入的面越大、介入越常态化，缠诉的压力也越大。虽然在民事诉讼中法院也同样面临着当事人可能缠讼以实现自己的目的，但民事诉讼法有一个装置可以在一定程度上抑制当事人的缠讼或滥诉行为。这种制度装置就是诉讼收费制度。具体的主要有两个制度安排，一个是败诉人承担诉讼费用(诉讼费用败诉人负担原则)；(34)一个是预交案件受理费。(35)作为经济人的当事人在实施诉讼行为时必然要考虑诉讼成本问题，正是基于此，当事人必将慎重地考虑是否应当实施诉讼行为，从而实现抑制缠讼滥诉的效果。比较而言，民事诉讼检察监督是无法设置这种制度的，作为一种公权力介入的法律监督是不可能向当事人收取费用的。检察监督对于当事人而言是“免费的午餐”。没有诉讼收费制度自然也就难以有效地抑制检察监督的缠讼问题。虽然我们可以通过细化明示检察监督受理的条件，但因为理解的差异其抑制效果非常有限。我们可以比照一下信访的情形就非常清楚了。正是因为信访的成本低，基于政治考量又不可能通过收费提高信访的成本。(36)所以才有持久信访、专业信访的现实情景[7][8]。检察监督的多元化或全面介入目前还在试行初探阶段，还没有进行广泛的宣传，一旦为人们所熟知，这种压力将可想而知。一旦不能有效应对，就可能伤及检察机关的检察权威。 风险之五：损及司法裁判权威、有碍司法裁决的终局性 民事诉讼结构的一个基本特点就是当事人对抗——请求、主张与抗辩(攻击和防御)，法院作为中立的裁判机关居中裁判。法院的中立性是民事诉讼程序正义的基本要求[9]。这种结构如果用几何图形比喻就是所谓“等腰三角形”的结构。检察监督作为法律监督虽然主要是针对法院的审判行为，但因为其权力介入，无论是在事实、证据的主张和提出，还是法律的适用方面总会对双方当事人的地位产生影响，客观上会对一方当事人带来益处，而对对方当事人不利。这样一来就可能导致原有的等腰三角形的中立平衡结构受到影响，形成一种对立的“平行四边形结构”。在检察监督介入之后，不利的一方当事人自然地与裁判机关的法院站在了同一战线。相反，有利的一方当事人与检察机关形成了“统一战线”。最终不仅是私权当事人之间的对抗，也导致公权力机关的对抗。我们当然可以理直气壮地说，我们不是站在哪一方当事人一边，我们只站在事实和法律的立场上。但我们不能否认我们的主要信息来自于一方当事人，人的是非判断容易受到先入为主的影响，检察机关也无法像裁判机关那样自然处于中立的位置，虽然检察监督的介入过程中也可以设置力争客观，防止偏听偏信的听证程序，但毕竟在机制上不是自然中立的，因为不是裁判者。正是因为检察监督对民事诉讼的介入存在着这种对诉讼对抗结构的改变，影响司法的中立性，也可能伤及司法权威——审判权威和检察权威。这也是司法权与司法监督权特殊构成所必然内涵的一种紧张关系。 司法裁决的终局性是司法权威的本质要求和内涵。没有司法裁决的终局性就不可能有司法权威。司法裁决的终局性还基于对所裁判法律关系的安定性考虑。没有司法裁决的终局性，被裁决的法律关系就始终处于不稳定的状态，将会对人们之间的社会关系的发展和稳定产生消极影响。由于我国司法体制的特殊性，已经作出终局裁决的裁判还可以通过审判监督程序予以推翻，虽然相对于一般救济程序而言，再审的启动更加困难，但与国外的情形相比，我国的本案再审率要高得多。(37)本案再审率高有多方面的原因，但不可否认检察监督是一个重要方面。高再审率对司法裁决的终局性和法律关系的稳定性有相当大的冲击。(38)因此，从这个角度可以看出检察监督与司法裁决的终局性之间存在着一定的紧张关系。 我们必须承认检察监督作为一种对审判权的权力制约，在维护法院的审判权威与保障法律的统一性方面的确存在着一定的紧张关系。正是因为如此，才需要在实施检察监督时应讲究实施策略和方法，谨慎地处理法律监督与维系平等对抗、维系平等的诉讼结构和价值，维护司法权威。检察监督是一种为实现实质正义目的所设置的矫正机制，因此只有民事诉讼中明显存在妨碍实质正义实现的情形下检察机关才应当予以介入，而非轻易出击、四面出击。我们必须考虑以什么样的方式能够更有效、更合理地实现或保障实质正义。 执行阶段与民事诉讼的结构完全不同，执行阶段中法院作为执行机构不是裁判者(执行争议的裁决是另一个层面)，执行机关是强制实现权利的机构与被执行人之间是一种权力与权力相对人的两面关系，与诉讼中的等腰三角形完全不同。检察机关在执行阶段中法律监督当然不存在对平等对抗的影响，也就不存在对法院中立裁判地位的影响。在这个意义上，检察机关积极介入执行监督不会存在这方面的风险。不过应当顾及的是对执行效率的影响问题。在执行阶段，执行在性质上类似于行政机关的行政行为，(39)与诉讼阶段不同，追求效率是执行的择优选项。检察监督的介入可能会对执行效率实质上造成影响。这种影响的消极性在于执行监督往往是一种“后救济程序”，即通常是在被执行人或利害关系人已经通过执行异议等救济程序之后再启动并实施的程序，因此必然会再次阻止执行机构实施的执行，影响执行的效率。我们必须充分考虑执行效率与执行公正的衡平关系问题，谨记迟来的正义为非正义。 风险之六：感染腐败 有一种风险是人们不太注意的，即因为监督而感染腐败。权力产生腐败，腐败是权力的影子，此言正确性的前提是权力不受制约。从理论上，监督权是对审判权的制约，但如果没有对监督权的制约监督权同样也会产生腐败。监督权的腐败是被审判权的腐败所感染的，这是因为监督权一旦具有实质上的替代作用时，因为司法权实质意义上的分权，也因为腐败的社会结构性存在，(40)检察监督也同样不能“免疫”。现在人们没有对民事诉讼检察监督腐败发出声音是因为检察监督没有常态化、也没有形成对审判的实质干预，多数停留在启动式监督层面，在这种情形下，监督权虽然作为权力但毕竟还只是一种相当受限的权力。但一旦实质性介入，从启动式监督扩展为矫正式监督，实现全面、常态化监督，大面积的腐败必然会发生。表面上审判权有了检察监督权制约，审判权的腐败有可能有所减轻，但问题又转化为监督权由谁制约，回答如果是自身的制约(内部纪律监督和程序制约)以及传统制约方式(舆论监督、政党监督、人大监督等社会监督)就等于没有回答，因为审判权的制约也可以如此作答。如果再建构设置相应的监督机制则将导致制度无限重叠，监督成本无限增加的情形。还有一点我们应当清醒地认识到，检察官同样处于导致法官腐败的社会环境和条件中，并非说检察官天生就具有与法官不同的腐败免疫力，而且完全处于另一个纯净的环境之中。感染腐败同样难以避免，因此，为了规避这种风险当然就需要考虑监督的方式和介入选择的实施策略问题。(41) 四、民事诉讼检察监督实施的策略考量 基于本文关于民事诉讼检察监督实施的限制性条件和风险的考察、评估，笔者认为对民事诉讼的检察监督必须根据条件和风险考虑检察监督的具体实施策略问题。实施策略就是要讲究检察监督实现的方法、基本思路，检察监督的重点，检察监督的可实现性或有效性。实施策略的思考不仅仅从条件和风险的角度，还要从法治的基本要求、法治的基本价值追求、司法权的维护、资源有效分配、民事诉讼的本质特征、民事诉讼的基本原则、价值追求以及纠纷的性质诸多方面加以考虑。 关于民事诉讼检察监督实施策略，笔者的基本观点是虽然在法律框架下民事监督的范围已经大致划定，监督权行使的基本手段也已经给定，但是并不等于我们可以全面出击，多条战线齐头并进，没有重点，没有方向地实施监督。对此，我们可以从检察监督的点与面两个方面加以界定。民事诉讼并非是单一板块，而是由若干根据不同纠纷类型、不同程序、不同阶段构成的一个复杂的立体结构。对民事诉讼的检察监督的实施必须考虑不同的纠纷类型、不同程序、不同阶段，有针对性地进行监督。因为不同纠纷类型、不同程序、程序的不同阶段都有自己的特点，不加以区别对待就可能违背法治、法律的基本原则、影响检察监督的效能、损害检察权威。 (一)监督范围的重点选择 作为检察监督的实施策略考虑在整个监督范围之中理性地选择应当重点予以监督的领域是明智的，是有效发挥监督职能的现实主义立场，是一种科学的、实事求是的态度。 在民事诉讼中根据民事法律关系的性质不同，可以分为债权纠纷(债权纠纷又可以分为民事合同之债纠纷、民事侵权之债纠纷)、物权纠纷、婚姻家庭纠纷、身份关系纠纷(收养)；在民事纠纷中又可以根据权益主体的不同加以分类，例如消费者权益纠纷、环境污染纠纷、国有资产流失纠纷等。根据涉及权益主体的规模或数量还可以将侵权纠纷分为大规模侵权纠纷和一般侵权纠纷。对民事纠纷或诉讼的具体类型的划分与检察监督实施的联系在于，通过对不同纠纷类型的认识我们就可以结合检察监督的职能以及条件确定检察监督介入的重点，实施有效的监督。检察监督是国家的法律监督，首先应当将涉及国家利益、社会公共利益、人权利益的诉讼作为检察监督的重点。例如，涉及环境污染的案件、涉及众多消费者合法权益的案件、大规模侵权的案件、涉及国有资产流失的案件(非直接侵害国家财产利益)、涉及身份关系的案件以及其他具有社会性的案件。一般的民事案件，检察机关不宜介入，至少不应常态化介入，对一般民事案件诉讼的全面介入或常态化介入，在条件和风险方面都有很大制约。与此不同的是，涉及国家利益、社会公共利益、身份关系、(42)社会影响面大的案件因为已经超出了一般民事主体之间单纯的民事权益争议，涉及国家、社会、人权方面的利益或问题，检察机关基于基本职能的要求应该介入，也有条件介入，其介入更能有效地发挥国家法律监督者的作用，因此毫无疑问这些领域应当成为检察监督的重点。 在此，需要理清民事公诉、公益诉讼与一般民事诉讼的三者之间的关系。在实践中，我们往往把民事公诉与公益诉讼和涉及国有资产、社会公共利益的民事诉讼混为一谈。在民事诉讼法没有修改确定公益诉讼的情况下，由于没有法律上的界定，出现这种混淆是可以理解的。但在民事诉讼法已经原则确定公益诉讼，对公益诉讼的基本构成有原则规定的情形下，就不应该再予以混淆了。 笔者主张只有不特定主体所享有的社会公共利益所引发的纠纷才能纳入公益诉讼的客观范围。这种理解是出于新民事诉讼法关于公益诉讼原则性规定。新民事诉讼法第55条规定，“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”正是因为社会公共利益主体的不特定性，才使得社会公共利益的维护无法通过直接关系主体启动诉讼程序，从而借助司法的力量加以实现。因此，需要在法律上赋予基于超越直接利害关系的机关、团体、组织甚至个人以诉权，使其能够根据其法定职能、价值追求、自我设定的相关社会职能来实现对社会公共利益的维护。这种特殊的诉讼方式成为专门应对公益纠纷的诉讼方式。民事诉讼法列举的两类纠纷类型——污染环境或侵害众多消费者权益的纠纷——均有一个限定，即社会公共利益，且应理解为限定于不特定主体的社会共同利益。厘清这一点十分重要。同一污染环境的事件或侵害消费者权益的事件既有可能侵害特定人的财产或其他利益，也可能侵害不特定人的利益或权益，后者是公益诉讼可救济的社会公共利益。被侵害的财产或其他利益的主体为特定的时，如果人数众多则可能构成大规模侵权纠纷[10]。 关于国家利益与社会公共利益。在我国的特定体制、意识形态和语境之下，国家利益这一概念涵盖非常广泛，在广义上可以说能够满足国家生存发展需要，也就是对国家有益的一切方面都是国家利益。也只有在我国特有的历史、权力架构体制、社会形态、意识观念之下，国家的概念才如此被强调，国家与社会的界分才如此不明晰，国家利益才会如此被强化。正因为国家利益涵盖的广泛性，才使得在立法过程中人们会认为在利益客体方面国家利益难与社会公共利益划清界限[11](P.101)。国家利益和社会公共利益在某些方面的确难以清晰划界，但应当承认两者毕竟有所不同，在许多方面也可以清晰划界。如果不指明其界限，则法律制度的建构和运行都会遭遇尴尬和矛盾。在法律上，国家利益有着明确的主体即国家，社会公共利益没有特定的主体。因此，法律责任的实现也就有所不同。损害国家利益的，其赔偿的受偿主体也是国家。而侵害社会公共利益的赔偿，其受偿主体因主体的不特定，赔偿方法也有其特殊性，即使赔偿给国家，国家也只是代为受偿而已。在环境污染的事件中，既有利益主体特定的，如个人或国家，也有利益不特定的。属于特定的情形，特定的利益受害人如果是个人可以行使一般民事诉权提起损害赔偿诉讼，如果特定的利益受害人是国家，国家则可以向加害人提起损害赔偿诉讼，由于加害人承担的民事责任。在这种情形下检察机关完全可以代表国家提起诉讼，也就是所谓民事公诉。对于国有资产流失的情形也是如此，因为国有资产流失损害了国家这一特定主体的利益，基于检察机关的职能，检察机关也可以就此提起民事公诉，防止或制止国有资产的流失。当然，由于国家与国有企业之间复杂的关系，在何种情形下检察机关可以作为民事公诉人提起诉讼维护国有资产是一个需要认真研究探讨的问题。(43) 厘清公益纠纷、侵害国家利益的纠纷以及大规模侵权纠纷三者之间的关系的重要意义在于，不同的纠纷其解决纠纷的诉讼方式也不同的，检察机关在诉讼中的角色也是不同的。对于公益诉讼检察机关可以行使公益诉权，根据是国家具有维护社会公共利益的职责和职能，而检察机关又具有代表国家行使该职能的资格；对于直接侵害国家利益的案件，例如，环境污染和国有资产流失，检察机关可以行使民事公诉权提起民事诉讼维护国家的利益。(44)对于大规模侵权纠纷，检察机关不是行使诉权，不管是公益诉权还是民事公诉权，而是行使检察监督权。(45)还应当注意，笔者更细致地区分了直接侵害国家财产利益与可能涉及国家财产利益的不同，对于直接侵害国家财产利益的，检察机关可以直接行使民事公诉权维护国家财产利益，而可能涉及国家财产利益，如在涉及国有资产的民事诉讼，检察机关就积极行使检察监督权(实践中也有这方面成功的案例(46))，虽然这与一般检察监督权的行使没有本质区别。如果在制度方面，检察机关不能获得公益诉权提起公益诉讼，(47)则公益诉讼将成为检察监督的重点，因为这涉及社会公共利益。与大规模侵权的诉讼相比，虽然涉及的是特定主体的利益，但由于人数众多通常具有很大的社会影响，因此也是检察监督的重点。检察机关如果作为民事公诉的原告主体，则检察监督权就必须放弃，否则就存在两种权利与权力行使的矛盾状态。 按照民事诉讼法以及《民事监督规则》的规定，除了审判监督程序以外的审判程序也可以实施检察监督。从监督的范围来看就跨越了民事纠纷领域，进入了非讼领域，例如特别程序、督促程序、公示催告程序等。适用非讼程序处理的案件是非争议的案件，其中绝大部分是民事案件。(48)对于这些案件检察机关也没有全面介入的必要。 1.关于适用特别程序的非讼案件 (1)人民调解协议的司法确认 2012年民事诉讼法修改后增加了人民调解协议的司法确认程序。申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。设置确认人民调解协议程序的意义在于，通过这一程序使得双方当事人之间调解协议一旦得到司法机关的确认，即可获得强制执行的效力。司法确认只是由法院对双方之间达成的调解协议的审查确认。在确认调解无效的情形下，当事人双方可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以另行提起民事诉讼加以解决。既然是双方当事人共同要求法院确认调解协议有效，也就不可能对确认调解协议有效的裁定不服，民事诉讼法没有必要设置救济程序，检察机关也更没有必要介入实施监督。 (2)实现担保物权的非讼案件 民事诉讼法2012年修改后还在特别程序中设置了实现担保物权的非讼程序。该程序的目的是为了更为便捷地通过司法机关实现已担保的物权。该程序不涉及当事人之间关于担保物权的争议。法院在程序中不是实体权利义务争议裁判机构，而是审查、执行机构。如果申请人或被申请人对法院的裁决——驳回或认可权利人的申请的裁决——不服，且涉及实体权利义务的争议的，可以另行向法院提起民事诉讼。(49)一旦义务人提起民事诉讼，法院予以受理的，关于担保物权的执行程序应当中止。(50)检察机关也没有必要在该非讼程序中实施检察监督。 (3)其他适用特别程序的非讼案件 在特别程序的案件中最应当予以监督的是选民名单案件，因为这种案件涉及公民的基本政治权利，不过由于政治生态的原因这类案件极少。特别程序中关于认定公民无行为能力、财产无主、公民失踪、死亡等案件由于涉及公民民事权利的行使以及财产归属，又无争议相对方，因此这些案件可以是检察机关行使监督权的重点。对于其他非讼案件救济程序已经十分有效，检察监督无须介入。 2.关于督促程序的案件 督促程序又称为支付令程序，是指人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请，不经过开庭就直接向债务人发出支付令，如果债务人不在法定期间内提出异议，则该支付令就具有强制执行力的程序[12](P.434)。由于支付令的法律效力是在当事人双方权利义务没有争议的条件下才能发生，因此如果义务人对支付令不服只要申明异议，支付令就自动失效，案件将自动转入民事诉讼(我国民事诉讼法第217条)。因此，检察机关介入督促程序没有必要。 3.关于公示催告程序的案件 公示催告程序是指人民法院根据申请人的申请，以公示方式催告不明的利害关系人在法定期间内申报权利，如果逾期无人申报权利，将根据申请人的申请依法作出除权判决的程序。公示催告程序在性质上是一种非讼程序。因为它并不解决双方当事人之间的实体争议，而只是以公示的方式，从程序上解决票据被盗、遗失或者灭失的有关问题和法律规定的其他事项。 公示催告程序的主要作用在于通过催告利害关系人在法定期间内申报权利，并且在无人申报权利的情况下，根据申请人的申请作出除权判决，从而恢复权利人票据上的权利。 在公示催告期间内，票据权利人可能会因为某种正当理由没有及时申请权利。由于除权判决是不能上诉的，票据权利人的合法权益必然会受到损害。为了给公示催告期间内因为某种正当理由没有及时申请权利的票据权利人提供救济，根据民事诉讼法第223条规定，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起1年内，可以向作出判决的人民法院起诉，通过普通诉讼程序来解决票据权利义务纠纷，给利害关系人以必要的救济。利害关系人的权利已经有了便利的救济途径，检察机关也没有必要予以介入。 (二)监督阶段的重点选择与定位 民事诉讼法虽然原则上确定了监督在程序阶段可以从裁判生效时段的事后监督扩展为对诉讼整个程序的监督，包括了事前监督即过程监督。从原来的民事审判的监督扩展为对民事审判和执行活动的监督。但作为监督实施策略也要从具体条件、检察监督的基本职能、目的、实施风险等方面考虑，监督应当有重点，而非全面介入。 在监督阶段的重点选择方面，仍然应当坚持以事后监督、抗诉为重点和中心，过程监督是非重点、非常态化监督。最高人民检察院主张的以抗诉为中心正是一种正确的实施策略考量。(51)抗诉监督是一种程序启动式监督，而且是一种事后监督。这种监督就能够避免因为对审判过程的事前监督导致对审判的干预和替代。就检察监督权的性质而言，只能一种是辅助性、保障性，而非决定性、替代性权力。(52)为什么没有最终决定权，为什么不能替代审判机关作出裁决，其根本原因就在于我们必须承认审判机关或法官的司法自由裁量权(53)，必须给予审判机关根据具体的案件事实、根据审判机关对法律的理解作出裁判，否则审判机关就不再是司法机关。“没有一个法制体系中的司法活动可以完全有规则来支配，而不受法官的意志和他对于眼前的案件应采取何种行为才能获得正义的结果的个人情感的影响。”(54)一如昂格尔所言：“不管实质正义如何定义，它只能通过不同情形不同对待的方法才能实现”。(55)司法权的核心——司法裁判权必须归特定的主体独享，无法分享。(56)各级法院均享有独立的裁判权，不过是裁判权的内部分工，而非分权。我们也没有充分的根据和理由认为其他的主体(包括检察机关、政法委(57)，甚至人大(58))就一定比法院审判机关对案件事实的认定更准确，对法律的理解更正确。相反，如果从诉讼审理的亲历性(最为重要)、民事诉讼审理和裁判经验、审判人员的知识构成、专业素质的角度而言有可能更胜一筹。在何种情形下司法人员最有可能出卖职业道德、牺牲法律，完全违背事实、违反法律作出裁决？答案当然是司法人员徇私枉法的情形。因此，对司法人员徇私枉法行为的打击是我们保障司法公正的重点，是检察机关作为国家公诉机关最主要的职责。从程序正义理论上讲，在司法人员没有徇私枉法的情况下，只要程序上是正当的，又无客观上的反对依据，我们就应当且必须接受程序结果的正当性[13](P.10)。“程序结果在内容上的正当性问题，实际上已经转化为是否充分满足程序条件的问题。”(59)如果不承认将程序正当性对程序结果正当性的判断标准，必将以实质正义的终极追求为由，导致无休止的缠讼和司法信访，严重影响司法的安定性和终局性。 在将监督重点置于事后监督——对生效判决、裁定、调解书的监督之后，还应将监督重点放在对程序违法、伪造证据、是否有新证据等方面的监督上。不应过多地关注案件的事实认定和适用法律的错误与否。从事实认定的复杂性与再审救济程序的特殊的来看，将事实认定的错误排除在再审事由之外也并非没有道理。从我国的两审终审制结构来看，由于我国的上诉审不仅涉及法律问题，也涉及事实问题，因此，再通过再审程序加以救济的必要性已经降低，再加之对于事实的认定，在时间维度上应当是越接近案件的发生时点，案件事实的认定也越接近真实，而非离案件发生的时点越远越接近案件真实。因此，在经过两审之后，再纠缠案件的事实问题是不恰当的。从国外的情形看，即使对于未生效的判决可以提起第三审，该第三审也不涉及事实问题，只能就法律问题的裁判提出质疑。从大陆法系国家民事再审的事由规定来看也不涉及事实问题。(60)法律适用问题则涉及审判机关的法律适用裁量权的问题。法律的适用与事实认定同样也应当给予审判机关自由裁量权。没有这种裁量权，法院无法根据案件的具体情形作出事实认定和法律适用。从国外再审事由的规定来看基本上不涉及法律适用问题。我们可以从2012年民事诉讼法关于向法院申请不予执行仲裁裁决的法定事由的修改调整认识这一点。新民事诉讼法删掉了原来规定的“适用法律错误”这一事由，修改的直接理由是与仲裁法保持一致(仲裁法没有规定这一事由，见仲裁法第58条)。但仲裁法为何不做这样的规定显然是为了尊重仲裁机构适用法律的裁量权。 对于非徇私枉法裁判错误的纠正，国家在审判程序上设置了两审终审制度和审判监督制度。这些制度基本上可以保障司法在程序上和实体上的公正。如果认为还不够，还不能保障和实现司法的统一性，作为国外普遍设立的第三审程序——法律审的建立也是可以考虑的。(61)检察机关的司法监督权仅仅是辅助性、监察性的。为了防止干预法院的审判权或替代审判权就应当避免对审判过程的干预。况且一些重要的审判过程或阶段也可以通过对终结性裁定的事后监督予以实现。例如，关于法院不予受理、驳回起诉这样一些涉及当事人诉权行使的基本权利的裁决，民事诉讼法规定可以通过上诉加以通常救济，也可以在裁定生效后通过再审予以救济。对非审判监督程序以外的程序和阶段的监督介入必须考虑必要性的问题。也就是所谓的监督利益的问题，如同民事诉讼中的诉的利益一样。(62)虽然当事人可以起诉，法院也有权受理，但还必须考虑审判的必要性。例如，对一审未生效裁判就没有必要在生效之前介入检察监督，因为对一审判决不服的，当事人还可以通过上诉予以救济。上诉审是民事诉讼法所设置的通常救济程序，而检察监督是一种特殊情形下的辅助性救济手段，特殊救济手段相对通常救济手段是成本更高、代价更大的手段。毫无疑问在救济手段方面，应当首选通常救济手段，而非特殊救济手段。 对诉讼或审判过程的监督也影响诉讼的效率，提高诉讼成本，这一点也是过程监督所必须考虑的，诉讼效率和成本问题同样是诉讼正当性的价值追求之一，是正义的一个重要维度。诉讼过程是一个线性展开的时序空间，可以切分为具体的诉讼阶段。以一审为例，可以分为起诉受理阶段、开庭审理前的准备阶段、开庭审理辩论阶段。在这些阶段中当事人将实施若干诉讼行为，法院也相应地将实施审判行为——审理和裁决。虽然诉讼最终结果的错误是过程的错误所致，但如果在诉讼过程中对每一个行为都实施监督，必然会因为监督的分块切入影响诉讼效率，打乱诉讼的节奏，导致诉讼迟延，还不仅仅是影响当事人诉讼平等的问题。对于诉讼迟延有期待利益的一方当事人也必将通过寻求、刺激检察机关对过程的监督到达诉讼延迟的目的。试想一下如果可以对起诉受理、管辖权行使、当事人地位认定、证据交换、证据保全、诉讼保全、诉讼文书送达、当事人传唤、审判相关人员回避、辩论权利的行使、主要证据的采信、延期审理、诉讼中止等都可以实施监督介入，诉讼将被监督之刀切割得支离破碎是不难想象的。从诉讼效率和诉讼成本的角度，事后监督、结果监督相对应当是最合适的，最有效的。基于此，检察监督的重点应当放在审判监督程序。这种定位也是基于审判权与检察监督权的特殊关系的考虑。诚然，在现行民事诉讼法的原则框架之下，既然已经划定了监督行使的边界，在此框架下就不能排除诉讼的过程监督，但不应是监督工作的重点，可根据具体情形裁量实施。例如，重大案件(数额巨大、社会影响大)中涉及诉讼保全明显违法的情形，检察机关不妨介入。因为保全措施虽然只是一种保障性手段，但对当事人的利益影响重大。 检察监督权的强化与扩充与我国的国情——司法的现状有直接关联，我国司法的一个严峻现实是社会反响强烈的司法腐败问题，正是由于司法腐败集中反映在法院的审判过程和执行过程中，尤其是执行领域更是腐败高发地带。(63)司法腐败必然导致裁判不公、执行违法。虽然裁判不公、执行违法与司法腐败直接关联，但要查处司法腐败并非易事，且需要相当时日，因此，人们尽管希望能够通过打击司法腐败获得公正裁判与执行，但更希望通过权力纠正手段直接防止或制止裁判不公、执行违法的结果。司法腐败作为一种社会现象被普遍化之后，严重的社会后果是人们对司法公正的不信任，司法公信力和司法权威的丧失。在这种社会认知的背景之下，检察机关作为法律监督机关自然就有了更广泛和更有力介入民事诉讼的理由。民事诉讼法对执行阶段的检察监督的认可也是民事诉讼法修改这种诉求的积极回应。也就是说检察监督在民事诉讼领域的扩充是基于一种应对特定社会诉求，而且是针对当下司法腐败的社会形势所采取的政策性措施。检察监督作为一种法律监督权并不是直接针对司法腐败行为，而是针对司法中的裁判违法和执行违法，司法腐败成了人们要求强化监督的认识背景和形势。如果司法腐败得以遏制，则监督扩充的必要性程度将会降低。因此，作为一种政策性应对措施在不同时期也要根据形势予以调整，而不是一种固化的形态。司法腐败的防止虽然是一个社会顽疾，但只要有决心推进政治体制改革和司法体制改革，司法腐败将得以有效遏制。在这种情形下，法官的权威和司法公信将得以重塑，法官的裁判和执行中的自由裁量也将得到肯定，相应地检察监督也将政策性收缩。例如，在当下因执行领域腐败严重，加强执行监督非常有必要，但这依然是一种政策性应对，而非常态化的全面介入。 民事诉讼检察监督实施的策略问题是一个典型的中国法制语境中的问题，交织着历史与现实、政治与法律、意识形态与法理，是典型的“中国问题”。认识这一问题既要从中国的具体情形加以考量，也必须顾及司法权行使的规律，考虑不同诉讼价值追求——实质正义、程序正义、诉讼效率、诉讼成本、对当事人民事权利处分的尊重、司法权威——的衡平。检察监督权的行使并非无条件和无代价的。认真分析、考量检察监督权实施的具体条件、效果和风险负担，权衡司法审判权、执行权与监督权之间的关系，才能有效地、合理地达成我国法治和司法的基本要求。虽然现行民事诉讼法原则上划定了民事诉讼检察监督权行使的范围，但不意味着监督权的行使没有重点，可以一味扩充，全线出击。如此不仅现实条件不允许，相应的也存在很大风险，不当实施就有可能走向监督目的的反面。其他非司法性监督，如地方人大、地方政法委的个案监督的实践负面效应也给检察监督予以了一定的警示作用。权力的扩展是权力的秉性，因此需要人们理性地予以限制，检察监督权作为一种权力自然也不应有例外，尽管监督权本身具有一定的限制性(辅助性、被动性、启动性)。不可否认监督权的扩充对特定群体必然会带来相应的利益——物质和精神的，有助于检察威权和地位的提高。监督权的权力制约的“大使形象”也使得这种权力更具有扩张的便利性和许容性。对检察监督权实施策略的考量是一种限制性视角，这种考量的理性意义在于监督权作为一种权力，也应当予以适当限制。除了完善程序上的自我监督外，有重点地在民事诉讼领域中实施检察监督也是一种限制，是权力具体行使的边界，有助于防止监督权的滥用。监督权的膨胀和滥用都将违反监督权的本质。监督是权力的笼子，同时监督权自身也应当在制度的笼子之中。将监督权的性质界定为权力监督本身就是对监督权的限制。当然，如何行使检察监督权，才能实现检察监督的功能，又不至于逾越监督权的范围，无疑是一个中国法制语境下实践和理论的双重话题。 注释： ①我国民事诉讼法的第一次修改于2007年。修改重点为审判监督程序和执行程序。 ②检察建议可以分为再审检察建议和一般检察建议。再审检察建议用于检察机关对同级法院生效判决、裁定、调解书认为符合再审条件而启动再审的情形。检察建议原本只是一种政策性处理措施，在审判监督实践中使用，逐渐演化为检察惯例。民事诉讼法修改之后检察建议上升为一种法律措施，并扩展至审判监督程序以外的其他审判程序。参见王莉：《民事诉讼与检察监督》，中国检察出版社2013年版，第235、236页。 ③关于执行监督必要性的论辩，参见王亚新：“执行检察监督问题与执行救济制度构建”，载《中外法学》2009年第1期。 ④也有人认为司法解释不具有规范作用，因为司法解释不是法律。参见袁明圣：“司法解释‘立法化’现象探微”，载《法商研究》2004年第2期。周永坤：“我国现行法律解释与法治观念的冲突”，载《现代法学》2006年第4期。 无论哪一种司法解释也都会因为自身利益以及视角限制而影响其公正性或中立性。法院司法解释无疑会自然偏向于审判提高效率、减低审判成本(在开庭与不开庭之间如果可以选择的话，相信法院会选择不开庭)。检察院的司法解释也不例外，而且还因为非中立性使其更具有偏向性，这是司法解释所难以避免的，也由此会产生解释之间的冲突和紧张。 ⑤规范性解释虽然能够有效规范人们的行为包括司法行为，但也同时存在的一个消极作用，即有可能限制了司法自由裁量权而硬化司法的运作，反而不利于司法的柔性化运行。 ⑥这里的“本案”是指原诉讼争议的案件，即原案。本案是相对于当事人提起的再审要求而言。因为当事人对原裁判不服要求再审也是一个案件。实际上再审程序包括了对当事人申请再审请求的审理和对原案的审理两个阶段。本案审理阶段单指后一个阶段。这也是“本案”概念的意义所在。 ⑦2007年民事诉讼法第一次修改将当事人申请再审与检察院抗诉的事由加以统一，并细化了再审事由的规定目的在于通过规范再审事由达到规范申请再审和抗诉的目的。但在设定再审事由时也存在事由设置与再审制度目的不一致、事由交叉、过于抽象的问题。详见张卫平：“民事再审事由规范的再调整”，载《中国法学》2011年第3期。 2012年民事诉讼法修改时再次对再审事由进行了调整。例如删掉了“违反法律规定，管辖错误的”这一再审事由。但由于存在再审事由交叉、抽象的问题。因此，对于违反法律规定，管辖错误的情形是否可以申请再审或抗诉依然存在争议。因为适用法律确有错误(第200条第6项)这一再审事由还可以推出该再审事由。 ⑧最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释(2008年) ⑨关于何谓“新证据”，最高人民检察院《民事监督规则》第78条解释为：(一)原审庭审结束前已客观存在但庭审结束后新发现的证据；(二)原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的证据；(三)原审庭审结束后原作出鉴定意见、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原意见的证据；(四)当事人在原审中提供的，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的主要证据。 2001年最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》对何谓“新证据”的解释，是针对不同阶段或法律语境的情形作出的。针对民事诉讼法(1991年)第125条所涉及的“新证据”(该条规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”，《民事证据规定》第41条的解释为：是指以下情形：(一)一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。针对民事诉讼法(1991年)第179条第1款规定的“新证据”，《民事证据规定》第44条的解释是“是指原审庭审结束后新发现的证据”。 从上述规定可以看出“两高”对于“新证据”的解释是存在差异的。 ⑩严格而言，《民事监督规则》对程序事项的规定还是有所遗漏，例如涉及仲裁的司法程序，确认仲裁协议效力、仲裁裁决无效、不予执行仲裁裁决的程序。遗漏的原因在于民事诉讼法并没有明确这一程序，也没有将该程序纳入特别程序。 (11)这些行为包括：(一)判决、裁定确有错误，但不适用再审程序纠正的；(二)调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的；(三)符合法律规定的起诉和受理条件，应当立案而不立案的；(四)审理案件适用审判程序错误的；(五)保全和先予执行违反法律规定的；(六)支付令违反法律规定的；(七)诉讼中止或者诉讼终结违反法律规定的；(八)违反法定审理期限的；(九)对当事人采取罚款、拘留等妨害民事诉讼的强制措施违反法律规定的；(十)违反法律规定送达的；(十一)审判人员接受当事人及其委托代理人请客送礼或者违反规定会见当事人及其委托代理人的；(十二)审判人员实施或者指使、支持、授意他人实施妨害民事诉讼行为，尚未构成犯罪的；(十三)其他违反法律规定的情形。 (12)2001年最高人民法院制定了《关于民事诉讼证据若干规定》，在实施中最有争议的莫过于其中的举证时限制度。导致该制度在许多法院并没有遵循适用，处于半瘫痪状态。其中一个很重要的原因是没有对该制度的实施条件和风险进行研究，实施前或实施中也没有做好制度宣传和解释，结果招致法官和当事人的强烈抵制。关于该制度的争论和质疑，参见张卫平：“民事诉讼中举证迟延防止对策分析”，载《法学家》2012年第5期。田平安、马登科：“举证时限制度的冷思考”，载《河北法学》第24卷第2期。 (13)在公法领域，法律以限制公权力行使为原则。对于公权力的行使是“法无规定不可为”，相反，对于私权利则是“法无禁止则可为”。私法以个人自由选择为特征，公法则以强制或限制为内容。如在刑事诉讼中的非法证据排除规则就是针对公权力的行使，非法证据一概排除。诉讼价值追求是人权保障。私法强调自主决定，公法强调须有法律依据和权限。在决定以法律规范构建国民生活时，对这种区别应当有清晰的认识，并构建最适当的规范。在私法中讲究是契约自由、处分自由，民事诉讼中也相应地尊重当事人的自由处分，维护当事人诉讼地位的平等，非法所得证据并非一概排除。王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第4页；星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2006年版，第90-103页；伊藤真：《民事诉讼法》，东京有斐阁2004年版，第18-21页。 (14)法院经费和诉讼费用尚无官方公开的数据。据笔者的了解，近几年法院每年收取的诉讼费用约在100亿至120亿之间。这几年政府对法院的财政支持力度有所加强，法院每年经费约为400多亿。就此看来，诉讼费用(主要是民事诉讼案件和执行案件)几乎占法院经费的四分之一左右。从法院实际开支的项目来看，有相当一部分并非与司法运作有直接关系。如果仅就民事司法的运作来看，民事案件的诉讼费用几乎可以支持民事司法的运作。 (15)在有的国家如日本、英国等刑事诉讼的部分费用也是被告承担。例如即使政府指定的被告辩护律师，其费用最终也是由被告负担。在我国，被告政府指定的律师由政府财政承担。 (16)也有的学者主张民事诉讼也应当取消诉讼收费制度。“政协委员汤维建：建议对普通民事案件实行免费诉讼”，来源：中国广播网(北京)。 诉讼费用全部由国家埋单恐难以成立。其一，私人之间的民事纠纷司法解决费用由国家负担，实际上就是由全体纳税人埋单，这显然是不合理的，虽然私人之间纠纷的解决涉及社会稳定和秩序，但争议的审理和裁决并非国家目前能够提供的福利；其二，在众多财政需要的压力之下，政府不可能承担纠纷解决的费用；其三，诉讼费用中案件受理费的收取对抑制滥诉有很大的作用。世界上仅有少数国家对民事诉讼免收案件受理费，例如法国、西班牙等。张卫平等：《司法改革：分析与展开》，北京法律出版社2005年版，第558页。 (17)在我国刑事诉讼中司法运作的费用由国家承担，被告几乎不承担任何诉讼费用(被告聘请的律师辩护费用除外，严格而言被告律师费用不属于诉讼费用。在民事诉讼中当事人的代理费也是如此。)。也有的国家，诉讼费用(诉讼费用有特定的范围，按照日本《刑事诉讼费用法》第2条规定，诉讼费用包括：(1)应当支付给证人等的旅费、补贴、住宿费；(2)应当支付给鉴定人等的鉴定费；(3)应当支付给辩护人的旅费、补贴、住宿费、报酬。)由败诉的当事人承担，如日本、英国。 在日本，根据日本《日本刑事诉讼费用法》181条第1款规定，宣告有罪并处以刑罚时。被告应承担全部或部分诉讼费用。但是被告人因为贫困而不能交纳诉讼费用时，不在此限。该法第183条第1款规定，对于因控告、检举、请求而提起公诉的事件，在被告人被宣告无罪或者受到免诉裁判时，控告人、检举人或者请求人如果有故意或者重大过失，则应承担诉讼费用。 在英国，被告胜诉时。被告辩护费用由控诉方承担或从专门设立的政府中心基金中支出。英国刑事诉讼有关诉讼费用承担的原则性规定为《1985年犯罪控诉法》(Prosecution of Offences Act 1985)(POA)第16-22条中。该法第19条：不管被指控犯罪的性质和结果如何，法院都可以做出命令，让一方支付另一方因为其“不必要或不适当的作为或不作为”而导致另一方发生的费用。关于英国诉讼费用的负担详见约翰·斯普莱克(John Sprack)：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第729-733页。 在我国，即使是刑事诉讼中的自诉案件和附带民事诉讼的案件也是由国家承担。刑事附带民事诉讼之所以当事人不承担诉讼费用是基于所附带的民事赔偿争议与刑事诉讼在事实上的关联性，在该案的刑事诉讼中案件事实已经得以揭示，因此，没有必要对民事争议部分另行收费。 (18)根据民事诉讼法的规定，享有公益诉权的主体只能是法律所规定的机关和组织。目前在消费者权益的公益诉讼中法律规定享有诉权的只有全国和各省消费者权益保护协会(新消费者权益保护法第37条第7项)。 (19)一个有意思的现象是2012年民事诉讼法修改之前，公益诉讼提起的案件数量反而高于民事诉讼法修改之后。这与民事诉讼法的原则性限制有关。主要是公益诉权主体的限制。这与社会期待刚好相反。 (20)当事人的诉讼利益是多方面的，其中延迟诉讼，拖延义务的履行对于义务人也意味利益，有时往往是巨大的利益。 (21)关于当事人责任，详见李浩：“民事诉讼当事人的自我责任”，载《法学研究》2011年第3期。 (22)民事诉讼中的主要事实又称直接事实，是指诉讼中判断权利产生、变更、消灭等法律效果中直接且必需的事实。是与法条构成要件所列举的事实(要件事实)相对应的事实。参见高桥宏志：《民事诉讼法重点讲义》，东京有斐阁2005年版，第375页。 (23)关于民事诉讼辩论原则，详见张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2004年版。 (24)关于民事诉讼体制转型，详见张卫平：《转换的逻辑——我国民事诉讼体制转型研究》，法律出版社2007年版。 (25)现代性诉讼中的证据信息不对称、证据偏在。 (26)所谓文书提出命令，是指法院根据一方当事人的申请要求对方当事人或案外第三人提出其持有的对待证事项有证明意义的文书的决定。关于文书提出命令的要件和程序的规范就构成文书提出命令制度。相对于法院的命令，持有该文书的当事人或案外人就具有了向法院提出文书的义务，在法律上称为“文书提出义务”。该制度的目的主要是应对因证据偏在导致的事实揭示障碍。该制度普遍存在于证据制度发达的国家之中。参见张卫平：“民事诉讼法修改与证据制度的完善”，载《苏州大学学报(社科版)》2012年第3期。 (27)第三人撤销之诉的制度规定。2012年新民事诉讼法设置了第三人撤销之诉制度。该法第56条第3款规定，前两款规定的第三人(有独立请求权第三人、无独立请求权第三人)，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 (28)需要在实体法上解决诉讼和调解欺诈的民事侵权责任问题。 (29)诉讼调解通常都是在法院的主持下进行的。如果出现违反调解自愿原则情形，多数情形当是法院强制调解的结果(个别情形为一方当事人的行为所致，例如欺诈、胁迫等情形)。此种情况下，检察监督的介入只能是事后的，作为监督机构检察院也不可能直接宣布调解协议无效。况且在我国职权干预诉讼体制下，法院在促成调解方面拥有更大的主动权，检察监督很难有效介入。 (30)防止调解协议违法无疑是一种良好的愿望，但我们必须注意，调解协议违法并不当然导致调解协议无效。如何认识调解协议因违法无效应比照合同违法的情形。2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定，合同法第52条第(5)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。这意味着司法解释对合同法第52条第1款第(5)项的规定进行了限制，明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。通说认为，强制性规定可以分为效力性规定与管理性规定。违反管理性规定，虽然会产生一定的其他法律上的后果，但并不一定对合同效力产生影响。与此不同，违反效力性规定则直接导致该合同无效。参见吴庆宝主编：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题(合同裁判指导卷)》，中国法制出版社2011年版，第2-3页。如此，对于调解协议也不能因为调解协议内容违法而一棍子打死，要看是否是违反法律中的效力性规定。 (31)这种难题和紧张的原因在于认识主体不同，会因为主体的认识视角、认知立场、认知者的知识结构、认识导向的不同而有所不同。这些差异导致的认识结果的差异已经在社会心理学和认知心理学上被确证。例如心理学上的“首印效应”即证明人们认识上的先入为主对事实认定的影响。(参见崔丽娟、才源源：《社会心理学》，华东师范大学出版社2008年版，第95页。)基于这种认识上的差异，因此，如果一定要服从监督者的认知，这种审判和执行的替代也就必然会发生了。 (32)在执行程序中如何建构和实施程序启动式监督是一个值得研究的问题。因为如果矫正式监督存在替代执行的风险的情形下，就有必要探讨一下执行程序中的程序启动性监督的程序和机制问题。而且可以将所有对违法执行的检察监督转化为程序启动式监督。例如，执行机构驳回申请人关于请求予以执行的裁定，检察机关可以通过检察建议要求执行机关再次审查，而非直接要求执行机关开始强制执行程序。此种情形下，实质上是启动了再次审查程序，但没有直接替代执行机关对开启执行程序的裁量。 (33)当事人向检察机关寻求法律监督的行为也是一种诉讼行为，目的在于启动检察监督，但这种权利不同于诉权，不是寻求对实体争议的司法解决，而是在特殊情形下的权利救济，因此应该受到更为严格的限制。这种限制与监督权行使的限制是一个事物的两个方面。监督权不受限制，检察申请权也同样难以限制。检察监督也就不再是特殊情形下的权利救济。 (34)根据国务院《诉讼费用交纳办法》(2007年)的规定，诉讼费用包括，程序启动费和其他诉讼费用。程序启动费又可以分为：案件受理费和申请费两类。申请费又可以细分为执行申请费和非讼程序申请费。其他诉讼费用主要是程序进行中所实际开支的费用。 (35)财产案件的案件受理费的高低与诉讼标的数额大小有关。非财产案件的案件受理费按件依照标准交纳。执行案件的申请费也与执行标的数量相关。 (36)信访作为一种执政者获取社会底层信息的重要渠道，有利于维系政治秩序的稳定和权力的集中。从意识形态理念上是执政党政治路线——群众路线的具体反映。参见冯仕政：“国家政权建设与新中国信访制度的形成及演变”，载《社会学研究》2012年第4期。 (37)在设置再审程序的大陆法系国家，考虑到再审对既决判决的冲击影响法律关系的稳定性，因此再审率都控制得很低。德国虽然也有再审程序，在符合再审事由的情形下可提起生效判决无效之诉。(关于德国民事诉讼再审事由，参见罗森贝克：《民事诉讼法教科书》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1210-1211页。)但实践中，再审的提起几乎只是理论上的可能。经查询，德国联邦最高法院从2000年至今仅受理过一件无效之诉(再审)的案件(案件编号XI ZR 358/03)，且该案件在2005年已被法院驳回。因为再审案件极少，所以在德国法院的司法统计数据上甚至没有设置再审案件的数据一栏。(德国联邦最高法院判决书链接：http://juris/bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py? Gericht=bgh&Art=en&sid=bdfde9890501135dca23246d954786f3&nr=33018&p08=0&anz=1。) 相比较日本的再审还不仅仅是理论上的可能。以日本2000年司法统计数据为例。该年日本全国各级法院受理民事案件总数3045276件，再审案件305件，再审率为0.01％，即万分之一。(该数据源于日本最高裁判所官网——司法统计数据)。 关于再审申请和裁定再审案件的数量，我国司法机关没有格式化、标准化的司法统计数据。依据现有的非官方公开的数据，2012年全国新收民商事一审案件7316463件，新收民商事再审案件(指符合再审事由，裁定本案再审的案件)34324件(比上一年度下降9.05％)，其再审率为0.46％。数据来源，袁春湘(最高人民法院研究室)：《2012年全国法院民商事案件审理情况分析》(“法制咨询网”发表时间：2013年5月7日。http://www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2013-05/07/content_4437551.htm?node=25497)比较之下，我国的再审率比日本高出了46倍。 (38)按照民事诉讼法的规定，有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：1.人民法院驳回再审申请的；2.人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；3.再审判决、裁定有明显错误的。根据该规定，就意味着当事人在申请再审被法院驳回之后还可以向检察机关申请检察建议或抗诉。也就必然导致双重审查或复审。不仅影响法律关系的稳定，导致司法资源的耗费。当然，没有这种前置程序也会导致司法资源耗费，这也反映出审判监督中的审判权与检察监督权的紧张关系。 (39)关于执行行为性质的论述，参见牟逍媛：“析民事执行行为的性质”，载《政治与法律》2004年第5期。 (40)所谓社会结构性腐败，是指这种腐败本身具有结构性，不因为权力实施的领域不同而有所不同，不因为权力行使者的不同而有所不同，权力腐败中的“前赴后继现象”正说明了这一点。在权力同等的情形下其腐败程度应当是等量的。我们感觉有些权力部门可能腐败程度低一些，往往是因为权力行使的空间要小一些。 (41)这也从另一个角度说明，如果司法的社会环境和体制环境有所改善，检察监督也就可能成为极特殊的应对装置。 (42)所谓身份关系的诉讼又称“家事诉讼”或“人事诉讼”包括涉及婚姻关系、亲子关系、收养关系的诉讼。通常认为，家事纠纷虽然表面上看属于私人之间的争议，但实质上关系国家和社会的利益，因为家庭是社会的基本构成要素，家庭关系的稳定是社会稳定的基础。为了维系家庭关系的稳定，国家应当予以适当干预。(参见张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年版，第302页。)家事诉讼或人事诉讼的诉讼标的涉及的身份关系和能力关系，诉讼的结果不仅影响诉讼当事人的权益，也有可能影响到社会秩序与国家利益。(参见陈计男：《民事诉讼法论》，中国台北三民书局1994年版，第412页。)正因为家事纠纷的特殊性，一些国家例如日本制定了专门的“人事诉讼法”。与普通的民事诉讼不同，在人事诉讼中实行职权干预主义限制当事人的处分权。在制度上实行调解前置、强调职权探知、限制诉的变更和反诉、裁判生效后禁止相关诉讼等。([日]松本博之：《人事诉讼法》，东京弘文堂2006年版，第16-17页。)在一些国家或地区检察机关可以作为家事诉讼的当事人或诉讼参与人参加诉讼，以维护国家利益、社会利益和特定人的利益。(参见张晓茹：《家事裁判制度研究》，中国法制出版社2011年版，第130-136页。)既然检察机关可以作为当事人、诉讼参与人对家事诉讼进行干预，因此对家事诉讼实行检察监督也是必要的。 (43)这一问题的复杂性在于，作为国有企业对国有资产拥有经营管理权，有权处置其财产，但该财产的所有人是国家。企业管理者在经营中造成国有资产流失或损失时，检察机关是否可以作为原告直接宣告企业的交易行为无效，追回或要求返还其国有资产。这种权力是由国有资产管理行政部门，还是由检察机关行使或共同分享该权力。同样也存在通过打击严惩国有资产经营管理者的违法行为防止国有资产受损，还是直接代表国家行使财产权利的问题。 (44)对环境污染的侵权事件，检察机关无论是行使民事公诉权，还是行使公益诉权维护国家利益和社会公共利益，不仅在具体的制度方面存在障碍，在检察体制方面也同样存在障碍。因为检察体制的外部行政化、地方化，检察机关难以独立行使诉权。环境污染侵权事件的发生往往是政府失灵所致，在外部行政化的情形下，政府失灵必然连带司法失灵。在检察独立的情形下，当政府行政监管失灵时，检察机关可以作为替代者，但因为行政化、地方化，替代作用也将失灵。 (45)虽然在我国宪法中规定了检察机关是法律监督，似乎由此可以推出检察机关行使的职权都是监督权参见陈桂明：“民事诉讼检察监督之存废、定位与方式”，载《法学家》2006年第4期。但是根据检察院组织法的规定，检察权被具体分为了法律监督权和其他检察权，即检察权是一个上位概念，检察权包含监督权和其他检察权，公诉权和侦察权。关于检察监督权，参见傅郁林：“我国民事检察权的权能与程序配置”，载《法律科学》2012年第6期。当然，我们也可以从解释论上将宪法的规定视为广义上的监督权，将具体法律中规定的监督权界定为狭义监督权。正是因为没有厘清两者的关系，所以人们在论述监督权的性质时往往是混乱的。见张文志：《民事诉讼检察监督论》，法律出版社2007年版，第31-32页。 (46)2007年浙江上虞市检察机关接到举报，认为上虞市人民法院在该案的执行过程中确有不当之处。根据检察机关的调查结果，上虞市人民检察院向该市法院发出了民事执行监督意见书，指出了法院执行中的不当之处，并提出了检察建议。在收到意见书后。法院有针对性的进行了整改落实并及时回函反馈。避免了国有资产的损失。见上虞市人民检察院网站，最后访问日期：2014-03-15。 (47)民事诉讼法第55条对提起公益诉讼的主体仅仅是原则性规定，因此就给公益诉讼提起的主体的具体制度化留下研讨的空间。民事诉讼法修改中之所以没有明确公益诉讼主体的范围，是因为主体的范围的划定必须考虑环境保护和消费者保护等各领域的具体情形，在修改环境保护法和消费者保护法的过程中具体加以确定。民事诉讼法在原则上将机关和有关组织限制在“法律规定”的这一前提之下。对于法律规定存在着不同的解释，一种解释为必须有具体的法律明确规定。例如关于消费者权益的公益诉权主体，修改后的新消费者保护法仅仅将消费者保护协会作为惟一的主体。按照这些解释检察机关对此类公益诉讼无法提起诉讼。但如果“法律规定”解释为只要法律有关于抽象、概括的职能规定，就可以获得公益诉权，则检察机关具有公益诉权。从当下社会公共利益受损的严峻形势下应鼓励具有维护国家利益和社会利益职能的检察机关提起公益诉讼。相应的，个人、组织享有公益诉权也是应当的。 (48)特别程序中选民名单案件不是民事案件，而是涉及公民政治权利的案件。 (49)在法院没有对担保权的实体争议作出裁决时，权利义务人对担保权利义务就应通过民事诉讼解决，而不能适用非讼程序。程啸：“论抵押权的实现程序”，载《中外法学》2012年第6期。 (50)目前民事诉讼法尚未将此种情形明确作为执行中止的事由。这里涉及有关担保物权的诉讼与担保物权执行的关系问题。当法院经审查认可该担保物权后，权利人就可能向法院申请执行，此种情况下，义务人可能向法院提起民事诉讼要求裁决关于该担保权的争议，也有可能在执行程序中提出异议阻止执行。对此，在法律上就涉及以下几个问题：1.义务人是否可以对担保物权的执行提出异议？2.如果当事人就担保物权提起民事诉讼，关于该担保物权的执行是否应当中止？3.如果在审查担保物权的非讼程序中，义务人向法院主张异议的是否意味着法院只能驳回权利人的申请？对这些问题，现行民事诉讼法均未作出规定。 (51)以抗诉为检察监督工作的中心是最高人民检察院在全国检察机关第二次民事行政检察工作会议(2010年7月)中提出的基本方针。现在有学者质疑这种认识，认为应当全面介入没有中心。关于这一认识，参见邵世兴：“民事诉讼多元化监督格局的内涵”，载《人民检察》2014年1月(上半月)。 (52)关于监督权的辅助性、保障性的论述，参见谢鹏程：《前苏联检察制度》，中国检察出版社2008年版，第5页。 (53)司法自由裁量权包括程序事项裁量权和实体事项裁量权。实体事项裁量权又包括事实认定的裁量权和实体法律规范适用的裁量权。事实认定的裁量权又具体包括证据能力、证明力、证明标准、证据与待证事实关联性的裁量权。 (54)罗斯科·庞德《法理学》(第二卷)，封丽霞译，法律出版社2007年版，第282页；罗斯科·庞德《法理学》(第二卷)，邓正来译，：中国政法大学出版社2007年版，第347页；Roscoe Pound,Jurisprudence,Volume Ⅱ:Part 3.The Nature of Law,New Jersey:The Lawbook Exchange,Ltd,2002,p.355. (55)Unger,Law in Modem Society,p.198.转引自布雷恩·塔玛纳哈：《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第160页。 (56)在英美法系国家，案件争议事实的认定权可以由陪审团行使。 (57)地方政法委的个案监督方式包括个案督察和个案复查。个案督察主要是落实涉诉信访。个案复查是近几年来地方践行的措施。通常是在地方政法委的主导下，通过借调专业人士，主要是律师对案件进行重点批次复查。无论是个案督察还是复查都不是制度安排，是非程序化的，根据形势需要所为的政策性应对。如此，必将面临诸多问题。例如，复查的程序、如何保证复查的中立公正、复查的费用负担、复查之后的处理(职权启动再审，还是其他措施)、如何避免运动性复查等。 (58)从我国人大与审判机构的关系来看，法院的审判权来源于人大权力，法院并受人大的监督，由此，似乎可以逻辑推出人大对法院审判的个案监督(有学者就指出，宪法第126条没有将国家权力机关纳入审判干预排除的主体范围，并非在暗示国家权力机关就可以对法院进行干涉。见王晨光：“论法院依法独立审判权和人大对法院个案监督权的冲突及其调整机制”，载《法学》1999年第1期。同理，该条未将党的机关排除在干预主体范围，也不意味着党的机构可以对审判进行干预。)同样基于对司法腐败、司法不公、对司法不信任，许多地方人大应涉诉信访的要求选择性地实施了个案监督。但由于个案监督存在为当事人所利用、个案监督滥用、干预审判等问题，人大个案监督同样难以避免司法审判所面临的腐败问题，因此人大个案监督受到人们普遍质疑。个案监督也最终没有法律化。关于人大个案监督的质疑，参见范愉：“对我国司法独立及司法监督问题的几点意见”，载《人大研究》2004年第3期；王利明：“论权力机关对法院独立行使审判权的监督”(毕玉谦主编：《中国司法审判论坛》第二卷，法律出版社2002年，第35页)；夏正林：“也论人大对司法的个案监督与审判独立”，载《法商研究》2002年第1期。 (59)[德]罗曼语，转引自[日]田中成明：“程序性正义与裁判”，载《法学教室》1988年第3期。 (60)关于大陆法系国家再审事由的规定，参见张卫平：“再审事由研究”，载《法学研究》2000年第3期。 (61)作为第三审的法律审的主要目的就是维护法律适用的统一性。关于法律审详见，张卫平：《民事诉讼法律审的功能与构造》，《法学研究》2005年第3期。 (62)诉的利益，是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。必要性是指法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷。实效性是指法院能否通过判决实际解决该纠纷。参见(日)伊藤真：民事诉讼法(一)，东京有斐阁1995年版，第131页。 (63)执行领域之所以较之诉讼阶段腐败更加严重，原因在于诉讼阶段法院处于中立的地位，并受制于双方当事人。在执行阶段，法院作为执行机构直接面对被执行人，执行过程和执行救济程序的公开程度远不如诉讼阶段。(诉讼通常为两审终审，执行通常为复议)加之执行中执行机构的裁量余地大，权利人又具有急于实现财产权利的心理，特别是在经过长期诉讼过程之后。这些都为执行腐败提供一定的便利。标签：法律论文; 检察机关论文; 审判监督程序论文; 民事诉讼当事人论文; 民事诉讼主体论文; 法律规则论文; 法律监督论文; 司法程序论文; 利益关系论文;