行政诉权的法律形态及其实现路径——兼评最高人民法院法发［2009］54号文件，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,路径论文,形态论文,行政论文,文件论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言
诉权理论的提出与兴起源于法律体系上诉讼法与实体法的分野。其不仅是大陆法系国家和地区民事诉讼法学中的一个基本理论问题，在英美判例法中也同样受到重视。我国学界对诉权问题的研究，以民事诉讼法学界为引领，且理论主张呈多元化的趋势，其中尤以“二元诉权论”为代表，认为“诉权是当事人基于民事纠纷的发生（即民事权益受到侵害或与他人发生争议），请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。其完整内涵包括程序意义和实体意义两个方面：程序含义是指在程序上向法院请求行使审判权的权利，实体含义则是指保护民事权益或解决民事纠纷的请求。”① 与之相对的“一元诉权论”的各种主张并不统一，代表性的观点认为“诉权是当事人双方就其民事法律关系的争议而进行诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权益的权利。”② 近年来，各种新诉权理论在我国民事诉讼法学界逐步兴起。我国行政诉讼法学界对诉权问题则关注不多。迄今为止唯见一部关于行政诉权的专著，其中认为“行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设程序，请求法院对有关纠纷作出公正裁判的程序权利。”“行政诉权包含三项内容：起诉权、获得行政裁判权、得到公正裁判权。”③ 二元诉权论与一元诉权论的差异在于对实体意义诉权的取舍，两种主张都不否认将程序意义之诉权作为诉权理论的核心内容。本文不拟致力于探讨行政诉权的抽象内涵，因为对行政诉权形态的研究，乃是建立在程序意义诉权的基础之上，围绕诉诸法院的权利而展开。
行政诉权不仅是一个理论概念，更存在于宪法、法律以及实践之中，但在不同的层面其内涵不尽相同，因此可以将行政诉权分为基本权形态的行政诉权、制度形态的行政诉权以及实践形态的行政诉权。由于我国相关立法规定的缺失和实践困境，故而导致公民行政诉权的享有和实现在立法和司法上均存在一定的不协调。鉴此，2009年11月15日，最高人民法院发布了《关于保护行政诉讼当事人诉权的意见》（法发［2009］54号，以下简称《保护行政诉权的意见》），要求各级人民法院进一步重视和加强对行政案件的受理，依法保护当事人的诉讼权利，以切实解决行政诉讼“告状难”问题。由此可以认为，保护诉权的司法文件为实践形态的行政诉权向制度形态的行政诉权的“提升”奠定了基础。
一、基本权形态的行政诉权
（一）基本权形态的行政诉权之释义
基本权形态的行政诉权，也可以称之为基本权型行政诉权，具体是指国家通过宪法或基本法予以确认和保障的程序性权利，是行政诉权法律形态的最重要表现。对于基本权形态的行政诉权，可以从三个方面来理解：首先，基本权型行政诉权通过“基本法”予以确认。诉权作为一项基本人权，是民主与法治发展到一定阶段的必然要求。基本权型行政诉权的载体是宪法规范或宪法判例。时至今日，诉权的独立地位已不再是悬而未决的问题，其宪法化也已成为世界性趋势。其次，基本权型行政诉权是制度型行政诉权的基础。宪法上之基本权利的实现需要普通法律将其内容予以具体化。即使在宪法规范具有直接适用效力的国家，宪法的原则性、抽象性规定，也需要具体法律来加以细化。最后，基本权型行政诉权可能成为实践型行政诉权的直接依据。一般情况下，实践型行政诉权通过制度型行政诉权与基本权型行政诉权发生关联，当制度型行政诉权规定得比较完备时，基本权型行政诉权实际上融入其中，承载基本权型行政诉权的宪法规范通常并不需要直接适用。但在立法机关不积极作为或作为不充分而导致基本权型行政诉权没有完全落实到制度型行政诉权的情况下，司法机关能否依据宪法规范直接保障公民的实践型行政诉权？在法院拥有违宪审查权的国家要想实现这一点并不困难。“如果一切国家的法院对法律规范是否违反宪法规范都具有疑问权和判断权，宪法规范的司法适用性就简单得多。而实际上，受制度基础、社会背景及政治理念的决定和影响，并不是所有国家的法院都同时具有这两种权力。”④
（二）行政诉权之保护的宪法化与国际化
行政诉权是诉权之一种，诉权保障的宪法化已经成为一种世界性的趋势，无论是成文宪法还是不成文宪法国家，大多通过立法、解释或判例等方式将诉权作为公民的一项基本权利来对待。多数国家的宪法并不区分行政诉权与民事诉权、刑事诉权和宪法诉权，而是通过宪法对诉权予以统一规定，比如“日本国宪法第32条规定：‘任何人都具有不被剥夺的、在法院接受裁判的权利。’该规定被认为是国民提起行政诉讼的权利在宪法上的根据。”“宪法赋予国民‘接受裁判的权利’，使得对国民的裁判救济成为宪法上的基本权利，而战前行政裁判法中以列举式规定行政诉讼的受案范围在现行宪法下被视为违宪。”⑤ 又如“1958年的法国宪法并没有关于当事人裁判请求权的直接规定，相反，法国对程序权利的宪法化予以了极大的限制，但这并不意味着，裁判请求权并未作为一种基本权利得到承认。”⑥ 美国宪法虽然对诉权没有明示规定，但却由宪法的某种概括性条款所包含，如宪法第五修正案和第十四修正案就将诉权包含在“正当程序”和“平等保护”条款之中。综观世界各国，仅有少数国家之基本法对公民的行政诉权作出了特别的规定，例如德国《联邦基本法》第19条第4款规定：“任何人之权利受官署侵害时，得提起诉讼。如别无其它管辖机关时，得向普通法院起诉，但第十条第二项后段之规定不因此而受影响。”《意大利宪法》第113条第1和第2款规定：“对权利和合法利益免受公共行政行为侵害的司法保护，为普通法院或行政法院毫无例外地承认。此类司法保护不得被废除，或不得限定于特定类型的行为或特定形式的司法审查。”
诉权作为公民的一项基本权利，不仅被各国宪法所承认，也得到了国际公约的认可。《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款规定：“本公约每一缔约国承担：（甲）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（乙）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利；并发展司法补救的可能性；（丙）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。”《欧洲人权公约》第13条规定：“在依照本公约规定所享有的权利和自由受到侵犯时，任何人有权向有关国家机构请求有效的救济，即使上述侵权行为是由担任公职的人所实施的。”在法国，“凡认为公约赋予自己的权利受到本国行政机关否认的公民，可以向设在斯特拉斯堡的欧洲人权法院（CEDH）提出申诉，如果申诉属实，国家将受到谴责。欧洲法院的判决在法国法律体系中具有日渐增强的重要性。”⑦
（三）我国公民行政诉权的宪法依据之追问
我国《行政诉讼法》第1条明确规定“根据宪法制定本法”，那么具体是指宪法的哪些条款呢？概括起来，我国宪法主要在三个方面为行政诉讼制度的建立提供了最高法律依据：“第一，我国宪法确立了公民控告违法、失职的国家机关和国家工作人员的主体资格和权利，例如宪法第2条和第41条。第二，我国宪法规定一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则将被追究违法的责任，例如宪法第5条。第三，我国宪法确立了人民法院独立行使审判权的审判主体地位，例如宪法第122条。”⑧ 综观宪法全篇，与行政诉讼关系最为密切的当是第41条，即“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”据此可知，我国《宪法》虽未明确授权法院可以审查行政机关的行政行为，但《宪法》的确奠定了行政诉讼的基础。
然而，如果深究，则可发现，将宪法第41条作为行政诉讼的确立依据似有一些牵强，因为该条规定的是公民的批评权、建议权、申诉权、控告权和检举权，其中与行政诉讼最为直接相关的权利仅是申诉权。虽然有学者认为，复议权和诉讼权均属于我国宪法规定的申诉权范畴。⑨ 然而对于申诉权的理解，学者之间仍存在分歧。⑩“申诉，在行政法意义上，是遭受国家有关机关违法或者不当处理的公民向国家机关陈述事实和理由，要求重新处理的权利。一般地说，申诉是公民维护自身权益的议愿表达权。只要不违反国家法律的禁止性规定，其表达意愿的对象可以是任何国家机关，可以采用任何表达方式（书面或口头）、可以在任何时间提起。当然，如果将司法程序中的申诉也包括进来的话，那么它应当遵守司法程序的有关规定。”(11) 由此可见，申诉权的内容是相当广泛的，仅以此尚不足以作为行政诉权的根据。我国宪法第41条规定公民行使相应权利所针对的是“国家机关和国家工作人员的违法失职行为”；公民可以向“有关机关”提出申诉、控告和检举，而不仅限于司法机关；公民可以使用的方式包括“申诉、控告和检举”，而不仅限于提起诉讼。总体上看，该条的内容是以行政权和行政行为为核心的，规定公民的申诉权、控告和检举权是为了对行政行为进行监督，以达到维护客观的法律秩序、纠正违法行政行为的目的。与其他国家的规定相比，我国行政诉权的宪法依据目前还相当不完备，甚至可以说完全缺失。将宪法规定的申诉权作为行政诉权的宪法依据理由并不充分，“给人以一种行政诉权可以被包括在申诉、控告或者检举权利之中的误解。”(12)
二、制度形态的行政诉权
（一）制度形态的行政诉权之释义
制度形态的行政诉权也可以称为制度型行政诉权，是指通过国家立法加以确认，并以国家强制力保障其实现的权利形态。制度型行政诉权着眼于诉权的“制度化”，是沟通基本权型行政诉权和实践型行政诉权的桥梁，是行政诉权最直观的反映。其具有如下特点：首先，制度型行政诉权是基本权型行政诉权的具体化。公民行政诉权得以实现的第二个步骤乃是需要国家立法的积极作为，立法机关应颁布法律，建立司法审查（或行政诉讼）制度，使公民行政诉权的行使具有可操作性；当公民行政诉权的行使遇到障碍时，则需要通过法律援助制度帮助其获得司法救济。其次，制度型行政诉权以行政诉讼法为载体。作为制度性权利的行政诉权，集中体现于行政诉讼法律规范之中，其表现形式既可能是制定法也可能是判例法，既包括行政诉讼基本法又包括单行法，既涵盖了法律和法规又囊括了司法解释。因此，制度型行政诉权的实现取决于法律规范的完善程度。当然，立法者在多大程度上规范与保障基本权利则要受各种主客观因素的制约。最后，制度型行政诉权直接决定实践型行政诉权。由于基本权型行政诉权的宏观性以及对宪法规范效力的争议，实践型行政诉权的实现基本上要依赖于制度的设置。因为，当相对人提起诉讼时，并不能或不能仅仅依据宪法的规定去要求法院受理他的诉讼，而必须找到具体的法律依据。法院须依据法律审查相对人的起诉是否符合法律规定，从而完成制度型行政诉权向实践型行政诉权的过渡。
（二）制度型行政诉权框架下的受案范围
受案范围是人民法院受理一定范围行政争议案件的权限，受案范围意味着司法审查的可得性，其确定了公民、法人和其他组织行政诉权的范围，是对制度型行政诉权的最好注解。综观德、日、英、美等典型国家行政诉讼（司法审查）制度的发展历程，其发展趋势是逐步扩大司法审查的范围，摒弃对受案范围加以严格限制的列举立法方式。
《德国行政法院法》第40条第1款概括规定了行政诉讼的受案范围，“一切未被联邦法律划归为属其他法院管辖的非宪法性质的公法上的争议，对之均可提起行政诉讼。州法律范畴的公法争议，也可由州法律划归其他法院管辖。”(13) 由此可见，“行政法院法第40条使得针对国家权力的严密的个人法律保护，有可能实现。在其中得到确立的对列举原则的拒绝意味着，法律保护不依赖于国家行为的具体形式（尤其不依赖于某个行政行为的实际存在与否），每一个具有国家权力性质的活动，都被包括在内。”(14) 在日本，“关于行政案件，不得剥夺国民‘接受裁判的权利’。因此，国民可以就行政法上的一切争讼向法院提起诉讼，接受法院的裁判。”(15) 二战前日本采取列举方式规定行政诉讼的受案范围，被认为违反宪法。修改后的日本《行政事件诉讼法》并没有对行政诉讼的总体范围作出明确的规定，而是区分抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼与机关诉讼四种诉讼类型，然后分别以概括的方式规定其各自的受案范围。“《行政事件诉讼法》对于抗告诉讼与实质当事人诉讼以概括式规定了其诉讼范围，对于其他的诉讼类型则根据个别法的规定确定诉讼的范围。”(16) 在英国，只有在法律明文规定的情况下，法院才运用制定法对行政行为进行司法审查，《英国司法审查规则》第1条规定：“一、当事人申请（1）执行令、禁止令、调卷令，（2）制止令（制止某人实施任何未授权的行为），应按照本规则通过申请司法审查的途径进行。二、当事人申请宣告令、制止令（非前款提到的制止令），可以通过申请司法审查的途径进行”。(17) 如对一些行政裁判所的裁决不服，当事人可按《行政裁判所和调查法》的规定提起上诉，在没有法律规定或法律明确排斥司法救济的时候，法院可以适用普通法、衡平法对行政行为进行司法审查。《美国联邦行政程序法》（1976年）第702条规定：“因机关行为而使其法定权利受到侵害的人，或者受到有关法律规定范围之内的机关行为的不利影响或损害的人，均有权要求司法审查。……”(18)
（三）我国行政诉讼受案范围的立法规定
我国《行政诉讼法》关于受案范围的规定包括第2条、第11条和第12条，具体采用了概括规定、肯定列举（既有直接列举也有间接列举）、否定列举三种立法方式。这些规定体现了原则性和灵活性相结合的原则，即不仅通过《行政诉讼法》本身划定了受案范围，而且还通过“法律、法规”扩大了受案范围。立法者在确定受案范围时考虑了三方面的因素：保障公民、法人和其他组织的合法权益，正确处理审判权与行政权的关系，考虑我国立法时的实际情况。(19) 立法者从行政行为和相对人权利两个方面不断地挤压受案范围，经过层层筛选，能纳入受案范围的只是很小一部分行政行为，即具体的、非国家性的、外部的、非终局性的违法行为，而且这些行为必须对直接利害关系人的权利造成了现实的、物质方面的损害。鉴此，有学者认为“行政诉权的不完整，主要表现在四个方面：一是对事实上的权力主体的权力行为公民没有诉权。二是许多行政行为具有终局性，公民没有诉权。三是法院对抽象行政行为不审查。四是没有公益性行政诉权。”(20) 立法的严格限制，加上执法者对法条的极端理解，导致行政诉讼的实际受案范围非常狭窄。而且“国人的法律观念不同于西方国家，在同样的限定范围下，作为西方国家的诉讼基础，法院受理行政案件是原则，不受理则是必须加以论证的例外。而在我国缺少这样的背景，加之由于人们对行政诉讼法的误解，在司法实践中往往关注的是具体的列举，在确定是否能够起诉时更多地是‘对号入座’，而忽视了确定行政诉讼受案范围的内在标准。”(21)
行政诉讼受案范围是我国《行政诉讼法》特有的概念，其他国家例如德国、日本、美国等的立法均没有“受案范围”这一法定概念。我国的《行政诉讼法》不但有受案范围，而且还专设一章，可见其举足轻重的地位。受案范围概念体现的是国家权力本位的理念，采用这一概念，必然涉及划定受案范围的标准问题，这就牵涉到了行政行为的性质、种类、相对人权利范围、受损害权益性质等问题。错综复杂的标准容易导致对受案范围的多重限制以及受案范围与其他问题的混淆。行政诉讼的受案范围问题本质上是司法审查的可行性问题，即受案范围是将那些不适宜由司法权进行判断的案件排除在外，而不是为了用以限制公民的诉权。然而，受案范围的边际越严，诉权保护的范围就越小，制度型行政诉权与基本权型行政诉权的距离也就越远。
三、实践形态的行政诉权
（一）实践形态的行政诉权之释义
实践型态的行政诉权也可以称为实践型行政诉权，是公民现实享有和实际行使的行政诉权，是制度型行政诉权实现的结果或形成的一种实有状态，其着眼点是诉权的实践方面，是现实社会关系中已经实现了的权利。与前述两种形态的诉权相比，实践型行政诉权的特征有三个方面：首先，实践型行政诉权侧重于“实践性”。诉讼的被动性特征决定了只有当事人起诉，法院才会启动司法程序，因此行政诉讼案件数量的多少与相对人是否选择诉讼有直接的关系。制度型行政诉权规定的再完美，如果没人或者很少有人起诉，或者起诉后法院对之进行苛刻的审查，也很难说公民的行政诉权得到了较好的保障。因此，考察实践型行政诉权的着眼点即一国行政案件的收案数量及其与其他种类诉权（主要是民事诉权）的比较。其次，实践型行政诉权以制度型行政诉权为依托。实践型行政诉权是制度型行政诉权的现实表现。如果说制度型行政诉权是法律规定的一种“可能性”，那么实践型行政诉权就是法定权利的具体实现。实践型行政诉权虽然依附于制度型行政诉权，但并不总是机械、被动地验证制度型诉权，司法能动性的发挥，使实践型行政诉权有可能超越、突破制度型诉权，是制度型行政诉权改良、完善的“试验品”，为制度型行政诉权的发展提供了方向。行政公益诉讼制度一直是我国行政诉讼法学界争议的热点问题之一，《保护行政诉权的意见》要求各级人民法院“积极探讨研究公益诉讼案件的受理条件和裁判方式”，这表明最高司法机关的态度是通过司法实践适当放开公益诉讼制度，待时机成熟时再将公益诉讼纳入立法。司法文件的这一规定，实际上是对制度型行政诉权的突破，同时为制度型行政诉权立法的修订和完善奠定了基础。最后，实践型行政诉权的实现程度须受各国法律传统、人文观念、行政执法水平以及纠纷解决机制等因素的综合影响。以人文观念为例，我国《行政诉讼法》实施以来，相对人“不知告”、“不愿告”、“不敢告”的现象始终存在，“这样一种法律情感，使《行政诉讼法》的实施没有广泛的群众基础和社会基础，因而《行政诉讼法》不能获得完全的效力。”(22)
（二）实践型行政诉权的域外表现
虽然各国在制度型行政诉权的规定上趋向于不断扩大行政诉讼的受案范围，但由于受体制、制度以及传统等因素的影响，实践型行政诉权在各国的表现差异很大。在日本，行政诉讼的发展并不顺利。“从有关行政诉讼的统计数据来看，行政诉讼的现状并不‘理想’。这种‘绝望的状态’主要表现为行政诉讼起诉率低、审理期间过长、认可原告诉讼请求的原告胜诉判决比例低、原告撤诉率高、上诉率高、诉讼过程中缺乏救济措施等问题。”“从发展趋势来看，行政案件的起诉件数存在着逐年提高的趋势，但从绝对数来看……与民事诉讼的案件数相比，行政诉讼的案件数不及其4％。”“传统‘民不告官’法律意识的影响、行政诉讼制度本身的问题以及行政诉讼原告胜诉率低的‘恶性循环’造成了行政诉讼案件数少、起诉率低的结果。”(23) 与日本的情况形成鲜明的对比，法国的行政诉讼长期以来一直与“讼累”作斗争。作为一个曾经在它自己的权力范围内被建立起来的法院，行政法院具有特殊重要的地位。20世纪行政领域的扩大增加了行政法院的重要性，同时也增加了它的诉讼负担。为了满足要求，不断增长的重要职能被赋予了建立中的下级行政法院，以处理大量的常规诉讼。经过1953年和1978年两次重大改革，分别设立了行政法庭和行政上诉法院，以分担最高行政法院的负担。改革的结果是留给最高行政法院三项主要的管辖权，(24) 但法国行政法院案件负担仍然过重，长期积压的问题并没有得到根本遏止。以1996年的统计为例，最高行政法院登记的新案件7527件、处理的案件11620件、截止12月31日待决案件15883件；法国本土26个行政法庭和海外省4个行政法庭共登记的新案件101575件、处理的案件99566件、截止12月31日待决的案件193457件（理论上讲，估计需要23个月清理完这些案件）；不同地区共6个行政上诉法院已决案件（毛数）与登记案件（毛数）的比例分布在38.4％—58.2％之间。(25)
（三）我国实践型行政诉权的总体分析
从下表可知，一审行政案件在人民法院整体收案数量中所占的比例极低。这固然与行政诉讼制度本身有关。(26) 但行政案件在我国三大诉讼中所占的比例却超乎寻常的低：1995年以前行政案件占总案件数的百分比还没达到一位数，1995年—2008年行政案件总体呈上升趋势，其中2001年行政案件占总案件数的比例最高即1.89％，估计这与2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释［2000］8号）的颁布具有直接关系。但此后的2002年又回落到相对较低的比例即1.57％，是十年来比例最低的年份。总体而言，历年行政案件的数量从来也没有超过案件总量的2％。出现这种情况可能有正反两方面的原因，从正的方面看，可能是行政机关领导增强了依法行政的意识，执法人员增强了依法行政的观念，实施具体行政行为的合法率有所提高；相对人的法律知识普及，违反行政法的情况减少，导致具体行政行为的数量减少；法律咨询业和法律服务业发达，使相对人能够准确地判断行政行为的合法性，从而滥诉率降低了。从反的方面看，有两个主要因素，一是行政诉讼门槛高，受案范围狭窄，原告资格要求过严，从而导致行政相对人无法起诉；另一个原因是行政相对人不愿选择行政诉讼，这说明相对人对行政诉讼抱有不信任态度，而这与已然行政诉讼的实际效果有着密切的关系。个案的判决在一定程度上可以起到法制宣传和教育的作用，这种作用可能是正面的也可能是负面的。如果当事人从以前案件的判决中无法找到自己所要的“公正”，则其宁愿不去法院。与一审行政案件所占案件总数的比例相比，二审行政案件所占案件总数的比例大幅度上升，而且上升的幅度高于一审案件历年上升的幅度；一审行政案件占总案件数的比例均在2％以下，而二审行政案件占总案件数的比例却在1.48％—5.77％之间浮动，2002年以来二审行政案件数量占总案件数的比例均超过了5％。行政案件的上诉率分布在14.40％—32.58％之间，2002年以来行政案件的上诉率均在30％上下浮动，这一点与2002年以来二审行政案件所占总案件数的百分比相印证。也就是说约有近三分之一的行政案件要经过二审程序，由此可见，行政诉讼的当事人对一审裁判的不满意程度较高，当事人倾向于上诉。可见，我国行政诉权的实践状况与日本相近，日本行政诉讼的案件数量约占民事案件的4％，日本学者认为行政救济制度接近于“心肌梗塞”或“破产”，“国民接受裁判的权利限于近乎死体的状态”。(27) 与之相比，我国行政案件占总案件数的比例不足2％，可以说，我国行政诉讼几近“休眠”的状态。
四、充分实现我国公民行政诉权的应然步骤
行政诉权实现的理想状态是达到三个层面诉权的统一，即基本权型行政诉权＝制度型行政诉权＝实践型行政诉权。我国行政诉权的现实状态是基本权型行政诉权缺位，制度型行政诉权大于实践型行政诉权。为了追求诉权实现的理想状态，应逐步达到实践型行政诉权、制度型行政诉权和基本权型行政诉权的三位一体，实现这一目标要分三步走：
（一）实践型行政诉权向制度型行政诉权的回归
我国作为成文法国家，法院能否受理以及如何审理和裁判行政诉讼案件，理应遵守法律的明文规定，然而实践却并非完全依循法条而运转。与制度型行政诉权相对照，实践型行政诉权呈现出三种态势：第一，严格遵守法定受案范围，实践型行政诉权等于制度型行政诉权。第二，限缩受案范围、增设受理条件，实践型行政诉权小于制度型行政诉权。法院出于非法律因素的考虑，追求行政审判的政治效果和社会效果，对符合受理条件的案件不予受理。第三，扩张解释法条、增大受案范围，实践型行政诉权大于制度型行政诉权。有些规范性文件由于其制定主体级别太低，实际上已被纳入司法审查的范围。如某乡政府针对全乡农民所作的征收税费的规定，(28) 按最高人民法院对具体行政行为含义的司法解释，以及学术上的一般理解，其明显属于抽象行政行为。这就突破了《行政诉讼法》关于受案范围的规定。当然，这是极个别的现象，总体上看，制度型行政诉权的范围依然大于实践型行政诉权。“在法定权利与实有权利之间，往往存在一个很大的距离。当今时代，在法律中对人权的内容作出全面的规定，并不困难；但要使法定权利得到全面的切实的实现，就不是一件很容易的事。”(29)
导致实践型行政诉权与制度型行政诉权出现偏差的原因，既有制度设置本身的原因，也有制度外的原因；既有法律上的因素，也有具体实施的因素；既有法院和行政机关方面的原因，也有行政相对人方面的原因。消除上述因素并不是一朝一夕就能完成的，但对于法院来说至少要做到“有法必依”，严格按照《行政诉讼法》的规定受理原告的起诉。《保护行政诉权的意见》的基本精神即倡导实践型行政诉权向制度型行政诉权的回归。“切实解决行政诉讼有案不收、有诉不理的问题……切实解决行政诉讼‘告状难’问题”。该意见使用了“保护行政诉讼当事人诉权”的提法，对下级法院受理和审理案件具有重要的指引作用。“凡是《行政诉讼法》明确规定的可诉性事项，不得擅自加以排除；《行政诉讼法》没有明确规定但有单行法律、法规授权的，也要严格遵循；法律和司法解释没有明确排除的具体行政行为，应当属于人民法院行政诉讼受案范围。”
（二）制度型行政诉权的完善
完善对公民行政诉权的保护，应从制度内和制度外两方面着手。从制度内来看，修改行政诉讼的受案范围首当其冲。我国行政诉讼受案范围的规定受立法当时历史条件的限制，具有一定的时代特征，但已不适应今日的需要。扩大行政诉讼的受案范围早已成为理论界与实务界一致的呼声。随着行政诉讼制度的不断发展和完善，其受案范围从不可司法审查的假定发展到可司法审查的假定。“受案范围”作为一个立法概念已不适宜继续沿用，但作为一个理论范畴则可以继续加以研究。取消受案范围这一法定概念后，立法应通过规定“行政争议”和不适宜由法院审查的行为的方式来规定可诉行为的范围，即采取肯定概括加否定列举的立法方式来完善立法。而现行立法“为行政诉讼划定一个受案范围，其实质是对诉权的限制，也就是对一项基本人权的限制。……任何对一项基本人权的限制，其正当性只能来自对另一项基本人权的保护，并必须是通过这一限制且只能通过这一限制，才能更好保护另一项基本人权。”(30) 被排除于司法审查范围的事项，应是那些本质上不适宜由法官判断的事项，例如政治问题、外交事件等，而且这一范围应尽可能缩小而不是扩大。
（三）基本权型行政诉权的宪法确认
基本权形态的行政诉权、制度形态的行政诉权与实践形态的行政诉权乃是逐步递进的三个层次，宪法作为公民权利的宣言书，是对基本人权的最根本保障。宪法诉权条款的缺失意味着基本权型行政诉权的缺位，并直接导致制度型行政诉权没有根基，我国行政诉讼制度发展的障碍，可以部分地在宪法中寻找原因。“作为民主制度法律化的宪法，其完善程度的一个标志就在于对公民基本权利确认的广度和深度，世界上绝大多数国家都通过宪法既确认实体基本权利又确认程序基本权利，宪法所确认的程序基本权利中有一项就是裁判请求权。”(31) 诉权的独立价值已日益被人们所承认，诉权的基本权利地位正逐步实现并进入各国的宪法。然而我国现行宪法尚无关于公民诉权的直接规定。由于没有宪法层面的规定，行政诉权的范围和保障力度都找不到最高法律依据，从而导致实践型行政诉权偏离制度型行政诉权保护的范围，甚至游离于法律之外，制度的困境和实践的发展需要宪法的积极回应。2004年宪法修正案已将“国家尊重和保障人权”写入宪法。诉权入宪在我国理论界具有很高的呼声，2008年3月已有全国政协委员提交了《关于“诉权”入宪，强化对公民诉权保障》的提案。(32)“人权”入宪已是现实，我们期待“诉权”入宪在下一次宪法修正中能够实现。
五、结论：确立保障行政诉权原则
研究行政诉权的终极意义在于通过法律手段保障诉权，进而将“保障相对人行政诉权的原则”作为我国行政诉讼的基本原则之一。基本原则的确立有助于人民法院正确地审理行政诉讼案件和当事人依法参与诉讼，行使诉讼权利。我国《行政诉讼法》第2至第10条规定了行政诉讼的基本原则，但从《行政诉讼法》的总体规定和实践情况来看，对于诉权的保护还远远不足，故应将保护相对人诉权的原则作为行政诉讼的指导思想，并使之成为行政诉讼的核心原则之一。(33) 一句话，即应将保护行政诉权作为基本原则来对待，从行政诉讼立法到司法、从制度设计到实践落实都将诉权放在重要的地位，并将之作为《行政诉讼法》修改的方向和目标。
注释：
① 江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第131页。
② 顾培东：《法学与经济学探索》，中国人民公安大学出版社1994年版，第99页。
③ 薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社1999年版，第16、18页。
④ 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第328页。
⑤ 江利红：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第62－63、65－67页。
⑥ 刘敏：《论裁判请求权》，载《中国法学》2002年第6期。
⑦ ［法］让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第37页。
⑧ 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第402页。
⑨ 参见肖泽晟：《宪法学——关于人权保障与权力控制的学说》，科学出版社2003年版，第261页。
⑩ 有学者认为，申诉权是“当公民的合法权益因行政机关或司法机关违法或失当的决定或判决，或因国家工作人员的违法失职行为而受到侵害时，受害公民有向有关机关申诉理由，要求重新处理的权利。根据我国法律的规定，我国公民申诉权的行使，主要有以下两种情况：（1）公民对行政机关所作出的具体行政行为不服时，可以向行政复议机关申请复议或向人民法院提起诉讼，或向人民代表大会申诉。（2）公民对人民法院作出的已发生法律效力的判决、裁定不服时，可以向上级人民法院申请再审，或向人民检察院申诉。”李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第205页。
(11) 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第405页。
(12) 赵正群：《行政诉权在中国大陆的生成及其面临的挑战》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第6卷，法律出版社2001年版。
(13) ［德］平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第266－267页。
(14) ［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，刘飞校，法律出版社2003年版，第142页。
(15) ［日］南博方：《行政法》（第六版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第175－176页。
(16) 前注⑤，江利红书，第88－89页。
(17) 胡建淼主编：《中外行政法规分解与比较》，法律出版社2004年版，第1695页。
(18) 应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第84页。
(19) 参见王汉斌于1989年3月28日在七届全国人大二次会议上所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》。
(20) 周永坤：《诉权法理研究论纲》，载《中国法学》2004年第5期。
(21) 张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。
(22) 杨解君：《行政诉讼的基础与检讨》，载《政法论坛》1997年第4期。
(23) 前注⑤，江利红书，第699－701页。
(24) 参见［英］L·赖维乐·布朗、［英］约翰·S·贝尔：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第45－50页。
(25) 参见前注(24)，［英］L·赖维乐·布朗等书，第300、第304、第306页，附录E《最高行政法院对争议的司法裁决统计》和附录F《行政法庭与行政上诉法院的司法统计》。
(26) 在任何一个国家，行政纠纷都不是主要的社会纠纷形态，行政诉讼在三大诉讼中一直处于“弱者”的地位，这是一种常态现象。
(27) ［日］阿部泰隆：《行政诉讼改革论》，有斐阁1993年版，第1页。转引自前注⑤，江利红书，第713页。
(28) 参见《143名农民状告乡政府终审胜诉》，载《法制日报》1995年2月13日；张生华：《榆林中院审结一“农负”案——众乡亲依法护权胜诉了》，载《法制日报》1998年4月19日。
(29) 前注⑩，李步云书，第25页。
(30) 喜子：《反思与重构：完善行政诉讼受案范围的诉权视角》，载《中国法学》2004年第1期。
(31) 前注⑥，刘敏文。
(32) 参见汤维建：《必须强化对公民诉权的保障》，载《人民政协报》2008年11月24日，汤教授建议诉权入宪应表述为“任何人在其合法权益受到侵害时，有权向人民法院提起诉讼，请求司法保护。公民提起的民事、行政诉讼，在符合法定条件的情形下，人民法院必须受理。”
(33) 江必新、梁凤云将“保障诉讼权利原则”作为行政诉讼的核心原则之一，包括“人民法院独立行使审判权原则”、“当事人地位平等原则”、“直接言词原则”、“辩论原则”以及“原告可以处分权利原则”。参见《行政诉讼法理论与实务》（上卷），北京大学出版社2009年版，第40－48页。
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