盗窃财产性利益之否定——兼与黎宏教授商榷，本文主要内容关键词为：财产论文,利益论文,教授论文,黎宏论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国刑法没有从严格意义上将财产罪的对象区分为财物和财产性利益，因而长期以来，财产性利益能否成为盗窃罪的对象一直是国内学者争议的焦点之一，从而形成了“限定肯定说”①与“全面否定说”②的理论对立。但随着逐渐增多的疑难案件的面世，例如，在司法实践中，吃“霸王餐”后逃走，为了赖账而盗窃“欠条”等等现象频频见诸报端，在司法层面又很难适用较为恰当的罪名，因而引起了学界新一轮的关注和审视。其中，我国著名刑法学者、清华大学黎宏教授撰写《论盗窃财产性利益》一文(刊发于《清华法学》2013年第6期，以下简称“黎文”)，对这一纷扰的司法疑难问题进行了深入的论证并认为，“面对我国目前盗窃财产性利益频发的现实，从我国刑法规定、刑法解释的立场、法条平衡以及处罚妥当性的角度来看，提倡财产性利益是盗窃罪的对象无疑具有合理性。”③为了论证财产性利益是盗窃罪的对象，“黎文”在第三部分中就肯定说展开了详细论述并阐释了支持理由，大致而言，“黎文”的论证思路为：“第一，从解释论的角度，对《刑法》第91条中的财产进行了梳理与比较，从而得出刑法分则第五章‘侵犯财产罪’中的‘财产’包括‘财产性利益’。第二，采取同类相比的论证手法，认为财产性利益既然可以成为其他财产罪的对象，因而没有理由将其排除在盗窃罪之外。第三，通过体系解释的方法，认为排除盗窃财产性利益的情形，将无法处理司法实践中的事后抢劫的情形，从而导致刑法适用上的不协调。”④针对“黎文”肯定说的具体论证思路和支持理由，不无商榷之处。本文将以我国刑法规范作为分析场域，同时借鉴大陆法系国家的理论经验，否定以盗窃罪追究盗窃财产性利益的合理性。针对本文不成熟的论断，希望能够抛砖引玉，同时亦求教于方家指评。 一、财产罪的对象及财产性利益范围的界限 虽然我国《刑法》第91、92条对公共财物的范围以及公民私人所有财产的范围均有所界定，但对财产罪的对象以及财产性利益存在的范围还存在诸多疑问，具体体现在，《刑法》第91、92条使用的“财产”一词与我国《刑法》第5章“侵犯财产罪”中“财产”的含义是否相同？即使相同，是否就意味着本条中的“财产”能够而且已经包含了“财产性利益”？如果能够肯定财产性利益是财产罪的对象，那么财产性利益存在范围的边界又何在？目前以上诸多疑问还未得到妥当解决。 (一)对象检视：罪刑法定原则视域下重新梳理 有观点认为，将我国刑法中的“财产”解释为包含“财产性利益”显然有违罪刑法定原则，是假借合法形式大行类推之实。⑤然而，黎宏教授认为，“刑法分则第五章‘侵犯财产罪’中的‘财产’，除了具有实体表现形式的财物之外，还应当包括股份、股票、债券等权益性财产即财物以外的、无形但具有经济价值的财产性利益在内。”⑥ 对“黎文”所主张的我国刑法中的“财产”应当包含“财产性利益”的观点，其在论证中没有表明逻辑过程，想必是罪刑法定原则下的扩大解释的逻辑结论。当然，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但不意味着任何扩大解释结论均符合罪刑法定原则的要求。特别是罪刑法定原则规制下的刑法解释，即便是在扩大解释逻辑演绎之下，也不应超出行为人的预测可能性。 首先，将92条前3项规定解释为包含“财产性利益”，显然违反了罪刑法定原则，超出了国民的预测可能性，因而得出的结论并不合理。⑦所以，问题最终还是落脚在——“股份、股票、债权等表现为权益的财产”(第92条第4项)这种财物以外的、具有经济价值的特殊类型，能否归属于财产性利益的范畴。从域外对财物进行分类的立场考察，财物和财产性利益存在本质性差异。通常意义上论及的财产罪对象的财物之属性主要涉及三个方面：一是财物的存在形态，二是财物的价值，三是财物的他人性。因此，对于财产罪中犯罪对象即财物的认定一般须看是否充分满足以上三个要件。⑧财产性利益一般是指除财物本身以外的一切财产性利益，具体包括积极财产的增加和消极财产的减少。⑨对比财物与财产性利益，其根本区别在于：在财物罪的场合下，作为对象的财物是特定的，而在利益性的场合下，行为的对象一般不是特定的。⑩财物是具体的并为人们所感知的存在，而财产性利益是一种抽象性的、并不为人们所感知的存在。具体就“股份、股票、债权等表现为权益的财产”而言，即使在理论上对财物的有体性还存在“管理可能性说”与“支配可能性说”的对立，但不论基于何种立场，股票抑或债券均具有有体性。但是，这些记载权属形式的股票以及债券是否具有价值性？结合我国其他法律制度来看，即使行为人取得了以上的相关凭证，也不必然就取得了他人的财产。例如，我国《公司法》对此规定：记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照《民事诉讼法》规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。依照公示催告程序，人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票，从而使原有的凭证变成废纸一张。即使股票、债券等在形式上是特定的，但其特定性并不直接表现为财产本身，因而不是财物的范畴，其代表的是一种请求权之债，更加符合财产性利益的属性。 综上所述，我国《刑法》第92条规定的公私财物的范围虽存在争议，但并不是如其他学者全盘否定财产性利益的存在。从扩大解释演绎的逻辑结论来看，应当认为我国《刑法》第92条第4项规定的是特殊类型的财产性利益。因而，我国刑法并没有完全否定特殊的财产性利益属于财产的范畴。 (二)范围界定：比较视域下财产性利益范围的界限 财产性利益与财物是相对的概念，即除财物以外的均可称为财产性利益。侵犯财产性利益在日本刑法中又被称为“二项犯罪”或者“利益罪”，其“利益”一般是指不法的财产性利益。(11)所谓不法的财产性利益，日本判例认为“是在取得利益的手段方法上的意义而言，而不是指财产利益自身的不法。”(12) 在日本刑法中，关于财产性利益存在范围较为明确，具体包括积极财产的增加和消极财产的减少。(13)所谓积极财产的增加是指行为人本不应该增加的利益反而增加。根据日本刑法的理论与判例，具体包括以下几种类型：(1)对被害人约定权利；(2)劳务的提供；(3)其他利益，如律师以恐吓手段使被害人委托自己处理法律事务并签订报酬契约。(14)所谓消极财产的减少是指本应该减少的利益反而没有减少，具体包括以下几种类型：(1)债务的免除；(2)债务的迟延履行。(15)然而，在我国刑法中，没有明确何种类型属于财产性利益。因此，在学说上，张明楷教授主张，成为财产性利益必须具备以下条件：“第一，财产性利益的内容必须是财产权本身；第二，财产性利益必须是具有经济价值的利益；第三，取得利益同时导致他人遭受财产损失的，才能认定该利益为财产性利益。”(16) 目前在我国，对立法以及司法解释规定的特殊类型的债权凭证以及电信码号的法律属性还存在较大争议，因而有必要根据上述理论观点将其法律属性阐释清晰。 1.特殊的债权凭证的法律属性。据此而产生的争议在于，我国刑法规定的特殊的债权凭证能否归人到财产性利益的范围？对此，有学者认为，财产性权利凭证本体与其表彰的财产权利构成的整体，应当被明确看作是财物而不是财产性利益。(17)但是另有学者采取了二分法的观点，即认为债权凭证本身作为普通财物时的价值并不大，因而难以将其认定为普通财物。但对于不记名、不挂失的国库券等有价证券，即使不能认定为财物也能认定为财产性利益。(18)笔者认为，对于债权凭证本身而言，其价值并不显现，或者在我国刑法之中并不具有实质性意义。但是对于债权凭证所体现的财产权而言，或是至关重要的载体，对于一些不记名、不挂失的有价证券来说，其本身就是证表财产权本身，故此，从规范意义上评价，可以将其评价为财物。因为：首先，其具有财物有体性的特征，即便从管理可能性角度出发，对债权凭证的有体性也不存在疑问。其次，不记名、不挂失的有价证券本身即体现为有价性，因为行为人一旦获取他人的有价证券即意味着他人的财产遭受损失。因此，该类有价证券具有财物属性不存在多大争议。 但是对于其他债权凭证，在性质界定上就较为模糊。笔者认为应当承认其他有价证券具有财产性利益的属性。因为，即使其他有价证券丧失后，可以通过诸多民事措施进行补救，但在民事救济措施尚未奏效之前，债权请求权因债权人无法主张而一度丧失。况且有些债权凭证的丧失，若没有其他证据佐证，即意味着实体权利彻底无法实现。所以，在相当大的程度上，其他有价证券的丧失往往意味着债权的丧失或者导致债务迟延履行，这与日本刑法中“消极财产的减少”的类型相契合，因而可以肯定这类债权凭证具有财产性利益的属性。 2.电信码号的法律属性。另有争议的是，我国《刑法》第265条规定的电信码号是否属于财产性利益。该问题的实质是对财物形态的不同划分而造成的。其实，刑法意义上财物形态的不同划分源于民事立法，例如《日本民法》第85条规定的物是指有体物，因而在刑法上所论及的财物的范围主要限于有体性，然而根据有体性说的理论归结难以将“电气”等包含其中，日本为了明确刑事处罚范围便在刑法典中增设“电气视为财物”的规定，至此，围绕无体物是财物而主张的管理可能性说逐渐兴起并成为有力学说。(19)但管理可能性说的问题在于，财物的范围过于宽泛，即除了电气之外，诸如能量、服务等也被包含在内，因而为了限定处罚范围，在理论上逐渐形成了“物理管理可能性说”与“事务管理可能性说”的分野。(20)无论是物理管理可能性说还是事务管理可能性说，对财物范围的界定还存在较大的模糊地带，现在有体性说重新取得通说地位。例如，日本东京地方裁判就多次判示情报信息不能作为财物，只有作为情报信息载体的媒介物才能成为财产罪的客体。(21) 关于电信码号的法律属性在我国，通说的观点认为，盗窃罪的对象既包括有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要科技成果等具有经济价值的无形财物，即按照刑法规定，电信码号等可以作为无形财产而成为盗窃罪的对象。(22)而“黎文”主张，“由于电信码号并非自然界所天然存在的，而是人为所制造出来的，且行为人对其复制或盗用行为，难以对这些对象造成现实损害，只是减少了有关主体的合法收入而已，因此人为将其归入无体物范畴不当。”(23)从而认为电信码号属于财产性利益的范畴。本文认为，基于以下理由，电信码号属于无体物的观点较为妥当。 首先，民法中的无体物与刑法中的无体物随着时代变迁而不断融合。在罗马时期，法学家盖尤斯认为，无体物系“法律上拟制之关系”，是指没有实体，而仅由法律所拟制的物(即权利)，如地役权、用益权等。(24)罗马法创制的“无体物”理论有以下主要内容：“权利系抽象物，概为人们主观所拟制的某种利益，因此被视为区别于有体物之无体物；法律上的无体物，以能金钱评价为条件。”(25)据此，黎宏教授认为，“民法上的无体物与刑法中的无体物的概念相差甚远，因为民法上的无体物只是指权利本身，而刑法中的物只是指没有固定形体的固体存在而论及的。”(26)当然，如果以历史久远的罗马法为分析域场类比现代社会发展，而不做全局的考察，必然得出似是而非的结论。“但自工业革命以来，随着大工业的发展和科学技术的进步，尤其是市场经济的日益繁荣，无形财产的观念更加深入人心。德国民法所确立的‘物权之客体仅为有体物’的限制不断地被突破。如《瑞士民法典》便将‘法律上可得支配之自然力’视为民法上物之一种。”(27)对此，无体物在民法上已经逐渐发展成为物权之客体，而在刑法上，“无体物不仅可以成为所有权的对象，而且许多无体物的经济价值越来越重要。无体物虽然无体，但既可以进行管理，也可以进行处分；行为人既可以盗窃无体物，也可以骗取无体物。”(28)因此，各国在刑法中对窃取、骗取无体物的行为均进行了有效规制，民事立法的突破与刑法的规定在一定程度上慢慢趋于融合，因而承认无体物作为物权客体可以成为财产罪的对象目前不存在多大争议。 其次，按照黎宏教授的逻辑，只要不是自然界天然存在的，而是人为制造出来的事物就不应归于无体物的范围。那么，就日本刑法中的“电气”而言，其本身也不是自然界所存在，应该将其排除在无体物范围之内才妥当，但日本学者均认可其为无体物，只是在多大范围内承认其他无体物，以及其他无体物是否均能成为盗窃罪的对象还存在较大争议。我国刑法中没有明确区分有体物与无体物，《刑法》第264条只是将盗窃罪的对象概括规定为“公私财物”，因而不应否定无体物应有的地位。况且我国司法解释明确规定了电力、煤气、天然气等无体物可以成为盗窃罪的对象。因此，如果承认电力具有无体物的属性，就不应否定即使不是自然界天然存在的电信码号也同样具有无体物的属性，即盗接他人的通信线路，与窃电行为一样，都是非法取得了他人的无体物。(29) 最后，黎宏教授认为盗窃罪必须对盗窃对象造成现实损害，而盗用或复制电信码号只是减少了有关主体的合法收入，不能将其归人到无体物的范围。本文认为，财物的形态属性与造成现实损害之间不存在必然联系。在刑法理论中，对财物犯罪还可进一步区分为领得罪与毁弃罪。领得罪以存在对财物作经济性利用的意思，即不法领得意思为必要；而毁弃罪则是妨害财物的利用或者使得这种利用变为不可能。(30)我国刑法规定盗窃电信码号的行为构成盗窃罪，在性质上属于典型的领得罪。即只要行为人具有非法占有目的而盗用或复制他人电信码号，就构成盗窃罪，并不必然以使盗窃对象造成现实损害为必要。(31)至于造成权利人合法收入的减少，是财产损失的表现形式而已，对此，不应以“对盗窃对象造成现实损害”作为否定电信码号是无体物的理由。 二、“黎文”肯定说的具体展开及其批驳 “黎文”肯定说展开核心论证的具体理由为：“第一，如果说财产性利益能够成为诈骗罪的对象，就没有理由将其排除在盗窃罪的对象之外。即盗窃的危害性大于诈骗，更应当处罚。第二，不处罚盗窃利益的行为，会导致刑法适用上的不协调。”(32)但根据我国刑法的相关规定，上述理由不具有妥当性。 (一)罪状特征：财产性利益不能成为盗窃罪对象的理论根基 关于上述第一点理由，是黎宏教授评判张明楷教授理论主张而得出的结论。张明楷教授认为，在财产罪中，诈骗罪的对象宽于盗窃罪，其具体理由为：“盗窃罪是违反被害人意志而转移占有，但在以往，没有经过被害人同意，几乎不可能转移不动产、财产性利益，即使在某些情况下转移了不动产、财产性利益，也难以产生实际效果，况且很容易通过民事手段恢复原状；但诈骗罪则不同，由于转移不动产、财产性利益的行为，得到了受骗人或者被害人的同意(尽管存在瑕疵)，行为人不仅能够取得不动产、财产性利益，而且难以通过民事手段补救。”(33) 对此，黎宏教授提出批驳意见认为，“首先，盗窃罪的危害性大于诈骗罪，我国长期对盗窃罪实施以较重的处罚，因而没有必要在诈骗罪与盗窃罪之间厚此薄彼。其次，财产性利益的转移，不一定要经过被害人的同意。最后，财产性利益转移之后，也很难以民事手段恢复原状。”(34) 虽然张明楷教授没有详细阐释否定盗窃财产性利益构成盗窃罪的理由，但“黎文”的观点还难以批判张明楷教授的论断，具体理由如下： 第一，盗窃罪的危害性大于诈骗罪不是承认盗窃财产性利益合理性的必然理由。如果单纯从法定刑比较上来看，无论在我国刑法还是在日本刑法规定的盗窃罪法定刑与诈骗罪法定刑是相同的。(35)然而从行为的构造中分析，盗窃罪是违背被害人意志的犯罪，而诈骗罪是利用被害人意思瑕疵的犯罪，从预防必要性的角度而言，盗窃罪危害性的确大于诈骗罪。只是我国与日本刑法唯一差别在于，日本在刑法条文中对盗窃财产性利益没有设置处罚规定。因而黎宏教授进一步认为：即便在日本，学说也认为，吃饭或者住宿之后结账时，发现身上没有带钱偷偷溜走的行为，实质上是一种盗窃财产性利益的行为，而在我国没有否定盗窃财产性利益的立法例，可以得出肯定的结论。(36)首先，黎宏教授的观点同样是借鉴日本某些学者的理论主张而得出的结论，但“吃饭或者住宿之后偷偷溜走的行为”不符合我国刑法之中的“盗窃”的内涵和外延。在我国刑法中，对于盗窃行为的内涵和外延均比日本刑法中的盗窃含义狭窄，因为我国刑法之中还规定了具体的抢夺罪等罪名，而在日本刑法中，抢夺行为等均归属盗窃罪的范畴。具体而言，我国传统观点认为，所谓窃取是指在财物所有人、持有人或者经手人不察觉的情况下，把公私财物据为己有。窃取具体表现为两种形式：一种是乘财物的所有人、持有人或者经手人不在场时，将财物偷走；另一种是在公共场所乘人不备进行偷窃。(37)可以说，盗窃罪最为核心的内涵在于，排除财物所有人、持有人或者经手人的占有，然后建立对财物新的占有。如果从生活事实的角度而言，就吃饭或者住宿之后不结账逃走的行为，可以理解为是盗窃行为，但是从规范论的角度而言，还难以涵摄到盗窃罪的内涵与外延之中。 第二，盗窃罪的特点决定了不经过被害人同意，难以窃取他人的财产性利益。黎宏教授认为，在日本围绕这一问题展开论述的是“抢劫利益罪”，日本法院对抢劫利益的行为从开始否定到现在肯定的判例变迁中，可以明确财产性利益的转移根本不需要被害人同意即可实现，因此，在抢劫利益罪的场合不需要当事人同意，在盗窃利益的场合同样是不需要被害人的同意。(38)本文对黎宏教授论述的日本理论与司法现状均表示赞成，但是以抢劫利益罪来类比盗窃利益行为并不妥当。首先，抢劫财产性利益行为构成抢劫罪是由抢劫罪的罪名特征决定的。众所周知，抢劫罪是侵害双重客体的犯罪，而盗窃罪只是侵犯他人财产权的犯罪，这一点无论在日本刑法或我国刑法之中均不存在争议。从日本大审院早期否定到其后积极承认的判例变迁中也不难发现，行为人以免除债务为目的而实施了暴力、胁迫的行为，即使没有获得财物或者财产性利益，同样符合抢劫利益的构成要件，因而后期的判决是妥当的。由于我国立法对抢劫财产性利益缺乏明确性规定，因而也是近几年来颇为争议的问题之一。但日本以及我国抢劫罪规定的共性特征，决定了以财产性利益作为对象的行为可以作为抢劫罪论处，即只要行为人以非法占有为目的，实施了暴力、胁迫等方法侵害他人的人身权利也有可能构成抢劫罪。其次，根据我国盗窃罪的特点，即使承认“消极说”具有妥当性，但在我国刑法中没有实质性意义。我国刑法规定的盗窃罪与其他国家规定的盗窃罪并不一致，就普通数额型盗窃类型而言，不仅需要行为人实施了盗窃行为，且盗窃数额必须达到“数额较大”的标准时才能成立。对于财产性利益而言，因为多数情形下通过如公司的股票、债券以及银行承兑汇票等载体征表财产权，即使行为人盗窃了这些权属的载体，也不意味着行为人就获取了“数额较大”的财物，换言之，只要被害人对被盗的股票、债券以及银行承兑汇票等采取其他补救措施后，这些债权凭证将会变成毫无用处的废纸。即使根据日本刑法规定，现在对盗窃价值低廉的财物一般也不作为财产犯罪论处。 第三，相较于其他财物盗窃，针对财产性利益盗窃行为的救济的确较为便捷。对此，黎宏教授认为，与诈骗罪相比，盗窃财产性利益不会留下太多的蛛丝马迹，因而比起诈骗罪更加难以通过民事手段恢复原状。(39)此处，黎教授可能误解了张明楷教授的初衷，张明楷教授的本意可能是，如果行为人通过瑕疵的意思表示处分了自己的财产性利益，这样便于行为人进一步取得财产性利益赢得时间和机会，一旦行为人得手，于被害人而言，除非案发，否则将更加难以通过民事手段恢复权益。例如，行为人通过欺骗取得了他人的不记名股票，在被害人察觉之前，一旦出手转让，被害人便难以通过民事手段恢复其权利。其次，在我国其他诸多法律中，均对一些特殊类型的财产性利益规定了特殊的救济程序。除上文提到的《公司法》规定的相关救济之外，《票据法》对他人遗失票据后的民事救济同样有明确规定：“票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。”显然，我国针对遗失的票据规定了多种救济途径，且适用程序简易。据此可见，盗窃财产性利益的救济的确比盗窃财物的救济更为便捷容易。 (二)逻辑归结：否定盗窃财产性利益不必然导致处罚的失衡 对于上述第二点理由，“黎文”的主要逻辑进路表现为：如果承认诈骗财产性利益符合诈骗罪的构成要件，那么当行为人诈骗后被发现，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或暴力相威胁的，可以转化为抢劫罪。而行为人只是盗窃财产性利益之后，例如乘坐出租车后不想付费而逃走时，被司机发现，为抗拒抓捕打伤司机的场合，只能构成故意伤害罪。从而只是因为形式的差异而导致定罪量刑上的迥异，让人瞠目结舌。(40)对于这种批判，笔者不以为然。 首先，在乘坐出租车之后为了逃单被司机发现而使用暴力的场合，应当直接构成抢劫罪。虽然我国立法中没有明确规定抢劫财产性利益罪，但我国刑法中的抢劫罪是指以非法占有为目的，使用暴力、胁迫或者其他方式获取公私财物的行为。通过上文的论证分析可知，我国刑法中的财产包括财产性利益，所以在侵犯的对象上不能将财产性利益排除在抢劫罪之外。且我国《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》认为抢劫罪侵犯的是复杂法益，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。通过司法解释可以看出，无论是对他人财物造成侵害或者对人身造成侵害，均构成抢劫罪，只是在既遂与未遂标准上有所区分。同样，我国最高人民检察院2014年4月11日《关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》的规定：以非法占有为目的，以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物，符合《刑法》第二百六十三条或者第二百七十四条规定的，以抢劫罪或者敲诈勒索罪追究刑事责任。虽然该批复不是直接针对抢劫财产性利益而出台，但依据该司法解释的法理分析，亦可以得出，只要行为人以非法占有为目的，当场使用暴力或者暴力相威胁的，在形式上完全契合抢劫罪的构成要件的行为一般直接以抢劫罪论处，因而没有必要再按照事后抢劫罪来处理。 其次，对于实践中发生的类似案件，司法机关也是直接以抢劫罪论罪处刑。例如，2001年8月12日夜，亳州市谯城区个体出租车司机王某拉三个20岁左右的年轻人马某、修某、李某某，达到目的地后。三人下车就走。王某追赶讨要车费，三人不但不给，反而把王某暴打一顿，从王某车中抢走现金130元钱。谯城区法院对三人以抢劫罪定罪量刑时，在财物数额的认定上考虑了130元和36元。(41)通过以上判决可以发现，司法机关在认定数额时，显然将36元的车费即财产性利益直接认定为抢劫罪的对象。 或许有人认为，可能黎宏教授例举的案例不恰当，因而成为批判的对象。那么，本文将尝试例举其他类型的财产性利益作为探讨对象，也不会得出处罚失衡的结论。例如，行为人潜入他人住宅窃取了若干股票后，便被回家的主人发现，为了抗拒抓捕而当场使用暴力的情形该如何处理？由于本文的观点是否定盗窃财产性利益的行为构成盗窃罪，似乎与事后抢劫罪的转化前提条件——行为人“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”相背离，不能适用《刑法》第269条事后抢劫罪的规定。但这一转化前提条件在理论界本身就存在较大争议，一种观点认为，从严格的罪刑法定主义的立场而言，只有盗窃、诈骗、抢夺数额较大的财物，因而构成了犯罪时，才能进而成立事后抢劫罪。(42)另有观点认为，只要行为人具有实施了盗窃等的行为和故意，而不意味着行为事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂，就可构成事后抢劫罪。(43)笔者认为，后一种观点较为合理，也逐渐成为我国刑法的有力学说。因为：首先，在我国刑法之中“犯……罪”具有多重含义，不一定就是指行为已经构成刑法意义上的罪名的既遂。(44)例如我国《刑法》第17条第2款规定的已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。此处司法解释已经明确，只要行为人实施这些行为即可，并不是指符合具体的罪名。其次，如果以行为人必须构成盗窃、诈骗、抢夺罪既遂的话，可能会出现适用标准的不统一。例如，我国刑法中的数额型盗窃罪、诈骗罪与抢夺罪均是以“数额较大”作为构成要件要素，因而，只有数额较大时才能认为构成盗窃罪、诈骗罪或抢夺罪的既遂，而根据我国司法解释所规定的“数额较大”在三罪中表现并不一致。这样处理必然导致在同一法条中出现适用标准的混乱。最后，因为抢劫罪的成立不以数额较大为前提，事后抢劫罪在性质上仍然属于抢劫罪，所以，事后抢劫罪不要求先前的盗窃等行为构成既遂，窃取价值低廉财物的行为也可能转化为抢劫罪。(45)因此，即使盗窃财产性利益的行为不成立盗窃罪，但仍然有成立事后抢劫罪的余地。黎宏教授的批判不能成立。 三、否定说的困境与消解 行文至此，以上笔墨多用于阐释与批判。当然，在我国规范层面上，支持否定说的观点依然存在诸多困境，以下将着重分析否定说存在何种困境以及在我国现有刑法体系下如何消解否定说面临的诘难。 (一)立法的困境与消解：《刑法》第265条性质之辨 根据我国《刑法》第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”对于本条，笔者在上文中已经否定了电信码号属于财产性利益，但“黎文”认为“行为人所指向的是获取电信服务后不交纳费用的利益，而不是获取服务本身，这种享受服务却不交付对价的行为，显然是一种获取财产性利益的行为。”(46)诚然，抛开电信码号性质究竟是“财产性利益”抑或“无体物”之争，姑且遵循黎宏教授的思路，认为电信码号属于财产性利益的范畴，那么，该条文性质本身该如何理解依然存在较大争议。即一种观点认为，本条属于拟制规定；而黎宏教授认为，该条文属于注意规定。因此，首要问题是应将该条文的性质界定明确。 那么，如何区分法律拟制规定与注意规定，同样一直以来困扰我国刑法学界。所谓法学上的拟制的目标通常在于：将针对一构成要件(T1)所作的规定，适用于另一构成要件(T2)。(47)而注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。(48)两者区分的边界究竟何在？张明楷教授进行深入研究后认为，可以通过以下几点予以把握，“第一，是否存在设立注意规定的必要性？第二，是否存在做出法律拟制的理由？第三，某条款的内容与基本条款的内容是否相同？第四，解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为，在法益侵害上是否存在重大区别？第五，条款是否具有特殊内容？”(49)当然，这种标准只是为区分注意规定或法律拟制提供了大致方向，显然难以保证结论的一贯正确性，如从“法益侵害是否存在重大区别”作为区分标准在某些场合得出的结论未必妥当，因此，张明楷教授最后重申：除此之外，一定“要通过体系解释、目的论解释等多种解释方法，正确区分注意规定与法律拟制”。(50)基于以下综合判断，本文认为将《刑法》第265条理解为法律拟制规定较为妥当。 首先，从用语的含义上进行阐释。根据《刑法》第265条后半段之规定，盗窃电信码号等行为依照本法第264条的规定定罪处罚。在此，可以明显看出我国刑法用语不同于日本刑事立法用语，例如根据日本刑法规定，法律拟制一般表述为“视为……”，同样，我国刑法中的“依照……处罚”应当是指“作为……处罚”，据此可以理解为该类行为原本不是盗窃，由于刑法特别规定，才以盗窃论处。在语义表达上，我国刑法中“依照……处罚”与日本刑法“视为……”基本相同。(51)例如，我国《刑法》第196规定：“盗窃信用卡并使用的。依照本法第264条规定定罪处罚”；《刑法》第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定处罚”。基本可以看出，我国刑法中的“依照……处罚”往往表达的是一种法律拟制规定而非注意规定。 其次，一个条文属于注意规定抑或法律拟制，最为直接的检验方法在于，删除相关规定是否会造成处罚的困境。由于我国立法以及理论学说均受德日刑法影响较大，即将电信码号这类客体纳入盗窃罪的处罚范围还存在较大障碍。特别是一直以来围绕盗窃罪保护法益的立场而展开的公私财物的界定，通说观点更加倾向于保护该类财物的所有权，因而将无体物以及权利解释为物权的客体还存在较大质疑，如果将我国《刑法》第265条将电信码号拟制为物权的对象，便可成为盗窃罪的对象。如果删除该条规定，将会导致盗窃电信码号这类客体出现无从处罚的局面。 基于以上论述，应当认为《刑法》第265条属于法律拟制，即意味着我国刑法只是将电信码号这种特殊的客体作为盗窃罪的对象，由于其他诸如此类客体缺乏明确规定，因而难以推而广之。即使按照黎宏教授的逻辑，认可电信码号属于财产性利益，但囿于本条文在性质上属于法律拟制规定，对其适用范围不能毫无边界的扩张，因而全面肯定说的观点不具有妥当性。 (二)司法的困境与消解：司法解释合理性质疑 让人心生困惑的是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条规定，即“盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额；盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额”。根据上述司法解释的规定，盗窃罪对象包括有价支付凭证、有价证券、有价票证等权利凭证，只要行为人盗窃了以上权利凭证，不管是否使用，均按照盗窃罪论处，只是在具体数额的认定上因不记名与记名等形式差别而产生不同的计算方法。由于债权凭证在性质上属于典型的财产性利益，因而成为肯定说论者争相引用的论据。 虽然该条司法解释对之前的盗窃罪司法解释有所修正，但是否如肯定说所言，只要窃取了以上权利凭证即便没有使用也应构成盗窃罪，尤其就数额型盗窃罪而言，必须以“数额较大”作为客观的构成要件要素而存在，所以对于该种情形究竟如何处断在刑法学界没有达成统一意见。例如，“中止犯”的观点认为，即使行为人窃取了能即时承兑的有价证券，如果没有兑现，使犯罪进程停顿下来，阻碍了危害结果的发生，属于犯罪中止。(52)“既遂犯”的观点认为，该种行为应该构成盗窃罪的既遂，只是在数额的计算上不能坚持以上的机械的方法。即不能以票据的数额计算，只能将该数额作为量刑情节予以考虑。(53)“无罪论”的观点认为，如果只是盗窃权利凭证而未使用的，不应当构成犯罪。例如，行为人窃取了他人存折之后未取款，对于被害人而言，丧失了存折也不意味着同时丧失了存款的债权，如果不把存折本身评价为财物，便难以认定盗窃存折的行为本身构成盗窃罪。(54)本文认为，如果只是以普通的盗窃方式窃取了他人的权利凭证而没有使用的，不应以犯罪论处。因为： 第一，如上文所言，若对盗窃罪在财产犯的体系中进行定位，本罪明显属于取得罪。对于盗窃罪的保护法益在德国刑法中存在经济财产说、法律财产说与经济·法律财产说的对立，同样在日本刑法中存在本权说，占有说以及形形色色的中间说之间的对立。德国刑法抑或日本刑法关于盗窃罪保护法益之争的本质在于，究竟是维护具有权原关系的利益还是只保护纯粹的占有事实本身。但相比较而言，德国刑法中的盗窃罪保护法益更加倾向于保护纯粹的经济利益，而日本刑法更加着重维护财产的秩序，但无论基于何种立场，取得罪的本质特征决定了盗窃罪至少在被害人方面具有财产的“损失”，即只有行为人取得(或者占有)财物才能完全切合盗窃罪的构成要件，否则还难以评价为盗窃罪。如果只是盗窃了以上司法解释规定的权利凭证而没有使用，很难说被害人的财产遭受损害，充其量也只是权利凭证的丧失，对权利凭证所记载的背后利益而言，没有造成任何威胁。例如，盗窃他人存折后没有使用，于权利人来说，其与银行之间的存贷关系没有遭受丝毫影响。台湾学者林山田教授也认为，“权利同不能成为盗窃罪的窃取客体；惟记载权利的有体证件或文书，例如银行存折或邮局储蓄存款薄、支票、股票等，则又可成为本罪的窃取客体。”(55)但在大陆刑法中，该类权利凭证的价值本身较为低廉，如果只是以权利凭证本身的价值追究行为人盗窃罪的刑事责任显然难以成立。 第二，如果只是以普通的盗窃方式窃取了他人的权利凭证而没有使用，由此造成的法益的侵害性还没有达到动用刑法处罚的程度。在刑法发展中，现代刑法不再以行为的反道德性，而是以行为的社会损害性为联结点，亦即，现代刑法之所以处罚特定行为，乃因该行为和人类和平共同生活的规则互不相容。(56)换言之，一个行为之所以遭受刑罚处罚是由于行为对社会所保护的法益产生冲击和背离。我国《刑法》第13条界定的犯罪本质属性是具有严重的社会危害性的行为，因而不是对任何法益侵害的行为均处以刑罚。同样，行为人盗窃权利凭证之后没有使用，对法益的侵害还没有达到动用刑法惩罚的程度。其次，我国制裁体系与国外制裁体系也存在较大差异。例如，目前我国属于典型的二元制裁体系，即刑事处罚与行政处罚并行不悖，而国外(如美国、日本等)属于典型的一元制裁体系，即只存在刑事制裁体系。即使盗窃其他权利凭证的行为违反了社会规范基准，但在我国制裁体系中，完全可以纳入行政处罚的范围，因而没有必要对一些侵害法益较小的行为面面俱到，统摄到刑法规范之下。简而言之，只有行为人窃取了权利凭证后使用的，对法益才造成了急迫的侵害危险，此时才有特殊预防的必要。对于单纯盗窃权利凭证未使用的行为，即使具有处罚的必要，也只能动用行政处罚而不是刑罚予以规制。 第三，将单纯窃取权利凭证而没有使用的行为认定为盗窃罪会导致处罚的失衡。我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”只是将单纯盗窃权利凭证的行为评价为盗窃罪，必然违背罪刑相适应原则。例如，甲盗窃了他人能够即时承兑的一张数额10万银行存款单没有取款，而乙窃取了一张数额1万的银行存款单并提取现金。如果单纯从行为造成的危害性角度审视，乙盗窃权利凭证并使用的行为对法益造成的侵害显然重于只是单纯盗窃权利凭证的甲的行为，如果完全按照司法解释的观点，对甲应在盗窃10万元的量刑幅度内进行处罚，而对乙只按照盗窃1万元的量刑幅度进行处断，由此造成的结局是，对行为危害性较轻微的甲的量刑反而重于行为性质较重的乙的量刑，这样的处理结果显然不公平，从而导致处罚的失衡。只有认定甲的行为不构成犯罪时才能保持处罚的协调。 第四，权利凭证遗失后具有多种救济途径，且简便易行，故没有必要动用刑法对遗失的权利凭证予以特殊的保护。至于我国法律规定了哪些救济途径，在上文中已经详细阐释，此处不再赘述。 总之，该条司法解释从产生之初就饱受诟病，原因无非在于违背了基本的刑法原理，且随着现代风险防范意识的崛起，对于该类权利凭证遗失后在其他部门法中均有相应的救济途径和防范对策，即使行为人窃取了该类权利凭证，也很难获取实质性的财物。以此漏洞百出的司法解释作为肯定盗窃财产性利益的理由之一，并不具有说服力。 四、特殊财产性利益案件的定性争议及具体处断 诚然，从我国刑法内生性特征出发还难以肯定盗窃财产性利益的合理性，但在司法实践中的确大量存在吃“霸王餐”后逃走、为了赖账而盗窃“欠条”等案件，如果对该类行为不进行一定处理似乎确有放纵犯罪分子的嫌疑，但在我国刑法语境中如何处断该类案件成为司法适用的疑难点。以下将根据上文基本观点，对日常生活中常见的几种涉及财产性利益犯罪从规范论的角度提出具体的处断意见。 (一)无钱食宿：相关类型及定性分析 无钱食宿在国外以及我国台湾地区探讨已久，在实践中提到的无钱食宿，通常包含两种类型：犯意先行型和食宿先行型。犯意先行型是指自始至终以不付钱的意思白吃白喝。食宿先行型指的是白吃白喝后产生不付钱的意思，其中又可分为单纯脱逃型与设计脱逃型。单纯脱逃型是指白吃白住后偷偷溜走，设计脱逃型往往是指行为人以马上回来付钱等借口脱身的情形。(57)以下将针对无钱食宿的具体类型分别探讨。 1.犯意先行型。关于犯意先行型无钱食宿案件，在日本以及我国台湾地区均认为行为人构成诈骗罪，但是在具体罪名选择上——构成诈骗财物罪还是诈骗利益罪，抑或并合罪，还存在较大争议。对此，陈子平教授认为，选择恰当罪名的关键在于，应明确诈欺的对象是吃下去的饭菜还是债务的免除？(58)因此，对于一开始就不付钱吃“霸王餐”的行为，其诈骗的对象是饭菜不属于财产性利益，在这种情形下，认定为诈骗财物罪较为妥当。同样，在我国(大陆)刑法语境下，对这种行为完全可以认定为诈骗罪，(59)因为即使是饭菜在我国(大陆)刑法中也属于公私财物的范围，在定性上不存疑问。对于一开始不付钱就住宿的行为，侵犯的对象属于财产性利益，因而在日本以及台湾地区均认为构成诈骗利益罪。在我国(大陆)刑法中，对于没有打算付钱就住宿的行为该如何处断并不明确，笔者认为，在这种情形下同样可以作为诈骗罪论处。(60) 对于这种无钱食宿的案件，“黎文”认为日本刑法以诈骗罪论处是典型的主观论罪的体现，因为一旦行为人一开始具有不付钱而后吃完、住完后又付钱的情形是存在的，因而只要付钱就不能以吃饭、住宿时具有赖账的邪恶念头而认定为犯罪。(61)其实，黎宏教授的质疑与日本学者解释的初衷并不一致，因为在日本学界，对于犯意先行型无钱食宿案件的入罪逻辑更多表现为：行为人一开始就不打算支付相关费用，说明其主观上具有非法占有的目的，在此目的支配下，行为人开始用餐或者入住，这足以表明行为人实施的行为是具有侵害法益的紧迫危险的行为，因而是诈骗罪的着手，即使最后行为人对其消费买单，也难以排除行为人成立诈骗罪未遂的余地。(62)由此看来，日本刑法对犯意先行型无钱食宿案件以诈骗罪论处完全遵守了主客观相统一原则，不属于黎宏教授所言的主观归罪。 2.食宿先行型。就食宿先行型(包括单纯脱逃型和设计脱逃型)无钱食宿案件而言，若不以犯罪论处确有不妥，但日本刑法对盗窃利益行为由于缺乏明文规定而陷入无法可依的困境，为了解决这一不合理的局面，其重要的理论动向是对诈骗罪中“处分意识”作缓和化理解。就目前而言，对诈骗罪中“处分意识”的体系性定位主要存在“处分意识必要说”、“处分意识不要说”以及“处分意识缓和说”的对立，各学者可能基于立场的不同而得出的结论并不一致。 其中，“处分意思必要说”认为，“作为处分行为之主观面的处分意思，是对财物占有或利益转移及其结果之认识。即使表面上存在处分行为，而真正意思并非如此时，并不成立诈欺罪。”(63)即该种观点认为，处分行为不仅要求受骗人客观上具有处分财产的行为，主观上同时需要具有处分财产的意思。“处分意思不要说”认为，“诈骗罪是以基于错误的‘交付’行为(处分行为)为必要。处分行为、交付行为不以被害人主观上具有意思表示为必要，事实行为即可。同时还包括那种没有意识到交付内容的情形(无意识交付)。”(64)该种观点认为，只要具有处分行为即可，而不需要被害人具有处分意思。在“处分意识缓和说”内部存在不同对立观点，例如大塚仁教授认为，应对不作为的交付财物行为特殊对待，即如果被欺骗者能认识到由于欺骗行为使自己实施的不作为，事实上会使财产性利益转移给欺骗行为人或者第三者，但是由于行为人的欺骗行为，导致被欺骗者陷入错误而未实施某种作为。假如未陷入错误的话，他必定会实施某种避免财产性利益转移的行为，因而在这种场合下，可以将这种无意识的不作为理解为一种处分行为；(65)而山口厚教授认为，被害人处分财物必须具有处分财物的意识，但这种处分意识不用太过具体，只要知道财物或财产性利益转移到对方即可。(66) 笔者认为，基于以下理由，可以对我国刑法之中的诈骗罪处分意识作缓和化理解：首先，对诈骗罪的处分意识作缓和化理解也可合理区分诈骗罪与盗窃罪的界限。必要说的理论根据在于为了合理区分诈骗罪与间接盗窃罪，在这种观点看来，“关于物移转的‘占有者的意思’是交付行为的重要基准”，(67)只有肯定处分意思必要说才能将具有正常意思能力处分财物的行为评价为诈骗罪，而将骗取不具有正常意思能力的精神病人以及幼儿的行为认定为盗窃。但即使站在处分意思缓和说的立场，也未必不能清楚区分该两类行为类型，因为处分意思能力与处分意识是两个不同的概念，所以将正常主体在无处分意思情况下实施的行为认定为诈骗罪的处分行为，并不意味着会将无意识能力者的行为认定为诈骗罪的处分行为。(68) 其次，对诈骗罪的处分意识作缓和化理解未必导致处罚范围的扩大。支持必要说的学者基本认为，如果支持缓和说的观点，会将不作为与容忍类型的行为纳入到诈骗罪的评价范围，导致处罚范围进一步扩大。其实此处，如果被害人自己实施的不作为，事实上会使财产性利益转移给欺骗行为人或者第三者，那么即使其主观上不存在处分意识，但其结果与以作为实施的处分意识并无二致。例如，行为人对被害人说，借你的电脑用一下，被害人明知他人会借走而默认，这种不作为的处分行为与作为的处分行为只是形式上略有差异，均是表达对占有的处分意思。即只要认识到诈骗罪中的处分行为是被害人改变财产状况的作为与不作为，均是行为人处分其财物的行为，因而均可以承认诈骗罪的行为，这只是在诈骗罪类型上所作出的一种扩张，其本身依然符合诈骗罪的内涵与外延，不会导致处罚范围的扩大。退一步而论，只要行为人的行为能够切合诈骗罪的核心构成要件，且具有严重社会危害性的应受处罚的行为，那么突破传统刑法理论“画地为牢”的做法，迎合千变万化的社会生活，适当将某些行为入罪并无不妥。例如，对行为人在高档酒店白吃白喝消费十万元后不付款溜走的行为放任不管，必然会导致刑法适用的不公平。因而对处分意识作缓和化解读，对其以诈骗罪追究责任也不会使国民感到突兀与不适。 因此，本文认为，对我国司法实践中发生的食宿先行型案件，在消费数额较低的场合，为了贯彻刑法谦抑性原则，可以作无罪化处理。在消费数额较大、确实具有处罚必要的场合，可以借鉴日本刑法的理论动向，对处分意识作缓和化理解，以诈骗罪追究责任，因而没有必要冒突破罪刑法定原则的风险以盗窃罪论罪处刑。 (二)盗窃借条：罪名争议及出罪路径 根据前文的分析，借条同样属于典型的财产性利益的范畴，那么为了赖账盗窃他人借条的行为该如何处断，一直是困扰刑法学的疑难问题之一。对此，学界主要存在以下主张： 支持“无罪”的学者认为，欠条不属于刑法中的财物，我国刑法中没有规定利益罪，因而对于盗窃欠条行为由于缺乏刑法明确性规定宜作无罪处理。(69)支持“盗窃罪”的学者认为，借条作为一种债权凭证，和我国司法解释规定的有价支付凭证性质相同，因此借条可以成为盗窃罪的侵犯对象；且行为人主观上具有非法占有目的。(70)而黎宏教授支持“侵占罪”的观点认为，对盗窃借条的过程进行还原可以看出，在合法借他人财物并留有借条的行为属于合法的行为，不能进入刑法考虑的范围；而在其后产生非法占有的目的，盗窃借条只是意图不返还财物的行为，因而符合《刑法》第270条“将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还”的侵占罪的行为特征。(71) 首先，盗窃罪的观点并不妥当。通过前文的论述，即使借条属于财产性利益，但在我国刑法中对于窃取欠条的行为不具有处罚意义。因为，其一，即使行为人窃取了借条，或许导致债权人无法主张自己的权利，但这只是债权人无法主张诉讼权利，而背后所隐含的财产权本身没有受到实质性影响。换言之，如果债权人可以通过其他途径证明与债务人之间存在借贷事实，也不妨碍主张实体权利。所以认为盗窃了欠条等于盗窃了财产性利益的观点值得商榷。其二，抛开借条是否属于有价证券之争，(72)借条本身的财物价值很低，因而难以进入盗窃罪的评价范围。即使在日本，对盗窃存折的行为也只是按盗窃纸张追究行为人的责任，对于其后使用存折获取财产的行为，一般以诈骗罪追究责任。同样，我国刑法规定的数额型盗窃类型需要“数额较大”作为入罪标准，因而盗窃一张借条没有处罚的必要。其三，另一种代表司法实践的观点认为，应当区分具体状况来探讨欠条的性质性质，即借条属于债权人与债务人之间的唯一凭证时，属于财物，否则，不宜认定为财物，从而在其属于财物时就能肯定行为人盗窃罪的罪责。例如，2002年1月9日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合出台的《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》规定：“债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债务关系存在的惟一证明的，可以以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。”这种观点首先会导致评价标准的不统一，即在借条属于唯一证明时，即认为构成财产罪，在不是惟一证明时，或许就不评价为犯罪，同样是盗窃行为，只是依借条证明标准来区分罪与非罪，显然有失妥当。其次，按照这种区分标准可能导致窃取、骗取欠条等行为即对金钱债权造成了不能实现的客观危险，就足以成立盗窃罪。至于债权人丧失了与该金钱债权相当的财产性利益抑或行为人获取了该种财产性利益，则是构成财产罪既未遂的重要要素，(73)从而导致犯罪成立标准的混乱。 其次，侵占罪的观点有待商榷。第一，借款行为不能等同于《刑法》第270规定中的“代为保管的他人财物”。对此，有观点认为，这里的代为保管必须基于委托关系发生，财物的委托保管与委托信任关系有关，委托信任关系是一种事实关系，并不要求有成文的民事合同约束委托人和受托人的义务，在委托契约无效或者可撤销的场合，基于这种委托而取得的财产占有仍然属于受他人委托保管财物。(74)显然，在法律实质上，由借条而佐证的借贷关系属于典型的债权债务关系，并不是当事人之间的委托关系。第二，金钱的特性决定盗窃借条的行为不符合侵占罪的本质特征。我国刑法学界基本一致认为，侵占罪的本质特征是将“合法占有的财物变为非法所有”。因而，代为保管财物的行为人只是合法占有该财物，但众所周知，金钱的特性即为“谁持有谁便获得了所有权”，一旦被害人将金钱借给行为人，金钱的所有权关系即发生转移，那么据此认定侵占罪就显得稍微牵强。 本文认为，在我国现有罪名体系下，对盗窃借条的行为作无罪处理较为妥当。刑法有时的确存在放纵犯罪嫌疑人的情况，但既然刑事法律以罪刑法定原则为其基本立论根基，对于某些危害行为有时无不显示出束手无策，但为了保障犯罪嫌疑人、被告人的人权不得不遵守。例如，一对情侣在公园中公然发生性关系的行为，在我国刑法中就无法对其定罪处刑；再如，有配偶而与人通奸者，在我国刑法中同样不能处罚，而在台湾地区可能会以通奸罪追究责任。(75)因此，对于一个行为，如黎宏教授所言，“无论是怎么重大的法益侵害行为，行为人具有怎样的主观责任，只要刑法上没有明确地规定出来，就不能作为犯罪处理，否则，就会剥夺公民预测自己行为后果的可能性，削弱刑法保障人权的保障机能。”(76)如果确实对盗窃欠条的行为有处罚的必要，可以通过以下两种路径予以完善，第一，修改我国有关证据犯罪体系，将毁灭民事证据等行为纳入到刑法规制的视野；第二，利用特别法条规定借条等财产性利益可以成为盗窃罪的对象。 注释： ①“限定肯定说”由张明楷教授所主张，在第一层面上，“限定肯定说”认为我国刑法中的财产包括财产性利益；在第二层面上，“限定肯定说”不承认财产性利益是盗窃罪的对象，但承认可以成为其他财产犯罪的对象。(参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第20～22页)。在此，虽然张明楷教授只是承认财产性利益可以成为诈骗罪对象，但是在另外的著作中，张明楷教授也明确指出财产性利益同样可以成为抢劫罪和敲诈勒索罪的对象。(参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第593～594页)。 ②“全面否定说”主要支持者有高铭暄教授、刘明祥教授，其中高铭暄教授认为，从罪刑法定原则角度出发，在我国刑法中没有规定“财产性利益”，且这一概念的内涵、外延较为模糊，不易确定，因而能否将其纳入财物之中，还有待于进一步研究。(参见高铭暄：《新编中国刑法学》(下册)，中国人民大学出版社1998年版，第802页。)刘明祥教授同样认为，从解释论的角度将财产性利益解释为财物的内容未尝不可，但是从立法论的角度而言，毕竟我国刑法时财产性利益未作出明确性规定，从罪刑法定主义出发，明确规定应当更为合理。(参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第38页。) ③黎宏：《论盗窃财产性利益》，《清华法学》2013年第6期。 ④同上注。 ⑤参见陈烨：《财产性利益与罪刑法定问题》，《上海交通大学学报》2013年第5期。 ⑥同前注③，黎宏文。 ⑦根据《刑法》第92条前3款的规定，其财产的范围具体包括合法收入、房屋、生产资料等，因此可以将其排除在财产性利益的范围之外。 ⑧姚万勤：《盗窃银行承兑汇票并转卖行为的定性分析》，《政治与法律》2013年第2期。 ⑨[日]大谷实：《刑法讲义各论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第172页。 ⑩童伟华：《财产罪基础理论研究》，法律出版社2012年版，第114页。 (11)参见同前注⑩，童伟华书，第108页。 (12)参见日本大审院1938年10月4日判决，载《法律新闻》第4333号，第17页。 (13)[日]山中敬一：《刑法各论Ⅰ》，成文堂2004年版，第232页。 (14)参见同前注⑩，童伟华书，第111页。 (15)同前注(13)，山中敬一书，第233页；[日]前田雅英：《日本刑法各论》，董藩舆译，台湾五南图书出版公司2000年版，第147页。 (16)参见同前注①，张明楷书，第35～36页。 (17)参见童伟华：《论盗窃罪的对象》，《东南大学学报》2009年第4期。 (18)参见同前注①，张明楷书，第37页。 (19)参见[日]大塚仁：《刑法各论上卷》(改订版)，青林书院新社1984年版，第343页。 (20)参见[日]山口厚：《刑法各论》(第二版)，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第200页。 (21)参见日本东京地方裁判所1965年6月26日判决，《下刑集第7卷6号》，第1319页；东京地方裁判所1997年12月5日判决，《判例时报》第1634号，第155页。 (22)参见何秉松主编：《刑法教科书》(下卷)，中国法制出版社2000年版，第919～920页。 (23)同前注③，黎宏文。 (24)周楠：《罗马法原理》(上册)，商务印书馆1994年版，第28页。 (25)吴汉东：《罗马法的“无体物”理论与知识产权制度的学理基础》，《江西社会科学》2005年第7期。 (26)同前注③，黎宏文。 (27)周辉斌：《移动电话“靓号”应成为盗窃罪的犯罪对象》，《时代法学》2010年第1期。 (28)参见同前注①，张明楷书，第14页。 (29)同上注，第15页。 (30)[日]西田典之：《日本刑法各论》(第三版)，刘明祥等译，中国人民大学出版社2009年版，第208页。 (31)当然，对于数额型盗窃罪而言，还需要达到“数额较大”的标准，“数额较大”的认定不是以盗窃客体造成现实损害为必要，而是从盗窃客体本身的价值来具体认定。 (32)参见同前注③，黎宏文。 (33)同前注①，张明楷书，第19页。 (34)参见同前注③，黎宏文。 (35)我国《刑法修正案(八)》废除了盗窃罪的死刑规定后，与诈骗罪的法定刑保持了一致。日本刑法规定的盗窃罪或诈骗罪均是处十年以下惩役。具体参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第89、91页。 (36)参见同前注③，黎宏文。 (37)杨春洗等主编：《中国刑法论》(第四版)，北京大学出版社2008年版，第383页。 (38)参见同前注③，黎宏文。 (39)同前注③，黎宏文。 (40)同上注。 (41)参见张爱晓、黄福涛：《财产性利益抢劫罪对象化研究》，《理论界》2010年第4期。 (42)刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第146页。 (43)张明楷：《事后抢劫罪的成立条件》，《法学家》2013年第5期。 (44)张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第853页。 (45)参见郑泽善：《转化型抢劫罪新探》，《当代法学》2013年第2期。 (46)同前注③，黎宏文。 (47)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。 (48)陈洪兵：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，《南京农业大学学报》2010年第3期。 (49)张明楷：《刑法分别的解释原理》(第二版)(下)，中国人民大学出版社2011年版，第642～644页。 (50)同上注，第644页。 (51)参见同前注⑩，童伟华书，第80页。 (52)赵秉志主编：《侵犯财产罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第210页。 (53)同上注。 (54)参见同前注(44)，张明楷书，第885页。 (55)林山田：《刑法各罪论》(上册)，北京大学出版社2012年版，第212页。 (56)林钰雄：《新刑法总论》，中国人民大学出版社2012年版，第7页。 (57)陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第32页。 (58)同上注。 (59)当然，在此处，最终是否成立诈骗罪，犯罪数额同样需要达到刑法规定的具体标准，为了行文论述的方便，如果没有特殊交代，视为满足了“数额较大”这一前提，敬请读者甄别。 (60)笔者虽然否定盗窃财产性利益的合理性，但不否定诈骗财产性利益的妥当性。这种差别实质是由两罪不同的逻辑构造所导致的。 (61)同前注③，黎宏文。 (62)根据日本《刑法》第250条的规定，对诈骗未遂的行为是进行处罚的。参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第92页。对于该种情形，也可以换种说法，即行为人在实施诈骗着手行为时主观上存在非法占有的目的，因而不能免除其诈骗未遂的责任。 (63)同前注(15)，前田雅英书，第241页。 (64)[日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第214页。 (65)参见同前注(42)，刘明祥书，第227页。 (66)参见同前注(20)，山口厚书，第302页。 (67)[日]山口厚：《新判例から见た刑法》，有斐阁2007年版，第178页。 (68)秦新承：《认定诈骗罪无需处分意思》，《法学》2012年第3期。 (69)参见南明法、郭宏伟：《以借据为侵害对象的犯罪行为定性研究》，《中国刑事法杂志》2003年第4期。 (70)参见陈金发、张庆风：《盗窃借条是否构成犯罪》，《检察日报》2000年10月25日，第003版。 (71)参见同前注③，黎宏文。 (72)在理论上，有学者主张借条属于有价证券的一种法律拟制，并在实践中具有重要的意义，因为当债务人窃取了借条而使债权人的财产权受到损害时，此种损害与债务人直接窃取债权人相同数额的财物在本质上并无任何区别。参见董玉庭：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版，第48～49页。 (73)张红昌：《欠条的刑法评价》，《海南大学学报》2013年第1期。 (74)周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第115～116页。 (75)参见台湾地区刑法其第239规定，具体条文为：有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。 (76)黎宏：《刑法总论问题的思考》，中国人民大学出版社2007年版，第153页。