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独立董事制度：在中国现实下的再思考
一、我国推行独立董事制度可能出现的问题
在中国，推行独立董事制度除了理论上的不足外，还可能因为我国的实际情况存在或可能 出现下列一系列问题。
首先是我国独立董事的能力问题。独立董事不但需要时间去管理公司，更需要一定的专业 素质。在英美国家，由于存在相当发达、完善的经理市场，独立董事一般都是由本公司退休 董事、其他公司的董事或退休董事担任的，也就是说是由专业人员担任的，进而形成了一个 细 分的独立董事市场。独立董事的信誉是他通过长期的管理成绩得到的市场评价，尽管关于独 立董事自身的能力问题也会引起人们的争议，如一个独立董事可能在其本行业是成功的，那 是否能保证他也拥有在其他行业所必需的专业知识呢？（注：何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999年版，第517页。
）而在中国由于缺乏完善的经理市场 ，更别谈独立董事市场了，很多独立董事是由经济学教授或法学教授担任的，我们不否认他 们在其本专业的素质，但其对公司经营、对公司财务是否具有一种敏感性却是让人怀疑的。 而且，目前的独立董事对其职务的重视程度和对其责任的理解也是值得探讨的。《21世纪经 济报道》曾举一例：某设置独立董事的上市公司的董事会秘书工作中的一项大事就是飞来飞 去找独立董事在每一次公司董事会会议记录上签字。而吴敬琏先生也在《中国新闻60分》节 目中承认，当初在某些公司担任独立董事时对独立董事的职责理解还不够充分。（注：罗培新：《冷眼看“独立董事”》，《金融法苑》2000年第12期。
其次，我们已经看到，国外关于独立董事的建议是以公司股东与董事的分离和董事与管理 人员的分离为背景的。而我国目前的情况却是股份异常集中，以1997年6月至1999年5月期间 发行上市的全部222家上市公司作为调查样本显示：有120家公司的大股东持股比例超过50% ，而大股东持股比例不足30%的仅有31家，占13.96%。（注：李东明、邓世强：《董事会结构调查》，《资本市场》1999年第12期。
）即使这两年如果情况有所变化，但 股 份集中、大股东占有控制地位仍然是主要现象。由于上市公司基本上是国家控股，因此面临 “所有者缺位”问题，类似于当时英美企业由于股权极端分散而存在大量股东缺乏监管公司 的积极性、“用脚投票”的情况。从这方面讲，引进独立董事制度是为借鉴英美国家的经验 ，解决目前国有股“所有者缺位”问题，加强公司监管，保护股东利益。但必须注意的是我 国引进独立董事制度的背景与英美国家是不同的，其最终作用在中国目前产权制度尚未真正 建立的情况下会否产生“江南为桔，江北为枳”的现象还值得研究。从中国证券市场的情况 来看，由于股权的集中，管理层的任命在中国目前仍是掌握在大股东的手上（注：这里的大股东应称之为大股东（国家）的代理人，也就是国有资产管理公司或国有资产管 理局，并不是完全意义上的股东。
），大股东对管 理、重组公司，提高公司收益的积极性也相当高（从大量存在的公司重组案例中可以看出都 是公司大股东在主导），大股东和管理层的利益是相当一致的，管理层的投资管理策略更多 是大股东投资管理策略的体现，很少存在象英美国家的公司由管理层控制的情况。就算建 立公司审计委员会、薪酬委员会、提名委员会、投资决策委员会等多个董事会下设委员会， 其报告最终还是由股东大会通过的。大股东在这两方面都拥有决策性发言权。从这方面讲如 何保证独立董事对管理层的监督作用，如何保证独立董事维护小股东的利益不受大股东侵犯 呢？与大股东利益一致的管理层甚至可以为自己的行为这样辩护：我的行为是获得了由独立 董事组成的董事会下设委员会的同意的。也就是说独立董事反而成为被大股东、管理层利用 的工具。在中国，要加强对管理层的监督，关键不是推行独立董事制度，而是要解决大股东 对公司的控制问题。就算独立董事制度在加强对公司监督方面的作用是积极的，也是治标不 治本，甚至有可能由于其正面效果而使政府拖延对产权问题的解决，而后者才是问题的根本 所在。
最后，推行独立董事制度还会引起一些法律体系上的冲突。英美国家的公司监督机制是随 着公司的发展，由董事对股东的信托义务和管理层对董事的信托义务发展而来，可以说是自 发自觉形成的，因此英美国家是没有监事会制度的，其将对公司的监督职能授予了公司董事 会。而中国公司监督机制的设立是自觉的，考虑到了分权制衡的因素，我们很容易从中看出 “三权分立”的影子，因此在中国董事会成了股东大会的执行机关，享有部分决策和管理职 能，而将监督职能授予了监事会。《公司法》第126条规定：“监事会行使下列职权：（1）检 查公司的财务；（2）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行 监督；（3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（4）提议召开 临时股东大会；（5）公司章程规定的其他职权。”而《上海市证券交易所上市公司治理指引（ 草案）》（以下简称《治理指引》）第17条却规定：“审计委员会的职能主要是：①检查会计 政策、财务状况和财务报告程序；②与会计师事务所通过审计程序进行交流；③推荐并聘任 会计师事务所；④检查内部控制结构和内部审计功能；⑤检查公司遵守法律和其他法定义务 的状况；⑥检查和监督所有形式的风险，如财务风险和电脑系统安全风险；⑦检查和监督公 司行为规则；⑧董事会赋予的其他职能。”将公司的监督职能又赋予了董事会，这是不是与 公司法的精神相违背呢？就算上市公司按照《治理指引》执行，那么如何协调监事会和董事 会下设委员会的关系呢？将同一职责同时授予两个机构，只会引起混乱，造成两个机构之间 职责不清、相互推诿，“两只猫逮同一只老鼠”。（注：罗培新：《冷眼看独立董事》，《金融法苑》2000年第12期。
二、对中国推行独立董事制度的两点建议
尽管英美国家已经通过市场证明了独立董事制度设计的成功之处，但如何与我国的实际情 况实现“无缝接入”仍然是一个需要我们考虑的问题。
首先是推行独立董事制度与现行公司法律体系的冲突。是全盘引进独立董事制度，将公司 的监督职能授予董事会，取消监事会制度（因为那时本就被忽视的监事会就更处于可有可无 的境地了），还是在不改变现有公司法律制度的前提下引进独立董事制度呢？对这个问题，我 们要把握的是独立董事制度的实质所在：独立监督以维护股东利益。只要把握这个本质就可 以将独立董事制度接入到我国公司法中，在这里首先提出一个“独立监事”的概念，这个概 念可以说是从独立董事演化而来，其任职资格、职责与独立董事相似，只不过是以监事的身 份出现而已。可以在我国公司监事会中设立独立监事，监事会的大部分人员应由独立监事构 成。也就是说监事会由两部分人构成：公司管理人员或职工担任的内部监事（公司董事、经 理和财务负责人仍然不得担任监事，而其他管理人员可以担任）和公司外部专业人士（可以是 公司股东，也可以不是）担任的独立监事。独立监事存在的对公司经营状况了解不深的情况 可 由公司内部监事在监事会议上加以说明，而且监事可以列席董事会会议也能保证独立监事对 公司经营情况的了解。其次，将董事会中具有监督职能的下设委员会，如提名委员会、薪酬 委员会和审计委员会转在监事会下设立，而有关经营管理的委员会如投资委员会仍然归属于 董事会。这些监事会下设的委员会也应主要由独立监事组成，并由独立监事担任主席，职责 亦应基本与董事会下设委员会相同。这种监事会中设立提名委员会的做法与德国公司法对其 公司监事委员会（The Supervisory Board）的规定是不同的。德国公司中的监事委员会实际 是控制公司的主体，不仅承担监督职能，公司管理委员会（Board of Managing Directors） 的人员亦由其任命。（注：茅宁：《美、德、日三国企业治理结构比较研究》，《当代经济科学》1999年。
）而这种模式中的监事会享有的仅是董事的提名权，最终还是由股东大 会任命的。这样的设计不仅保证了对公司管理层监督的独立性，符合独立董事制度的本意， 也保证了与原有公司法律的衔接。最后，为配合独立监事的建立，建议修改《公司法》第12 4条第2款的规定，除了公司股东、职工，公司外部人士经股东大会任命也可以出任监事。这 样就可以公司外部专业人士发挥其专业特长，履行其监督职能，摆脱当前监事会监督不力的 状况。
解决了形式上独立董事制度与公司法律制度的衔接，再对独立董事本身存在的缺陷进一步 探讨。对于传统的独立董事缺乏时间、知识和动力对管理层进行监督，William.O.Douglas 提出了“专业董事”的建议。（注：何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999年版，第520页。
）专业董事是一个实实在在的支付报酬的全职工作，而不是名 誉职位，一个专业董事是同时为没有利害关系的几家公司服务的。William.O.Douglas认为 ，这样可以给他足够进行监督的时间，而报酬也将给他以动力。他们由投资者任命，并由投 资者授权他们代表自己进行监控，从而保证专业董事独立于管理层而依赖股东。专业董事其 实提出了一种将独立董事专业化的思路，相对于我国目前尚缺乏完善的经理市场的情况下， 可能会是一种好的思路。它不仅解决了独立董事的时间、动力问题，而且对解决了我国目前 存在的独立董事的能力问题、加快建立独立董事市场也是有益的。如果将其融入现行公司法 则可称之为“专业独立监事”，其效果是相同的。为解决同样的问题，美国学者Mark Latha m 则提出了设置专业从事监督活动的中介机构来提名董事候选人，并提供对公司管理阶层的 监督服务。例如通过中介机构提名董事，并不排斥通过董事会提名委员会这一现有机制进行 提名，也不禁止持不同意见的股东群体提出自己的候选人。这种做法的好处就是这些中介机 构相互之间进行竞争，争取向股东提供更好的监督服务，股东可以以最小的信息成本做出强 有力的监督决策。而且中介机构的专业特点也能保证他们的监督比所谓的独立董事质量更高 。（注：Mark Latham Proposed:A GOVERNCE“Monitor”
）但这种思路容易出现的问题是：如果很多中介机构经过激烈的竞争最后在全国范围内规 模较大的剩下10～20家后，如何处理其在提供监督业务中碰到的利益冲突问题，特别当它同 时为同一行业中的两个相互竞争的公司提供对经理层的监督服务时，至少这时它的公信力就 受到怀疑。
独立董事与监事会的关系架构
从目前的情况看，独立董事制度在我国建立只是一个时间问题了（证监会日前已发布独立董 事制度征求意见稿）。然而，我们在引进独立董事制度时，如何恰当估价这一制度的作用、 如何对这一制度进行合理定位——特别是如何架构、整合监事会与独立董事之间的关系—— 却不得不慎重考虑。
独立董事制度适用于英美，实际上是在其公司治理一元结构的传统约束下的选择。独立董 事功能的发挥尚有赖于股东大会、董事会的制约能力尤其是股东本身的救济手段、董事信义 义务之传统、经理市场的竞争、股票市场的压力、破产风险的激励、机构投资者的监管以及 一系列臻于完备的具体规则。而且，这一制度本身还存在一些尚未解决、也很难解决的问题 。（注：主要是：独立董事之“独立”往往是不可能的或者是矛盾的（比如“介入”深度、独立程 度 、监督力度之间的矛盾），即便真正独立，又是不可靠的；或者，仅仅做到“独立”，又是 不够的。
）所以，即使在英美，独立董事的作用实际上也是很有限的。（注：何美欢：《公众公司及其股权证券》（上册），北京大学出版社1999年版，第520、533～5 35 页。
）相比之下，考虑到我国公 司监督机制、法律实践以及相关背景与国外的差异，我国如建立独立董事制度恐怕难以发挥 与英美法上独立董事制度哪怕是同样“有限”的作用（不要说更大的作用了）。我们也不宜简 单 地认为“增加一种监督力量”终归不是什么坏事。如果抛开或忽视我国现有的公司监督机构 ，另搞一套英美式的独立董事制度；或者硬是将两种不同的监督机制机械地绑在一起，势必 引发一系列问题：第一，我国实践当中搞的所谓“独立董事”已经在一定程度上扭曲、模糊 了现行法律架构，恶化了法律制度的人为“虚置”倾向。（注：从实践来看，目前我国“独立董事”制度存在的问题主要有：（1）人选标准上的表面性 。 以“花瓶董事”、“人情董事”居多。（2）选任、解任程序以及酬偿方面的随意性。（3）地位 、权限和责任的模糊性。
）第二，我国公司混合制治理结 构 与独立董事制度并不融合，独立董事与其他董事的关系（进而整个董事会的性质）以及独立董 事与监事会的关系不明。独立董事的引入使公司机关构造关系发生紊乱，已有的监督机制及 其功能可能会进一步削弱。第三，相应机构和人员的增加使公司内部关系复杂化、管理费用 上升，而且独立董事本身也需要予以监督约束，这一切都可能会使代理成本迅速增长。
所以，目前来讲，如果说独立董事制度确有所长，要引进独立董事制度，则首先应从公司 的监督机制的法律架构的角度，明确它与监事会之间的关系，否则，独立董事制度“有限” 的作用也难以发挥。笔者认为，既然独立董事仅因为身份特殊（“利益中立”）而有可能更好 地履行监督职能，那么，这种可能的优势倒应该主要在监事会里得到运用（即设置“独立监 事”），相应地，独立董事的作用主要限于董事会的内部控制。这样，既发挥独立董事和独 立监事的适当效用，又避免功能上的冲突和无人负责的尴尬，同时抑制董事会的规模扩大以 保证董事会工作的效率。具体说来：
首先，分清独立董事制度与监事会的不同性质。独立董事制度属于董事会的内部控制机制 ，监事会则是董事会之外，与监事会并行的公司监督机构。监事与独立董事主要区别之一即 监事不参与董事会的决策，独立董事却恰恰是通过在执行层次上参与董事会的决策（经营决 策）来保护中小股东利益、提高决策质量（如公正性和科学性）、制衡经理人员等。
其次，界定和整合独立董事与监事会的不同功能。国外董事会附属委员会之一的审计委员 会的功能类似于我国监事会的功能。例如，美国密歇根州公司法中有关独立董事制度的规定 ，“从功能上看，实际上相当接近大陆法系国家（德国除外）的独立监事会制度”。（注：张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第147页。
）事实 上， 一元制与二元制虽有区别，但在机关分化尤其是在指挥职能与监督职能分离方面却有“异曲 同工之妙”。（注：刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第208页。
）我国公司的混合制与上述二者又各有异同。但就其监督机制而言，也有与 一 元制和二元制的监督结构相类似的功能。所以问题至少不是监督力量缺位，而是如何使之完 善和落实。据此，可以考虑将我国独立董事的功能定位于：（1）为公司带来多样化的思维、 向董事会提供专门化支持（信息、经验、知识、技术等），并通过参与董事会决策提高决策的 科学性。（2）维护中小股东的利益（独立董事只能由大股东和“内部人”以外的人担任），提 高董事会决策的公正性。（3）在内部董事和经理人员的薪酬、董事的提名、自我交易和关联 交易等问题上的享有决定权，并有权检查、约束内部人的职权行为和评价其经营业绩，以期 能 在诸如此等易受内部人私利掣肘的重大事项上，以相对超脱的地位进行“独立”裁断。（4） 就公司财务信息的审核和控制方面与监事会进行协作。监事会的功能主要是：第一，公司财 务的全面监督，享有相关的调查权、询问权、召集紧急股东大会权等，并以相应的、必要的 事权、财权为保障。第二，从整个公司的利益出发，监督董事、经理经营决策和业务执行 行为是否合法与妥当，并以相应的代表公司起诉的权力为保障。关于业务监督和妥当性监督 方面，“为避免监事会的妥当性监察与董事会对董事和经理的监督权限产生不必要的重叠， 监事会的妥当性监察应限于董事和经理明显违反其善管义务和注意义务的场合。”（注：刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第215页。
）也就 是说，财务监督和合法性监督是其基本职能和工作重点。
再次，立足于现有公司监督资源的充分发掘、有效利用和积极改进。尤其是应该着手落实 监 事会职权的实际保障（可以考虑制定进一步的法规或“监事会指引”之类的规章）、细化监事 会的组成和工作内容等方面的规则，以强化监事会的独立性，使监事会“实在化”、规范化 。具体说来：（1）进一步明确监事会以财务监督为主、业务监督为辅，以合法性监督为主、 妥当性监督为辅。明确赋予监事会各种必要职权，其中最重要的是获知公司信息的权力。 具体包括列席董事会并陈述意见，对公司和子公司的业务、经营、财产进行相关调查，要求 董事会汇报其经营活动，在认为必要时请求召集董事会，在特定条件下决定召开股东大会并 向其报告有关调查意见，决定并代表公司向违反董事和经理义务、侵害公司利益的董事和经 理提起诉讼，决定特殊事项（如选择决定公司审计师、独立地与审计师商讨有关公司会计和 财务控制事宜）等权力。（2）监事会的具体物质、人事保障。例如，提供必要的、独立的办公 场所；有相对独立的财务支算能力，以便支付调查费、诉讼费等执行职务费用；人事制度上 废除公司人员与行政级别挂钩。（3）对监事会成员的构成、来源、素质以及产生办法和解任 程序予以明确规定。明确非股东、中小股东和职工等产生的监事的比例。监事必须熟悉财务 并具有必要的业务知识，监事中至少应有一名财务专家。解任监事必须有具体、合理的理由 ，监事有权在其被选任和解任的股东大会上陈述意见。（4）在监事会改造的过程中，吸收独 立董事制度的某些优点，在监事会中增加适当比例的“独立监事”（主要指公司股东以外的 监事），并明确规定其任职资格，例如强调其在与公司管理层的关系中和公司商务活动中的 利益独立性和较高财务素质等，具体要求可参照有关独立董事（尤其审计委员会成员）的规定 。（注：比如美国NYSE、AMEX和NASDAQ公布的最新规则（2001年6月14日生效），对公司审计委员 会 成员之“独立”（independence）的定义中所包含的具体标准。——参见New SECRules Regar ding Audit Committee,Piper Marbury Rundnick & Wolfe LLP.Richard Tilahman,May 200 0。
）（5）强化监事责任，规定最低限度的义务，明确规定监事对于董事会决策严重失当或 违 法承担连带责任；或者监事会没能及时有效行使监督权应赔偿由此给公司或第三人造成的损 失。
最后，关于独立董事制度架构，可以从三个层面上进行：法制层面上，修改相关法律法规 ，或者通过《上市规则》、《上市公司章程指引》、《董事会指引》以及公司治理示范原则 等确立独立董事制度的内容；行业层面上，建立独立董事资质鉴定机构、行业自律组织及独 立董事保险制度；公司层面上，公司根据自身情况制定独立董事制度的具体实施细则（注：刘晓静：《完善我国独立董事制度》，《法制日报》2000年9月17日第3版。
）。 独 立董事制度的架设至少需要贯彻两个原则，一是独立董事应定位清楚、目的明确；二是独立 董事应权、责、利相一致。主要内容应包括：独立董事制度适用范围（是否纳入强制规范而 适 用于所有上市公司或大型公司）、独立董事的人数与比例、任职资格、选任、任期与解任、 职权范围、组织方式、工作规程、报酬激励、义务和责任等。这其中应强调以下几个方面： （1）选任规则：严格按照独立董事的资质标准，由那些在董事会中不拥有董事席位的股东们（ 可先由其中几个较大的股东组成提名委员会提名）选举独立董事，报股东大会通过（除非大股 东有充分理由或可靠依据否认该人选，否则股东大会上须无条件地通过）。其后，由独立董 事组成提名委员会提名新任董事。独立董事应定期更换、任期不宜过长。（注：如美国《密西根州公司法》第450条规定，独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后 ，可作为董事留任，但失去独立董事资格。
）（2）权责规定 ： 除证监会和经贸委规定的境外上市公司独立董事的四项权力之外，可根据公司具体情况及其 对独立董事的职能要求，明确独立董事的其他权限范围，并提供切实保障；同时，应规定对 怠于职守的独立董事追究连带责任，任何股东都可以依法对其提起诉讼。（3）激励规则：对 独立董事的激励不仅应来自其法定职责、工作的成就感与荣誉感等，也必须来自合理的酬薪 。可以考虑采取固定酬薪加上奖励或股票期权的方式，而且最好在选任独立董事的程序中一 并决定，而不宜受制于大股东或内部人。
我国应如何引入独立董事制度
目前，独立董事制度成为完善我国上市公司法人治理结构的焦点。证监会即将对上市公司 设立独立董事有强制性要求。截止2000年底，沪深两市已有约0.5%的上市公司设立了独立董 事 。但独立董事制度是英美法系的独创，该制度要在我国公司治理结构中发挥作用，必须逐步 建立健全独立董事发挥作用的制度基础，从而下列问题的解决则非常重要。
一、上市公司的股权结构问题
美英上市公司所处的是市场主导型的证券市场。从股权结构来看，美英公司最大的前五名 股东平均持有公司公开发行股票的五分之一和四分之一，其股权十分分散。美国公司目前最 大的股东是一些机构投资者，其在一个特定公司中持股量常常最多只占公司股票总量的1%。 因而在公司中只有非常有限的发言权。并且美国1940年《投资公司法》还规定，人寿保险公 司 和互助基金所持有的股票必须分散化。这导致美国股权的高度流动性。由于美国公司中的小 股东众多，也就产生了在公司监督中的“搭便车”问题。“监督”成为公共产品。所以在美 英国家，在董事会中设立独立董事专司监督职能，而其全部监督成本由公司全体股东一体均 摊是最优选择。
而我国则相反。我国上市公司中的股权结构高度集中且股权的流通性非常差，常常是一个 股东绝对控股，其他股东很少有发言的余地。在这种股权结构下，引入独立董事制度，充其 量是个装饰品，其制度价值很难释放。因为监督得越多，对大股东的行为束缚也就越多，且 由此产生的监督成本也越大。而对广大中小股东而言，他们买卖股票主要是“投机”而非“ 投资”。这可以从股票的换手率（turnover rate）反映出来。20世纪90年代美国纽约证券交 易所的年平均换手率约在20%～50%之间，即股票2～5年转手一次。这就是说，绝大部分人是 持有2年以上的投资者。而2000年我国沪深股市流通股的年平均换手率分别是499.10%和503.85%，即上市流通的每一张股票平均每年要转手5次以上，停留在每位购股人手中的平均时间 不超过2个半月。（注：吴敬琏：《吴敬琏：十年纷纭话股市》（前言），上海远东出版社2000年版，第6页。
）相应地，他们在公司治理中主要是有“用脚投票”而非“用手股票” 。 所以我国引入独立董事首先要让其在行使权力时不受制于大股东，这就必须要逐步创造独立 董事制度发挥功能的基础环境，即实现股权结构的多元化和分散化以及加强股权的流通性。 当 务之急是减持国有股，解决国有股“一股独大”的局面。大力培育机构投资者，并大胆引进 国外一些不受政府控制的机构投资者。从而形成美国公司式的股权格局，达到相互制衡的目 的。
二、上市公司的董事会结构问题
在美国，上市公司董事会成员的结构较合理，内部董事只占董事会成员的少数，而独立董 事则占董事会成员的多数。我国则正好相反：一是绝大多数的董事会是清一色的股东董事。 他们受股东委派，“屁股指挥脑袋”。二是公司董事会的运作通常被控股股东所控制，而不 是以集体决策为基础。控股股东与其他股东之间的利益冲突是结构性的和普遍性的。三是很 多公司的董事会成员都兼任着经理，董事会对经理层的制约就逻辑地演变为自我监督。而监 事会监督作用的弱化乃至虚化，结果控股股东几乎大权独揽，为所欲为。于是股东董事代表 股东利益——大股东董事控制董事会——董事会代表大股东的利益。
所以在我国，要让独立董事真正发挥作用，必须对现行上市公司董事会进行结构性调整， 使独立董事有足以抗衡内部董事的力量，从而真正达到制衡控股股东，监督董事会运作的目 的 。并且要在制度上有所创新，赋予独立董事某些特别职权如提请召开临时股东大会、提议召 开董事会、独立聘请外部审计机构、公开征集股东投票权、就关联交易等重大问题发表独立 意见，等等。
三、上市公司的治理结构问题
美英国家公司的董事会是单层制，其经营与监督集于一身，故其在董事会中设立独立董事 组成审计委员会、报酬委员会、提名委员会等，以加强董事会的监督职能，这与其公司治理 结构是相容的，不会产生制度职能的重叠与冲突。而我国的情况则完全不同。在我国的公司 治理结构中，设有专司公司监督职能的监事会制度。若引入独立董事制度，两者的监督权限 如何划分，值得研究。在与我国情况非常接近的日本，近年正在以强化监事制度来解决现实 问题。从日本股份公司的监督机构历来是法定的监事（会）来看，这种定位及修改方向是妥当 的。（注：[日]酒卷俊雄：《日本的企业治理结构与公司法的修改》，李黎明主编：《中日企业 法律制度比较》，法律出版社1998年版，第11页。
所以在我国，独立董事必须要与我国现行的公司治理结构进行“无缝”接入，既要发挥独 立董事的效用，又要避免功能上的冲突和无人负责的尴尬。一方面，由于《公司法》已就监 事会制度进行了明文规定，那么就应该着手强化监事会的监督职权；而另一方面将独立董事 发挥效用集中在就内部董事的提名、内部董事和经理人员的酬薪以及就公司财务信息的审核 和控制方面对监事会进行协作的作用上。
四、独立董事的资源和市场问题
在美英国家，其经理资源十分丰富，选任市场也十分完备，挑选的余地很大。实际上在美 国，独立董事大多由其他公司的现任高级职员或本公司的退任高级职员出任，他们能对公司 经营提出内行意见。在我国，目前出任独立董事的大多为一些专家学者。就独立董事个人来 讲，其要具有相应的专业知识，尤其要精通财务、法律、管理及与公司业务相关的专门知识 。并且出任独立董事还需要有足够的时间条件和一定的经济条件作保障。独立董事在经济上 不能依赖于出任独立董事所得到的报酬。一旦独立董事在经济上对公司有所依赖，则其独立 性就会受到怀疑。由此看来，在我国可供上市公司挑选的人员十分有限。更不用说要有足够 的董事资源和有效率的市场对不称职的独立董事予以撤换。所以在我国还须下大力气培育独 立董事人才及市场。目前不妨眼界开阔一些，大胆从国外引进独立董事，以解燃眉之急。
五、独立董事的法定义务问题
在英美法系国家，公司与董事的法律关系一般认为是信托关系和代理关系。公司董事必须 承担信义义务（fiduciary duty），包括注意义务和忠实义务。注意义务的基本含义是，董事 履行义务必须是诚信的，行为方式必须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之 人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。忠实义务是指董事必须积极维护公司的利益， 不得从事任何损害公司利益的行为。英美法系国家通过制定法和判例法已经形成了董事义务 完整的责任体系以及相应的救济手段和程序制度。
在我国，公司与董事之间的法律关系比较复杂。在多元投资主体的股份有限公司中，投资 主体的性质决定了公司与董事的关系分属于不同性质的法律关系：国有投资主体选举的董事 与公司表面上构成委托关系，但实际上受国有投资主体控制，与国有投资主体形成行政委派 关系；非国有投资主体选举的董事，与公司构成委托关系。（注：孙光焰：《也论公司、股东与董事之法律关系》，《法学评论》1999年第6期。
）大陆法系国家着重强调董事 的 竞业禁止义务。我国也不例外。但对董事的注意义务，我国则未作相应的规定。因此，当董 事由于疏忽而作出有损于公司利益的决议时，公司据此主张董事个人的损害赔偿责任，欠缺 公司法上的依据。（注：江平：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第213页。
）所以在引入独立董事制度，赋予独立董事权力时，还须对独立董 事滥用权力和怠于行使权力所应承担的责任及追究其责任的程序作出相应的规定。
外部董事机制的固有缺陷（注：本文是针对中国大陆的情况而言，因此，无特别注明，本文的中国仅指中国大陆 。在本文，外部董事与独立董事是通用的，因为在笔者看来设立外部董事与设立独立董事的 根本目的是一致的，即都是为了实现董事会的独立性。从严格意义讲，美、英国家的外部董 事机制或独立董事机制是指这样一种机制：由非管理层的、独立的外来人组成董事会的多数 派（至少1/2席位），从而实现董事会对于高层管理人员的独立，然后由这种独立的董事会指 挥和监督（主要是监督）高层管理人员。因此，有些国家和地区尽管在董事会中设立了外部董 事或独立董事，但由于人数比例很低，还构不成严格意义的外部董事机制或独立董事机制。
在西方，外部董事机制之所以没有取得确定的成功的实践效果，笔者认为，是因为该机制 天生就存在着一些难以克服的缺陷。
一、外部董事“独立”难
根据美国律师协会（American Bar Association）的观点，只有董事不参与经营管理，与公 司或经营管理者没有任何重要的业务或专业联系，他或她才可以被认为是独立的。
美国证券交易委员会（SEC）详细定义了和公司有“重要关系”的董事是：（1）他受雇于公司 ，或在前两年中曾受雇于公司；（2）他是一位在前两年中被公司聘为高级管理人员或高级执 行人员的人士的直系亲属；（3）他在前两个财政年度中的任何一个曾向公司作出商业支付或 者从公司获得商业支付超过20万美元，或者他在公司创办的一家商业组织中享有权益资本或 者拥有投票权，或者在前两个财政年度中的任何一个他从这个商业组织中得到的商业支付乘 上他的权益资本份额超过了20万美元；（4）他加盟于一家律师事务所并在其中担任专业职务 ，而这家事务所在前两年中是公司主要的法律咨询机构。不具备上述条件的董事即为“独立 ”的外部董事。（注：汤欣：《降低公司法上的代理成本——监督机构法比较研究》，载梁慧星主编： 《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第54页。
《密歇根州公司法》规定，独立董事在过去3年内不得是：（1）本公司或子公司的高级职员 或雇员；（2）与公司之间从事过10万美元以上的交易；（3）上述两类人的直系亲属或是他们的 合伙人，或与他们之间有业务关系；（4）独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，独立 董事可以继续作为董事留任，但失去其独立董事的资格。（注：梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社2000年版，第448页 。
中国证监会《上市公司章程指引》（第112条）则比较原则地规定，独立董事不得由下列人员 担任：（1）公司股东或股东单位的任职人员；（2）公司的内部人员（如公司的经理或公司雇员） ；（3）与公司关联人或公司管理层有利益关系的人。
笔者认为，美国律师协会、美国证券交易委员会、《密歇根州公司法》、中国证监会等的 标准，是独立的必要条件而不是充分条件。至今所给独立下的定义都不禁止外部董事可以是 管理层的社交朋友或同一俱乐部、协会的成员。而这对中国具有特别重要的意义。中国文化 中有给熟人“留面子”，在熟人面前“拉不下面子”等所谓的“熟人主义”或“熟人本位” 的特征。在“熟人主义”文化特点的影响下，董事会的会议室里常常会出现这样的情况：作 为 “批评者”或“对立面”的外部董事，尽管是“合格的”董事（即符合上述种种“独立”的 标准），但总会尽可能地避免提一些令熟人董事长、总经理难堪的事情。在这种情况下，以 上述“独立”标准为前提假设的理想型外部董事机制在实践中就很难发挥设计者所预期的作 用。
退而言之，假如存在一个完全独立的人，但由于同化是一种普遍存在的现象，他（或她）在 担任外部董事后也可能很容易被内部董事同化。在具有“集体主义”或“集体本位”文化特 点的中国公司中，“独立”的外来人一旦进入董事会，就成为董事会这个集体的一分子。而 作为董事会的一分子，为了董事会的利益，就必须与内部人董事相互妥协，且由于内部人“ 董事们”具有优势，（注：内部董事的“优势”是相对外部董事的“劣势”而言的。关于外部董事的“劣势 ”见下一段。
）妥协往往是单向的，即由外部人董事向内部人董事作出妥协， 否则外部人董事就会被视作董事会的异己而处处受到排挤，处处遭遇“冷眼”，结果是灰溜 溜地退出董事会。
同时，我们不能将独立等同于公正。（注：一般认为，独立是公正的必要条件，但不是充分条件。譬如尽管人们通常认为法 官只有独立于双方当事人才能公正裁判，但我们显然不能说只要法官独立于双方当事人他就 能公正地裁判。
）笔者认为，有两方面因素在同时或单独制约 着外部董事公正地行事。一方面是客观因素，即外部董事在公司的大多数经营业务的决议方 面处于被动地位。美国现代巨型公司的内部董事尽管在董事会里通常只是少数派，但往往在 董事长或总经理（在董事长也为外部董事的场合）的领导下能作为一团结得很紧密的团体来投 票。由于对公司及其技术和业务了解得比较透彻，这个团体在董事会里投票的影响力得到了 加强。外部董事不像内部董事那样全天在公司里工作，彼此之间也没有持续交往的基础，因 此对公司业务知之不多且在投票时也难以形成合力。在中国的大型公司中，由于控股股东的 普遍存在，外部董事的被动性会显得更加突出。另一方面是主观因素，即外部董事的私欲： 对 权力、声望、地位和金钱的追求。
另外，董事仅仅独立于管理层是不够的，必须使他依赖于股东。在中国，由于控股股东的 存在，必须使他依赖于中小股东。否则，独立董事事实上将不对任何人负责。没有理由相信 这样一个人会比执行董事带来更好的业绩。
二、外部董事由于其独立而缺乏必要的激励
从上述种种“独立”的定义可以看出，“独立”一般都以与公司及其管理层“无重大利益 关系”为标准。而利益趋向是人之本性，换言之，一项事业越是与己有关，人们就越会对它 倾注心血。因此，董事越独立，他就越缺乏动力来努力工作；他越有动力努力工作，他就越 不独立。公司经常不向外部董事支付大额报酬且其报酬极少与公司的表现有关，对还是另一 家公司的全职高级管理人员的外部董事而言，他的费用可能被付给他的公司而不是他自己， 因此从纯经济角度来看，外部董事为公司勤勉、细致和顽强地工作几乎得不到什么。（注：[加拿大]布莱恩·R·柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译， 法律出版社2001年版，第657页。
）由于潜在的责任与独立董事所得的报酬太不成比例了，独立董事不但没有动力去工作，而 且还会努力去避免各种风险。同时，笔者认为，独立董事在觉得自己所面临之风险将可能无 法避免时，他一定会选择一个安全而又方便的出路——辞职。
三、外部董事的存在会分散内部董事的责任
设立独立董事可以使董事长或者总经理或者控股股东以公正的外貌来保护自己。如果有人 指控他压制不同意见或者少数股东，他就可以说“但是，我获得了由独立董事组成的董事会 的同意”。这就减少了本来可以使他对自己的决定向公众承担全部责任的道德限制，这甚至 可以使他免于法律责任。
公司董事会是会议体机关即集体领导机关，董事长或代表董事并不是董事会的领导。董事 长或代表董事虽然拥有一些特殊的法律权力，但这受到法律的严格限制。如果董事长或代表 董事的权力过大，突破了法律所设置的界限，就会致使董事会虚置。这种现象可被称作董事 会的形骸化。董事会的形骸化现象在现代各国公司制度实践中都有所表现。在中国由于其集 权和威权的传统以及控股股东的普遍存在，这种现象表现得更加严重。在中国公司制度的实 践中，董事长（特别是董事长兼任总经理的场合）往往成了董事会甚至是公司的第一号人物， 董 事长的意志往往就成了董事会甚至公司的意志。在这种情况下引入外部董事机制，笔者认为 ，不仅不能改善董事会原有的集权状况，相反会恶化这种状况。
基于以上分析，笔者认为，中国不应盲目推行外部董事机制，而对于借用立法的形式强制 推行外部董事机制的意见，笔者持否定态度。为实现对执行董事（会）和经理层的有效监督， 中国的改革方向首先应该是强化监事会制度。而强化监事会制度必须与整个公司法人治理结 构的改革结合起来。对于公司法人整个治理结构的改革，值得借鉴的是德国的二元制加双层 制模式。