投资基金的法律性质与投资基金立法，本文主要内容关键词为：投资基金论文,性质论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
投资基金是一种汇集不特定多数投资者的资金，委托专门的机构进行投资管理，共享利益，共担风险的集合投资形式。它和传统意义上的通过国民收入的分配与再分配形成的具有专门用途的基金是不同的，后者如奖励基金、福利基金、保险基金等一般均不作再投资而是单纯存在银行吃利息。投资基金是当今世界流行的集合投资制度，它为广大中小投资者参与证券市场提供了便利。它聘请专家管理，委托信誉卓著的银行保管，追求投资效益而规避投资风险，积小钱办大事。因此，它流行于各国，发展成为一大产业，与银行、保险成三足鼎立，分庭抗礼。在美国，基金的资产年增长率为17%，总额达1.7万亿美元， 超过美国各银行的储蓄总额；基金数量达1.6万多家，年增长率7%；从事基金管理的机构不少于0.3万家；1/10的美国人参与了基金投资，1/3的美国家庭拥有共同基金。
与国外基金百余年的发展史相比，我国的投资基金90年代方始出现。1992年，经中国人民银行总行正式批准的第一家投资基金——“淄博乡镇企业投资基金”正式成立，截止到1993年底，全国已有8 个省（市）设立了45家国内基金，投资基金行业已初具规模。
投资基金目前在工业化国家已为普通民众的投资工具，但其设立、存在方式、运作机制、管理模式均大相径庭，反映在有关基金立法中当然也是各具特色了。在我国，一方面基金业迅速发展，另一方面则是立法严重滞后，专门性的投资法与信托法尚属阙如，其它法律法规的附带规定也是凤毛麟角。这种局面使得我国的投资基金在规范化方面尚存诸多问题，如发行人、管理人、托管人三位一体；管理人无视最基本的投资限制；基金信息披露严重不足；财务和审计制度很不健全等等。所以，在积极推进基金业发展的同时，加快有关立法，以及进行深入的理论研究都是迫在眉睫的工作。本文拟从法律角度对投资基金的一些问题作初步的论述并提出一些立法设想。
一、投资基金的法律性质
投资基金是一种投资组织形式。从法律角度而言，它不仅是资金的集合（物），更是投资者个人以及资金经营管理人员等主体行为的总和。
投资基金种类繁多，既可以按所投资证券的种类和地区划分，也可以按基金的组织形式和基金券能否赎回划分，还可以按别的标准划分。按照其组织形式进行的分类无疑是最重要的，它直接关系到投资基金的法律性质。
通常认为，从基金的组织形式的角度可将投资基金分为信托契约型与公司型。前者在欧美多呈现为单位信托基金，后者则多以互惠基金的面目出现。
公司型基金的结构和运作接近于股份有限公司。它通过组建基金股份公司的形式，发行受益凭证募集投资者的资金。基金成立后，委托基金经理公司管理操作，基金的资产则委托金融机构保管。公司型基金的特点是基金的本身即为股份公司型的投资公司，基金券的持有人（投资者）即为公司股东并根据其持有额（亦是对公司的出资额）享有利益，承担义务。基金设有董事会，行使监督职能，确保基金管理人恰当地履行职务。基金以其全部资产对公司的债务承担责任，即基金（公司）享有完全意义上的财产权，而投资人对其出资财产的所有权在公司成立后已转为股权。上述公司与股东的权利与义务应由公司（基金）章程作明确规定。由此可见，公司型基金应当由公司法或投资公司法来加以规范和调整。
所谓契约型基金是指通过信托契约的形式募集投资者的资金，由基金经理公司与基金保管公司订立契约，基金经理公司作为契约的委托公司（信托设立人）设定基金，负责基金的管理操作，并指定一家证券公司办理受益凭证的募集、销售、利润分配、收益及本金的偿还支付；基金保管公司作为信托契约的受托人负责基金信托资产的保管和处分；投资人作为受益人成为信托契约的当事人并凭借“受益凭证”分享投资成果。
契约型基金具有典型的信托特点。因此有些国家即称之为信托型基金。在这种信托关系中，信托人（即信托设立人）、受托人（执行人）、受益人三者是截然分开的，不像某些信托关系中信托人就是受益人本身自益信托）。该类型的基金，其财产的所有权归属颇值得探讨。到底谁是基金财产的所有人，在学者中往往有不尽一致的认识。从民法学的角度而言，至少就有物权说（受益人享有完全意义上的所有权），双重财产权说（受益人与受托人均享有所有权，其中受托人是名义上的基金财产所有人，受益人为实际所有人），债权说（受益人以债权人身份享受利益而受托人享有基金财产的所有权），附条件的所有权说（基金财产在条件成熟前归受托人所有，条件成熟后则归受益人所有）。总之其所有权归属远比公司型基金复杂。
假如我们从所有权相对的角度来分析信托契约型基金，可以发现无论是信托人（基金管理公司）、受托人（基金保管公司）、还是受益人（投资人）均不享有完整的所有权诸项权能，即不享有绝对意义上的所有权。基金管理公司在基金成立后便失去了对基金的占有、收益和处分的权利，在这个意义上显然不存在所有权；基金保管公司虽可以占有、处分基金财产，但财产处分和经营运作中取得的利益却属受益人，因此只能说其享有支配权意义上的所有权，但绝非完整的所有权；受益人享有很重要的一部分权能——收益权，但不能占有和处分其财产，其权利也不是完整的。因此，正确的结论是：契约型基金的财产权既不是完全所有权，也非经营权、股权，而是一种信托财产权，这是一种支配权与受益权相分离的财产权。
二、投资基金法律关系的主体
投资基金牵涉面广，其主体甚众，将公司型基金、信托型基金概而论之主要有发起人、投资公司、基金经理公司、基金保管公司、受益人以及投资顾问等。这就需要有完备的法律、法规来规范它们之间的权利义务关系。
1.发起人。在国外，投资基金的发起人为专业性的投资基金管理公司或投资信托公司，它可能就是今后管理或控制该基金的机构。发起人的作用就是发起（也包括发行）基金，其与基金的权利义务关系起始于筹备发行基金之时，而终止于基金发行成功或失败之际。其对基金承担的主要义务是负责筹集和发行基金，并承担发行失败（如招募不足一定份额），导致的经济损失；而享有的权利主要体现为享有发行成功后所收取的发行费（扣除发行成本后的盈余）。即使发行基金成功，发起人也并不理所当然地享有管理该基金的权利。能否管理或由谁管理该基金，并不能由发起人决定，而取决于基金的信托契约或公司章程。在我国，注册的专业性基金管理公司为数甚少，绝大部分的基金只能通过证券公司或信托投资公司作为发起人发行，往往发行人、经理人和托管人为一体，形成一种极不规范的状况，这与投资基金的宗旨也是背离的。
2.投资公司。对于采用公司型的基金来说，其经营的主体是投资公司。投资公司的实质即为基金股份公司，也就是为组建基金而专门成立的金融性股份公司。它的性质与普通的股份公司一样，唯一不同的是它所经营的业务是投资基金业务，它通过自身发行受益券（也可以是普通股票），募集投资者的资金，投资者为公司股东，公司设有董事会，负责制定基金投资政策，管理证券资产，并选聘投资顾问和公司经理。公司的所有事务包括行政、财会、股票销售和投资管理一般由公司自己的工作班子来承担，但基金有时也聘请其他经理公司来操作，再委托某个金融机构保管基金财产。美国自1940年颁布《投资公司法》后，投资公司得到很大的发展，成为美国一支相当巨大的金融力量。至1966年，投资公司资产已达464亿美元，此种成长主要归功于共同基金。 因为美国的投资公司实际上是由共同基金所构成的，这种公司的投资基金份额也称股份；分配给投资者的公司利润叫股利，而不是收益。其与股份公司的最大差别就是其开放式资本额了，即基金投资公司的股份是随时变化的，投资者可随时增加或减少其所持有的股份。
3.基金经理公司，亦称基金管理公司，是适应契约型基金的操作而产生的基金经营机构，但它有时也接受基金投资公司的聘请担任其经理人或投资顾问。根据组建基金的信托契约，基金经理公司是基金的委托公司，与基金的信托资产有直接的信托责任，负责基金具体的投资管理与日常操作。作为经理公司，通常需要具备一定的条件，对此各个国家和地区有不同的规定，但不外乎公司是否具有一定的资本实力、良好的经营业绩和信誉，是否具有经营管理基金的专门人才，以及良好的投资计划等方面的内容。基金经理公司的主要职责是：设定投资信托契约，明确与投资者、保管公司之间的权利和义务；受理基金受益凭证的募集、发行；制定信托基金的运营方针和投资策略；支付收益的分配和本金的偿还；制作和公布基金的财务报告及其它需公开披露的信息。可见，几乎基金的一切投资决策和实施步骤都由经理人作出和采取，这使得经理人在投资基金运作中起着举足轻重的作用。经理人的实力、业绩、信誉直接影响着投资人认购基金的取向。经理公司对基金财产并无占有、处分和收益权，而仅有使用的权利，只能将其看作受委托（来自投资人的委托）运作基金资产谋求增殖和取得收益。
4.基金保管人。根据各国的证券投资法规，不论是公司型基金还是契约型基金均要设立或指定基金保管公司即基金保管人，以充分保障基金投资者的权益，防止信托财产挪为它用。美国投资公司法规定，投资公司应将基金的证券、资产及现金存放于保管公司，保管公司应为基金设立独立帐户，分别管理，定期检查；日本的信托法也规定，保管公司是基金信托契约的受托人，基金信托财产应转移到保管公司名下，保管公司须妥善保管信托财产，处理信托资产的投资组合事务，并对经理公司投资计划的实施进行监督。基金保管公司一般由兼营信托业务的金融机构担任，包括商业银行、专业银行及信托投资公司。为确保基金经理与保管分开的原则，通常对金融机构担任基金保管人有一些限制性的规定，如不得投资于基金经理公司股份总值10%以上，不得担任基金经理公司董事或监察人等等。
相对公司型基金而言，契约型基金的保管人作为信托契约的一方——受托人，其地位和作用更重要和显著一些。它根据信托法的原则与信托契约成为基金财产名义上的所有者并占有基金资产，在基金获利后将收益分派给受益人。与此同时，它（受托人）还要监督经理人严格按照信托契约的有关规定或限制去运作基金财产，即保证经理人运用基金资金所开展的投资活动均符合信托契约的有关规定。当然这种保证监督只是形式上的，只要经理人的投资活动形式上符合信托契约的规定，受托人即被认为是尽职尽责了。受托人没有权利和义务对经理人的投资决策进行实质性的审查和干预，对基金资产的经营好坏及盈亏也不负任何责任。
公司型基金没有信托契约，只有公司章程，因此只存在基金的保管人而没有受托人之说。公司型基金资产的名义持有人也非保管人，而是基金投资公司本身，对投资活动的监督权也是由公司董事会而不是保管人行使的，可见保管人的作用显然不能与契约型基金的保管人（受托人）相提并论。
5.受益人。基金受益人即基金的投资人。受益人是基金财产的最终拥有人，享受基金资产的一切权益，同时也承担一切因经营不善而导致的风险。受益人可通过基金持有人大会（在公司型基金中即股东大会）上的表决权来行使其权利。对此，基金章程或信托契约均有规定，基金持有人大会是基金的最高权力机构，在大会上，投资者可以对投资计划、收益分配方案等重大事项作出决策。还需明确一点，众多的基金投资人作为基金法律关系的重要当事人并不是通过签订信托契约等法律文件加入到基金法律关系中的，而是以他们各自的认购基金单位份额这一实践行为来认可信托契约和参加基金法律关系的。投资者一但购买基金即意味着加入基金信托契约或对基金章程的承认。
投资基金法律关系中还有一些在基金活动中起间接或次要作用的当事人，如投资顾问、财务顾问、法律顾问和审计师等，他们分别从不同的角度对基金投资运作和投资效果起指导、参谋、规范和确认等作用。他们与上述提到的基金主要当事人之间通常是一种委托代理关系，即接受某一方的委托从事提供某一专门服务，如选择投资项目、制作财务或法律文件、审核年终报告等。
三、投资基金立法
（一）作为行政法规的《投资基金管理办法》
目前，在投资基金领域立法严重滞后，不规范情形相当严重，而人大立法又颇需时日，短期内难以出台。目前的权宜之计是尽快出台《投资基金管理办法》（以下简称“办法”）。“办法”由中国人民银行总行作为行政法规发布，虽无国家法律的效力和权威，但毕竟使基金行业有了一个规范化的依据和标准，大致可以消除现存的弊端和隐患，并为今后的人大立法提供经验和借鉴。《投资基金管理办法》（草案）已数易其稿，公布实施指日可待。
我国现行基金因无统一法规规范，从设立方式、运行机制、类型与体制均呈现出多样性，“办法”（草案）针对这一状况，对契约型基金、公司型基金（两种类型的基金都包括封闭式和开放式）都作了详尽的规定。其主要内容有：1.基金的发起与设立。包括发起人的条件，设立基金的方式，设立基金必备文件及其必备条款，开放式与封闭式。2.基金的募集与交易。包括募集方式与募集期限，招募说明书及其必须包括的内容，交易及审批程序。3.托管人与基金管理人。包括担任管理人、托管人必须具备的条件，管理人、托管人应履行的职责、管理人、托管人的退任、委任新管理人、托管人的程序。4.基金投资限制。5.持有人的权利与义务。6.基金财务与清盘。包括基金的各项费用，基金资产总值的计算方法，基金收益，基金净收益的分配原则，基金清盘的程序。7.罚则。违反该“办法”应承担的法律责任。该“办法”（草案）总体较为可行，缺憾在于稍嫌笼统，虽然在规定设立方式上将契约型基金和公司型基金分开，但在确定管理人与托管人、持有人权利与义务、基金清盘等许多重要环节上对两种性质不同的基金不加区分，概而论之。此外，在对监管体制的规定方面，将人民银行规定为投资基金的管理机关，将中国证券监督管理委员会定位为投资基金的监管机关，如此界定显得界线不清，权责不明。
（二）制定《投资公司法》或《投资信托法》
在《投资基金管理办法》运作一段时间后，管理层对基金业的管理和执法会有更进一步的认识，届时对契约型基金和公司型基金两种方式孰优孰劣可能会作出判断，并决定我国未来基金业发展的模式选择。在其基础上应适时制定《投资公司法》（规范公司型基金）或《投资信托法》（规范契约型基金）。以目前情形论，契约型基金更适应我国国情，今后应有更大的发展余地。即将出台的《投资基金管理办法》主要从契约型基金的角度来规范基金业的方方面面也似乎预示了这一点。
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