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中图分类号：DF625 文献标识码：A 文章编号：1674－5205(2014)04－0144－(008) 《刑法修正案(八)》修改了盗窃罪的基本罪状，新增了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”以及“扒窃”等三种行为定型。其中，尤以扒窃入罪引起了普遍关注。作为一种常见的盗窃类型，扒窃是指“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物”的行为①。对于入罪理由，参与立法的相关部门多是从惩治犯罪之必要性的角度来展开论证：一、属于技术含量较高的犯罪，具有较强的反侦查能力；二、多为屡抓屡放的惯犯，多具有常习性；三、往往为多人共同犯罪，有可能进一步伤害被害人人身；四、直接接触公民人身，且往往发生在大庭广众之下，严重影响群众的安全感，扰乱公共场所秩序，社会危害性很大。[1][2]529然而，扒窃未必表现出技术性，扒窃人也未必是惯犯，且一旦危及人身，完全可以抢劫罪处罚。因此，入罪的唯一合理解释是，扒窃严重影响群众的安全感，有较大的社会危害性，有积极预防之必要。[3]390[4]7 自扒窃入罪以来，不仅学界观点聚讼质疑不断，实务部门也面临严重困惑，案件处理乱象丛生：有的地方机械地将扒窃一律入罪，甚至出现了扒窃1.5元以盗窃罪定罪并处6个月有期徒刑的“荒诞剧”；有的地方则要么走向另一极端，仍以一般盗窃的定罪标准评价扒窃，从而使扒窃入罪的规定归于虚置，要么任由办案人员根据自己的理解自行决定是否追诉。[5]因此，有必要反思扒窃入罪的当否与得失：扒窃应否一律入罪？若不应一律入罪，又该如何限制入罪范围？ 一、学界主要观点及其问题 对于如何理解扒窃入罪，学界观点聚讼，主要有以下几种代表性观点：(一)有学者认为，扒窃区别于一般盗窃行为的特征有二：一是发生在公共场所，二是窃取的是随身携带的财物，这两个特征使扒窃的社会危害性程度超出了一般盗窃行为，而有了单独入罪的必要性与合理性；扒窃行为成立盗窃罪无需受数额限制，但可根据《刑法》第13条但书(下称“但书”)的规定，对那些主客观都符合情节显著轻微条件的情形出罪(下称“二特征说”)。[6](二)还有学者在质疑“公共场所”、“随身携带”这两个扒窃的行为属性的基础上，提出应立足于被害人的视角，以“贴身禁忌”作为扒窃概念的思想基础，认为未经他人许可，侵入贴身范围窃取他人财物不仅侵犯了他人财产，更违反了作为人际交往底线的贴身禁忌(侵犯他人的身体隐私和尊严)，较之一般盗窃行为，具有更高的不法内涵与不法程度，因而得以将扒窃行为的违法性提升到与入户盗窃中的“入户”、携带凶器盗窃中的“携带凶器”相当的程度(下称“侵犯贴身禁忌说”)。[7](三)也有学者立足于“人的不法论”，认为扒窃行为只是对行为人以盗窃罪论处的外部客观条件，“扒手”这一人的主观不法属性，才是立法将扒窃作为独立不法行为定型入罪的内在根据，主张扒窃入罪必须同时兼备扒窃行为的客观不法与“扒手”的人的主观不法，入罪范围限于“扒手”实施的扒窃行为(下称“扒手说”)。[5](四)另有学者立足于结果无价值论认为，扒窃成立盗窃罪，客观上必须具备三个要件：行为发生在公共场所、窃取的是他人随身携带的财物、所窃财物是值得刑法保护的财物(下称“三要件说”)。[8]881 首先可以肯定的是，由于我国采取的是行政罚与刑事罚二元的处罚模式，即便认为扒窃是行为犯，也无人主张扒窃应一律入罪，多是研究何种情形下才能入罪。同样是认为扒窃入罪不受数额与次数的限制，前三种观点的视角与旨趣并不相同。“二特征说”与“侵犯贴身禁忌说”的基本立足点在于，扒窃行为本身具有严重的社会危害性应当入罪，其宗旨在于为入罪提供理论根据；“扒手说”则试图从违法性的角度进行限制，要求入罪行为主体具有“扒手”这种特殊身份。这三种观点是试图通过对扒窃的行为属性或者行为人属性的限定，而将扒窃入罪限制在相对合理的范围之内。但问题在于：第一，既然盗窃罪属于财产犯罪，其首要目的无疑在于保护财产法益，将没有实际侵犯财产法益的扒窃行为直接入罪，既违背了“法益侵犯不可缺”的原则，又背离了盗窃罪的财产犯属性，对此只能评价为是仅以行为无价值作为违法性的本质，属于“一元的行为无价值论”的结论。第二，扒窃本属于常见的盗窃行为，同时受到治安管理处罚法的规制，显然不能谓之具有必须直接入罪的严重的社会危害性，仅凭对行为属性或者行为人属性的限制，尚不足以论证扒窃具备了无需数额或次数限制的刑事违法性，存在有违刑法的谦抑性之嫌。 具体而言，就“二特征说”来说，扒窃并非都发生于公共场所，场所特征并非扒窃的核心要素，该观点实质上只能以“随身携带”作为扒窃的本质特征。但扒窃无一不是窃取他人随身携带的财物，因而根本无法以此为标准，区别于作为行政罚对象的扒窃。因此，这种观点与其说是为扒窃入罪找寻理论根据，毋宁说是在对扒窃概念进行限缩解释，没有正面回答为何部分扒窃可以入罪，而其他扒窃只能是行政罚的对象，最终仍然不得不借助但书的所谓“出罪功能”，因而根本无助于司法实践。 “侵犯贴身禁忌说”的问题在于：第一，侵犯公民“贴身禁忌”的行为在当代社会并不鲜见，诸如在地铁、公共汽车上趁人多拥挤而猥亵妇女的行为等，与扒窃相比，应该说更严重地侵犯了被害人的身体隐私与尊严，何以只有扒窃能直接入罪呢？显然，侵犯了“贴身禁忌”尚不足以使扒窃入罪。第二，若将“随身携带”理解为“贴身携带”，窃取他人贴身携带财物的行为必然触犯贴身禁忌，而触犯贴身禁忌的行为窃取的只能是他人贴身携带的财物，因而论者“别具匠心”倡导的所谓“贴身禁忌”，与“贴身携带”不过是表述角度与表述方式的不同，[5]论者对“随身携带”这一入罪要件的质疑更无异于自我否定。第三，一般的扒窃行为同样侵犯了“贴身禁忌”，要判定哪些扒窃行为入罪，首先应该在违法性阶段确定行为性质解决刑事可罚性的有无问题，而绝非如论者所言，只要在责任阶段限缩打击范围即可。第四，该说认为，只要没有侵犯“贴身禁忌”就不能构成扒窃，即便是情侣在亲热时，一方趁对方不注意而盗走其贴身携带的钱包的行为，也不能谓之扒窃，这种结论也非社会一般人所能理解与接受。 就“扒手说”而言，诚然，在具备相同客观不法的基础上，具备“扒手”这种人的主观不法属性者，具有更强的再犯可能性，相对更容易入罪。然而，首先，尽管扒窃入罪的重要理由之一在于扒窃者多为惯犯，但并不意味着，入罪行为主体只能是“扒手”。因为，既然一次扒窃就能构成盗窃罪，就不可能要求扒窃具有常习性；而且，《刑法》规定了多次盗窃，如果要求扒窃具有常习性，就意味着在多次盗窃的基础上提出了更高的入罪标准，这显然不符合增加扒窃规定的立法宗旨。[8]881其次，将入罪行为主体限于“扒手”，无疑是将“常习性”理解为违法要素，将具有常习性的“扒手”理解为“构成的身份犯”，但刑法理论一般认为，“常习性”属于提升行为人非难可能性程度的责任要素，[9]205[10]138具有常习性的“扒手”属于“加减的身份犯”②，[11]400因而这种观点的说服力需要付出极大的代价，它会与一些传统的、已经得到公认的、最重要的基础观念发生决裂。[7]再次，要认定为具有常习性的“扒手”，至少必须是“二年以内三次盗窃”，而只要“二年以内三次盗窃”，就可以作为“多次盗窃”来处理，扒窃入罪也便失去意义。倘若如论者所言，只要相关前科纪录与品格证据证明行为人意图以扒窃为业，即便只是一次扒窃也应作为“扒手”入罪，这无异于是做不利于被告人的解释，更有以“行为人刑法”取代“行为刑法”，进而处罚思想之嫌。 “三要件说”既对扒窃的行为属性做出了限制，同时也考虑了扒窃的结果无价值，本文虽基本赞同其结论，但认为需要进一步说明得出这种结论的理论根据。例如，既然普遍认为扒窃并非必然发生在公共场所，那么，非公共场所的扒窃又为何不能入罪呢？这就涉及如何界分作为行政罚对象的扒窃与作为刑事罚对象的扒窃的问题。而且，在二元的违法论看来，“公共场所”、“随身携带”这种行为属性，增强的是扒窃的行为无价值，因而该观点实际上是主张，只有同时具备行为无价值与结果无价值，扒窃才能入罪，但这与结果无价值论的基本立场并不一致②。 上述观点之间的论争，实质上反映的是，对于扒窃入罪缺少统一的解释理念：既然法条是以行为犯的形式规定了扒窃入罪，为何必须限制扒窃入罪，并应以何种理论来统一限制扒窃入罪呢？因而上述观点对于扒窃入罪的限缩，并未能提供具有理论根据的有效方案。 二、限制扒窃入罪的必要性 扒窃入罪的立法初衷虽可理解，但民意基础却并不能够提供充分的正当化理据，对于这种为顺应社会关注、民众呼声而进行的“头痛医头、脚痛医脚”式的立法，很有反思的必要。 (一)扒窃入罪挤占行政法律的存在空间，会导致选择性司法 若对法条进行文理解释，当然可以将扒窃理解为行为犯，不受数额与次数的限制。在行政罚与刑事罚的二元制裁体系下，势必会出现扒窃行为既符合行政不法构成要件又符合盗窃罪构成要件的现象，进而导致下述问题： 其一，模糊行政罚与刑事罚的界限，背离刑法的谦抑性。刑法的谦抑性决定了不应将刑罚置于应对社会危险的第一线，不应当是社会控制政策的优先选择。扒窃入罪，不仅意味着积极地将刑事立法权的触角延伸到行政违法的领域，刑法得以蚕食、挤占治安管理处罚法的存在空间，不当地扩大刑罚处罚的范围，导致犯罪数量激增，更会冲击行政执法与刑事司法的二元制裁体系，甚至不无导致扒窃型盗窃罪的滥用与扒窃违法行为的消弭之虞。 其二，造成选择性执法，削弱司法公信力。扒窃入罪关注的是打击并预防扒窃的必要性，但难言深入考虑到了其可行性。犯罪圈扩及曾经的行政违法行为，会使得司法实务部门疲于应付，最终不可避免地出现选择性执法。这样的话，“看上去很美”的扒窃入罪，就难以真正威慑扒窃者，他们反而只会乞求“上天眷顾”，冀望自己能成为“漏网之鱼”，或者干脆向那些严格控制数额或次数的地区“胜利大逃亡”。而且，起诉乃至审判标准的不统一，还会导致实质的不公平，极大地伤害司法公信力。反之，若是迁就于司法资源和监禁能力等而置法律规定于不顾，则不仅是对罪刑法定原则的挑战，更会导致法律的虚置，使得法律本身的权威性逐渐丧失。 其三，颠覆传统理解，增加司法成本。在一般民众的认识中，扒窃属于小偷小摸行为，固然“可恶”，但难以完全避免，民众的呼声应该是“广泛打击”，但未必是“严惩不贷”，若“分文未得”也要入罪，不仅与民众一直以来认为触犯刑律的都是极其严重的行为这种传统意识不相吻合，还会有损民众的行为预测可能性。无论是对国家、社会还是对受刑者个体而言，发动刑罚都是代价巨大的事情，扒窃入罪在控制犯罪的同时也在制造犯罪人，“犯罪学上的标签理论提醒立法者与刑事司法者，过早或轻率地使用刑罚介入不法行为，其负面作用只有大于正面作用”。[12]158而且，在押犯之间的交叉感染还可能使得“生手”变成“熟手”，由偶发犯变成职业“扒手”，难以通过最小量的刑法资源投入，而获取最大化的刑法效益，因而也不符合刑法的经济性。 (二)扒窃入罪会导致盗窃罪乃至整个财产犯罪的失衡 扒窃入罪，不仅会出现扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃等盗窃罪内部三种行为定型在违法性上的失衡，还会造成扒窃型盗窃罪与抢夺罪等其他财产犯罪之间的体系性失衡。 1.盗窃罪内部三种行为定型之间的失衡 入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃原则上不存在数额或者次数的限制，均从属于盗窃罪这一罪名，适用同一法定刑。这既表明立法对这三种行为定型给予，了相同的否定评价，也表明这三种行为定型本身足以提升盗窃行为的违法性，从而无需数额或次数的限制。具体而言，入户盗窃不仅侵犯了公民的财产权益，而且侵犯了公民的住所安宁；携带凶器盗窃在侵犯财产权益的同时，还存在直接危及被害人人身安全的现实可能性。亦即，这两种行为定型分别附加了“非法入户”、“危及人身安全”这种超出传统盗窃罪的范畴、为财产法益所无法涵盖的不法内涵。按照比例原则，必然要求扒窃也存在与此基本相当的违法性。然而，既然扒窃同时也是行政罚的对象，就难言扒窃本身存在与“入户”、“携带凶器”的盗窃行为基本相当的违法性，也难言具有必须入罪的当罚性。正因为如此，学界才会通过要求具备特定的行为属性或者行为人属性而实质上限制入罪。因此，将扒窃作为与入户盗窃、携带凶器盗窃相并列的行为定型，均不受数额或次数的限制，会造成盗窃罪内部三种行为定型之间在违法性上的失衡。 2.扒窃型盗窃罪与其他相关财产犯罪之间的体系性失衡 在我国，对侵财犯罪而言，数额大小不仅是衡量行为的社会危害程度的重要指标，更属于构成要件要素，直接决定着罪与非罪。因而扒窃入罪会影响侵犯财产罪的整体格局：首先，扒窃入罪以来，相关司法解释不仅相继提高了普通盗窃、诈骗等的最低入罪数额，对于已然成为扰乱公民正常生活之“毒瘤”的电信诈骗也提出了次数要求，对于犯罪性质更为严重的敲诈勒索罪也提高了数额标准，与此相反，却将“司空见惯”的扒窃直接入罪，其间显失均衡，有违比例原则；其次，无论多少次实施诈骗、敲诈勒索、抢夺行为，甚至是抢劫行为(在未造成被害人等轻伤以上后果的情形下)，只要没有取得财物，至多认定为犯罪未遂，而扒窃一经实施即构成既遂，也毫无均衡可言。 不限于此，以行为犯的形式入罪还有可能完全背离立法初衷，造成南辕北辙的效果。例如，行为人正在实施扒窃时被发觉，瞬间转化犯意，改为夺物而逃的，理应定为抢夺。但由于抢夺罪是数额犯，达不到数额标准，就不能构成抢夺罪。然而，抢夺之前的扒窃已经直接构成盗窃罪，转而实施抢夺之后，反倒不能受到刑事追究，无疑显失公平。而且，如果行为人知晓法律，本着趋利避害的本能，行为人自然倾向于实施更为“安全”的抢夺行为。因此，虽非立法本意，但客观事实是，我们的法律无异于明示“扒窃不如抢夺”，“引导”行为人去实施危害性更大、更容易造成人身伤害的抢夺行为。 (三)扒窃入罪是法律工具主义的体现 如前所述，扒窃因“严重影响群众的安全感，扰乱公共场所秩序”而被直接入罪，这似乎顺应了当代“风险社会”下公众对于安全感的诉求。在所谓“风险社会”，社会和公众的不安感不断加剧，国家预防和控制犯罪面临巨大社会压力，刑法也成为国家应对风险的重要手段。《刑法修正案(八)》将飙车行为、醉驾行为、扒窃行为犯罪化，就正是这种思维的体现。但现代社会本身就充满着法益侵害及其危险，“我们的生活利益，并不是以‘装饰在博物馆的玻璃框中’的形式受到保护”。[13]12最好的社会政策才是最好的刑事政策，正如“风险社会”这一概念的提出者德国著名的社会学家乌尔里希·贝克本人也承认的那样，风险首先是现代社会管理失败的产物，[14]化解社会矛盾、减少社会对立的根本途径还在于消除矛盾、对立产生的根源。扒窃之所以屡禁不止，绝非是因为刑法的缺位或者打击不力，更多是源于刑法前置法的失灵，忽略了相应社会配套措施的建设以及行政法规的完善与执行。因而，扒窃入罪，是直接倚重刑法这道最后屏障的威慑效应，是将本应由相关行政部门承担的社会治理之责转嫁于刑法，是刑法万能思想的体现，更是法律工具主义的返潮。 法律家对待法条的理解与解释历来受到两种进路的影响：形式主义进路和工具主义进路。形式主义进路认为，我们对法条的理解应恪守语句本身所标明的含义，追寻立法者的意图，对于任何可能超越文意或立法者意图的解释都采取谨慎的态度。而工具主义进路则力图对法条进行实质性理解，这种实质性理解更多的是源于社会生活，而非法条本身，其是要求法条的规定适应社会生活的变化，而非相反。在工具主义的实质性解释理路中，还存在着朴素的工具主义和不受限制的工具主义两种不同的范式。朴素的工具主义虽然考虑法条解释的实质性面向，但其对法条进行思考和理解的原点仍然是以法条为中心，也即，朴素的工具主义仅仅是在形式主义的解释方法不足以解决问题时，将实质性解释作为一种补充性方法而加以运用，因此其仍是“以规则行事”。反之，不受限制的工具主义则自始至终都不优先考虑法条或规则，而完全以社会生活所要追求的不断变化的目的为其解释的圭臬，于此，法条或规则成为了补充性的存在，其思维方式往往是政治家或社会学家的，而非法律家的，因此其是“以目的行事”。认为扒窃入罪是为了保护“公众的安全感”，甚至将没有侵犯财产法益的扒窃直接入罪，而无视盗窃罪的保护法益首先是财物，离开了盗窃罪属于财产犯罪这一根本前提，这正是为了达到特定社会目的(管控社会)而罔顾刑法规范本质属性的“不受限制的法律工具主义”的做法，是试图让刑法承担“综合治理社会”之责，是以刑罚来替代道德规范的功能，让刑法承受其不能承受之重。这不是一种法律思维而是典型的政治思维，是一种彻底的法律工具论。相反，我们应首先着眼于盗窃罪的规范属性，只有确定扒窃侵犯了财产法益，才有判断是否构成盗窃罪之可能。 由上可见，将扒窃入罪化，将原本可由其他法律部门调整的社会关系交由刑法进行调整，极有可能超出一个社会对犯罪的承载底线，也会打破既存的社会平衡体系，更会为“重刑思想”推波助澜。基于以上批判性思考，在本文看来，扒窃入罪是一种特定政治思维下的产物，作为刑法学者，我们要做的不是一味批判，更不是为此“殚精竭虑”地找寻正当化根据，相反，作为次善之举抑或救济之策，我们的态度应该是：从理论上限制犯罪圈的划定，尽力将扒窃入罪限制在合理可控的范围之内。刑法的存在理由首先在于，明确告知公众罪与非罪的界限，[13]4以防止刑罚权的恣意运用，因此，在扒窃已经入罪的前提下，所有的问题均可归结于一点：如何界分作为行政罚对象的扒窃与作为刑事罚对象的扒窃？ 三、扒窃入罪的限制路径 “法之理乃法之魂”(Ratio legis est anima legis)。要限制扒窃入罪，划定行政罚与刑事罚的界限，就必须探求法律的精神，找寻统一的限制路径。但书规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，对于形式上同时符合行政法不法构成要件与盗窃罪构成要件的扒窃行为，就应以但书为法律依据，根据扒窃的具体情况，判断是否属于“情节显著轻微危害不大”。只有非“情节显著轻微危害不大的”扒窃，才具有刑事违法性，方可入罪。因此，问题的关键在于界分这两种性质不同的扒窃。为此，解释论上要回答的是，何谓“情节显著轻微危害不大的”扒窃？可罚的违法性理论为此提供了统一的解释理念。 (一)可罚的违法性理论之旨趣：界定刑罚边界 违法性，是针对法益侵犯行为在法律上的否定评价，是成立犯罪不可或缺的要件之一。在二元的违法论看来，违法性的实质在于，由不具有社会相当性的行为引起了法益侵害或者危险。[15]237由于侵害结果的大小以及犯罪行为的样态，都会影响违法性的程度及其范围，因而违法论不仅要解决违法性的有无问题，还需解决程度问题。 可罚的违法性理念源于日本的判例，原本是为了防止检察官滥用公诉权，起诉那些通常不应予以起诉的案件而提出。[16]174早在1910年，当时的大审院(即现在的日本最高裁判所)就“一厘事件”④指出，对于琐碎的违法行为，“不顾费用(金额)与手段而苛求，反有悖于税法之精神，毋宁付之不问更胜(即不构成犯罪)”⑤。二战之后，该理念得到判例的进一步确认⑥。可罚的违法性理论，由日本刑法学者宫本英脩博士基于刑法的谦抑性率先提出，其后由佐伯千仞博士、藤木英雄博士形成理论体系，现已为日本学界普遍接受。该理论属于从法律效果的内容来反推违法性之内容与程度的目的解释论，[17]177“其旨趣实质上在于对构成要件概念进行缩小解释”，[18]119力图界定刑罚边界。 可罚的违法性理论，是以不存在可罚的违法性为根据而否定成立犯罪的理论。其理论基础在于“违法的相对性”：违法性观念存在于整个法领域，应从国家的整体法秩序的视角进行判断，但由于各个法领域的法律目的、法律效果各不相同，因而各自所要求的违法性程度亦可不同。由于刑罚是国家所能科处的最严厉的制裁，刑事违法性理应有其特殊性：是值得科处刑罚的违法性。亦即，刑事违法性仅仅是指，在国家整体法秩序的视野下，被认定具有违法性的情形之中，在“量”的方面达到一定程度、在“质”的方面适于刑事制裁的情形。这种意义上的刑事违法性，称之为“可罚的违法性”。为此，可罚的违法性是刑事违法性的判断标准，没有可罚的违法性就没有刑事违法性。[19]383 是否具有可罚的违法性，应进行实质性判断。根据刑法的谦抑性与比例原则，作为犯罪成立要件之一的违法性，必须具有适于刑罚这种严峻的法律效果的当罚性，存在足以值得刑罚处罚的“质”与“量”。关于可罚的违法性的具体判断标准及其在犯罪论体系中的定位，佐伯博士与藤木博士的观点不尽一致：佐伯博士基于结果无价值论认为，由于刑罚法规是达到一定程度的违法性的类型化，即便某行为该当于构成要件，倘若法益侵害程度极其轻微，行为的违法性尚未达到该程度的，或者违法性的程度未必轻微，但侵害行为的性质不适于刑罚干预的(如通奸)，都应认为尚未达到犯罪构成要件所预定的可罚性程度，应阻却违法性。[20]177－180反之，藤木博士立足于违法二元论提出，有无可罚的违法性，应综合考察法益侵害的程度、侵害行为僭越社会相当性的程度这两个标准。若能认定尚未达到构成要件的类型化的违法性的最低程度标准，就应一律否定具有构成要件该当性。[18]121 由上可见，两位博士的根本分歧在于可罚的违法性在犯罪论体系中的定位：不具有可罚的违法性，是否定构成要件该当性，还是仅阻却违法性？对此，日本通说认为，构成要件该当性是一种抽象的、类型化的判断，而违法性判断是一种具体的、非类型化的规范判断，若在构成要件该当性阶段过度进行违法性判断，不仅会抹杀这两种判断之间的本质区别，更会削弱构成要件的保障机能。因此，不具有可罚的违法性、只是“超法规地”不存在实质的违法性的，这属于违法论的问题，应将其定位于一种超法规的违法性阻却事由(违法性阻却事由说)。作为一种例外，如同盗摘他人庭院里的一束花那样，因财产性价值极小而不值得刑法保护、不能评价为盗窃罪之客体的“财物”的，像这种因类型性地不具有可罚的违法性，因而不存在某种构成要件要素的情形，当然应否定构成要件该当性。但这只是为了界定作为规范的构成要件要素的“财物”的概念，并不涉及违法性的本质，因而不属于可罚的违法性本身的问题。[21]371[22148 (二)可罚的违法性理论对扒窃入罪的运用：从“质”与“量”上进行限制 在我国刑法语境下，可罚的违法性相当于“刑事可罚性”(当罚性)。要认定不是“情节显著轻微危害不大的”行为，具有可罚的违法性，该行为就应满足构成要件的类型化的违法性的“质”与“量”。对于这里的“质”与“量”的关系，可作如下理解：刑法的目的在于保护法益，刑法中的行为是指引起法益侵害结果及其危险的行为，因而一般应以“量”(结果无价值)为基础，然后再看“质”(行为无价值)，但二者并无绝对的先后之分。因为，若不存在结果无价值，就没有探讨行为无价值之必要，不能仅以某行为违反了命令规范而直接入罪；反之，即便存在结果无价值，也不能将没有违反命令规范、具有社会相当性的行为入罪；而且，行为无价值的程度有时也会影响到对结果无价值的程度的评价⑦。为此，只有因违反命令规范的行为引起了违反评价规范的结果，方能入罪。 扒窃行为要具有可罚的违法性，也必须达到盗窃罪构成要件的类型化的违法性的最低标准，满足盗窃罪的违法性的“质”与“量”。对此，应立足于实质的违法论，从法益侵害程度(结果无价值)以及侵害行为僭越社会相当性的程度(行为无价值)这两个方面综合判断。首先，在“量”的方面，如果没有侵犯值得发动刑罚权的财产法益，就不能认定存在结果的无价值，不能仅以行为的无价值来决定违法性之有无。因为，禁止实施何种行为、出于何种目的禁止，均取决于刑法的目的。既然盗窃罪的目的在于保护财产法益，没有侵犯财产法益的行为就不能成为盗窃罪的规制对象。只有发生一定程度的侵害结果，方有“当罚性”之可能，构成要件的定型化也才能有助于保障处罚范围形式上的明确。其次，在“质”的方面，尽管窃取了一定财物，但如果扒窃是具有社会相当性的行为(如不通过公力救济，直接窃回自己的被盗财物)，或者扒窃只是轻微地僭越了社会相当性(如窃取的是近亲属的少量财物)②，也不能(至少是不宜)认定具有可罚的违法性。 要求扒窃行为具备盗窃罪的违法性的“质”与“量”，不仅符合但书规定，也符合我国立法模式，更符合刑法谦抑性。首先，由于但书规定也适用于扒窃入罪，尽管《刑法》第264条是以行为犯的形式规定了扒窃入罪，但并不表示只要扒窃一经实施就构成盗窃罪，仍需满足罪量要求。[23]191其次，我国采取的是“立法定性＋立法定量”的一元化定罪模式，在判断是否构成盗窃罪时，既要求扒窃行为超出了社会相当性的范畴，符合盗窃罪对扒窃行为的“质”的要求(定性)，又要求在“量”上不是“情节显著轻微危害不大”(定量)。最后，“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的制裁”。[24]73刑法谦抑性的根本意义就在于，限制刑罚权的发动，要求入罪行为达到一定可罚性程度。 具体而言，扒窃入罪必须满足以下两个条件： 1.违法性的“量” 争议在于，行为人虽实施了扒窃行为，但未窃得任何财物或者仅盗得价值轻微的财物的，是否也应入罪？赞同入罪者的主要理由有二：一是扒窃入罪体现了刑法重视行为无价值论的基本立场，行为人是否实际取得财物并不重要，重要的是行为人实施的扒窃行为本身已能表征行为人的危险性；[25]二是扒窃所得数额的大小往往具有偶然性，用偶然性的结果因素来决定行为人的行为是否入罪明显不合理。[1] 然而，首先，重视行为无价值不等于无视结果无价值，事实上，现在所谓行为无价值论就是指违法二元论，是在结果无价值的基础上考虑人的不法等行为无价值。脱离结果无价值的一元的行为无价值论是一种“本末倒置的理论”，[26]285会陷入心情刑法而有悖罪刑法定原则，[15]243已被学界摒弃。我们不能因扒窃入罪就直接否定立法部门与时俱进的睿智。其次，能窃得、骗得多少财物，这种法益侵害结果原本具有“偶然性”，只要最终所窃得、骗得的财物未达到法定的“数额较大”标准，就不应作为犯罪来处理，这本是罪刑法定原则的当然要求。最后，按照赞同者的观点，未窃得任何财物的，也要构成盗窃既遂。这不仅会使得扒窃型盗窃罪几无未遂犯的存在余地，亦无实行中止的存在余地，有违背罪刑相适应原则之嫌，反而不利于抑制扒窃。 虽然在对法条进行文理解释的范畴内，可将扒窃理解为行为犯，但既然盗窃罪是侵犯财产罪，就不能将扒窃视为行为犯，亦即，不能认为，只要是扒窃的，即使分文未取，也成立盗窃既遂⑨。而且，离开盗窃罪的侵财属性，对于没有窃得任何财物或者仅窃得几张餐巾纸的行为也认定为非“情节显著轻微危害不大的”行为，既不符合但书宗旨，更有悖刑法的谦抑性。之所以对扒窃入罪不要求“数额较大”，是因为该行为具有较普通盗窃更强的行为无价值，但绝非不存在罪量要求。因此，扒窃入罪，首先必须侵犯了值得刑法保护的、有发动刑罚权之必要的财物(结果无价值)，这既是盗窃罪的财产犯罪属性所决定，也是但书对违法性在“量”上的必然要求。 2.违法性的“质” 行为人必须实施的是不为社会规范所容忍、超出社会相当性范畴的“扒窃”行为(行为无价值)，要求是在“公共场所”扒窃了他人“随身携带”的财物。 首先，扒窃必须发生在“公共场所”。所谓扒窃，是指“从别人身上偷窃(财物)”。[27]1014的确，从扒窃的字意本身无法推导出，扒窃必须发生在公共场所。事实上，扒窃虽多发于公共场所，但并非一定发生在公共场所，因而“公共场所”并非扒窃的核心要素，原本不属于扒窃的行为属性。 然而，刑法不可能将所有扒窃一律入罪，只能是选择性地入罪。因而我们这里探讨的不是扒窃的概念，而是要研究何种扒窃能够入罪，这就要求对扒窃概念作限缩解释，将研究对象限于能够成为盗窃罪之实行行为的扒窃。为此，重要的是，与非公共场所相比，发生在公共场所的扒窃能否提升行为的“质”的违法性？本文基于下述理由，主张将扒窃限于公共场所：首先，从刑法的相关法条可知，与非公共场所相比，我国刑法更强调对发生在公共场所的违法行为的打击，注重对公共秩序的保护，这就表明是否发生在公共场所，行为的社会危害性存在本质区别；其次，在众目睽睽之下进行扒窃，既是对公共秩序的公然挑战，更彰显了行为人较大的主观恶性；再次，只有发生在公共场所，才能使不特定民众看到并感知，从而转化为对自己财产安全的担忧，进而降低社会整体的安全感。因此，与非公共场所相比，在公共场所实施的扒窃，在行为性质上更具有可罚性。 其次，扒窃必须是窃取他人“随身携带”的财物。如何理解“随身携带”是有关扒窃入罪的最大争议。有观点认为，随身携带的财物，既包括他人贴身携带的财物，还包括置于身边附近，可用身体随时直接触摸、检查的财物。[6][28] 然而，“随身携带”是扒窃的核心要素，对此不宜泛化地解读，既要考虑是否能达到可罚的违法性的“质”的程度，更要考虑如何区别于一般盗窃行为，为司法实践提供相对明确的判断标准。基于下述三点理由，本文不赞同该观点：其一，扒窃的字意本身强调的是从别人“身上”偷窃，要限制处罚范围，就不应对扒窃概念做扩张解释。其二，该观点显然是对随身携带做了过于扩张的解释，其结论会导致随身携带的含义边界模糊，使扒窃行为混同于一般盗窃行为；还可能不适当地扩大刑罚处罚范围，使一般的盗窃违法行为被不适当地升格评价为盗窃罪。事实上，相距多远才属于“身边附近”，难以明确界定，因而在司法实践中不具有可操作性。其三，更重要的还在于，扒窃之所以能够独立入罪，很大原因在于，其窃取的是他人“贴身携带”的财物，该财物与被害人人身紧密相连，有很强的人身依附性。窃取此类财物，不仅侵犯了“贴身禁忌”(侵犯贴身禁忌虽不足以使扒窃入罪，但可丰富违法性的内涵)，更会间接威胁被害人人身安全，较之非贴近人身的一般盗窃行为，具有更高的不法程度。因此，这里的“随身携带”，应该是指他人贴身携带或者与他人人身紧密相连的财物，且限于体积较小能够贴身携带的财物。 由上可见，能够入罪的扒窃行为，是指在公共场所窃取他人贴身携带的财物的行为，而且，所窃取的是值得刑法保护的财物。 如上所述，对扒窃入罪的争议，很大程度上源于对但书机能的理解不一：究竟是出罪机能(先形式化地判断行为符合构成要件，再根据但书对符合构成要件的行为予以出罪)，还是入罪限制机能(只有非“情节显著轻微危害不大的”行为方能解释为符合犯罪成立条件)？既然我国采取的是“立法定性＋立法定量”的一元化定罪模式，那么，能够入罪的行为都必须是在“质”与“量”上具有刑事可罚性，属于非“情节显著轻微危害不大的”行为，因而，对于扒窃是否入罪以及如何入罪，就应当采取后一种观点。[29]93而要回答何种行为属于“情节显著轻微危害不大的”行为，就必须在理论上对所有需要入罪的行为从“质”与“量”两方面综合考量其是否具有可罚的违法性的问题。而可罚的违法性理论源于日本刑法学理论与判例，尽管其旨趣亦在于限制入罪，但却是针对“立法定性+司法定量”的二元化定罪模式而提出的一种理论，因而，如何将可罚的违法性理论有效合理地适用于中国刑法语境，以使该理论本土化，特别是如何处理与但书这种法律规定之间的关系，使之成为界分行政罚与刑事罚的基本理念，对此问题的研究就成为理论讨论的必需。当然，这一问题并非本文主旨，要解决此问题，尚需通过类似于扒窃这样的行为来予以进一步深入探讨。如果能够对这一问题有所建树，并由此引起理论界的重视，就可以说达到了本文的宗旨与目的。 收稿日期：2013－10－10 注释： ①参见2013年4月4日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称“两院解释”)第3条第4款。 ②例如，《日本刑法》第186条规定的常习赌博罪就属于加减的身份犯。另见［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013年版，第400页。 ③对此，结果无价值论者也许会提出，“公共场所”等行为属性也会影响法益侵犯程度，属于事关结果无价值的大小的因素，由此“自圆其说”。 ④大致案情为：某烟草种植者自己吸食了按照(当时的)《烟草专卖法》本负有上交国家之义务的、金额大致相当于一厘钱的烟草，因违反《烟草专卖法》而受到起诉。 ⑤［日］大判明治43年10月11日刑录16辑1620页。 ⑥［日］最判昭和32年3月28日刑集11卷3号1275页，［日］最决昭和61年6月24日决定刑集40卷4号292页。 ⑦例如，根据“两院解释”第8条，扒窃相同金额，根据对象(如扒窃住院患者的财物)、地点(如在医院扒窃)以及社会情势(如在自然灾害期间扒窃)等的不同，违法性的“质”也有所不同，甚至影响入罪数额的确定(“数额较大”的标准可以按照一般标准的500%，确定)。 ⑧我国司法实践也认可了这一点。例如，“两院解释”第8条规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。” ⑨不仅是扒窃，入户盗窃、携带凶器盗窃、多次盗窃也应做如此理解。参见本文参考文献[27]。