论学校惩戒权及其法律规制，本文主要内容关键词为：规制论文,学校论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G40-011.8 文献标识码：A 文章编号：1673-1298(2009)01-0069-07
一、惩戒及其合理性
在惩戒过程中，惩戒行为直接针对失范行为，其严厉程度与失范行为偏离社会规范的严重程度相一致。“惩戒”中，“惩”即惩处、惩罚，是惩戒的手段；“戒”即戒除、防止，是惩戒的目的。
与“惩罚”相似，“惩戒”借助于对不合范行为进行处罚来达到戒除、教育的目的。不同的是，惩戒更强调所采用的否定性制裁的教育效果，注重其戒除目的的达成；而惩罚往往只关注负性强化的取得本身。“惩戒”中所含的教育性目的更强，更易于被人理解并付诸实践，因而也就更符合中小学情境下教育制裁的实质目的。“考虑到今日学校规模和世界范围内的学生向权威挑战这种日益增长的趋势，一概废除惩戒也是不现实的”[1]，惩戒既是教育学生的必要手段，也是维持学校教育教学秩序的重要管理措施。在学校教育中，惩戒具有其合理性。
目前，社会上对惩戒存在种种错误认识。
一是将惩戒等同于“体罚”或者“变相体罚”。事实上，惩戒与体罚在法律上是有区别的。惩戒是一种制度形式，它通过学校和教师必须遵守的一系列惩戒规则，通过规范化、系统化的规定来达成纠正失范行为、教育学生的目的。从各国的规定来看，惩戒作为一种制度包括各种形态的惩戒形式，具体如：训诫、隔离、剥夺某种特权、留校、短期或长期停学、开除以及体罚等。而体罚是通过身体接触、使学生身体感到痛苦、严重的可造成学生身心健康损害的惩罚形式。目前，大陆法系国家如日本，明文规定允许学校对学生实施惩戒，禁止体罚，并明确规定何谓法律进行的体罚行为。而判例法国家如美国，惩戒权历史上被认为是教师替代父母应有的权利。而体罚在美国已延续数百年。目前，仍然有许多州允许教师体罚学生。截止2003年，美国共有30个以上的州禁止体罚。未禁止体罚的州中，有的州立法明文规定教师有对学生实施体罚作为惩戒学生的权力，学区教育委员会不得禁止教师使用体罚。未就可否体罚加以规定的州，学校可以体罚学生作为惩戒的手段，但学区教育委员会可以制定办法对体罚的行使加以限制，也可以禁止学校实施体罚。
二是认为对学生实施惩戒就是侵犯学生的权利。我们需要确定和明晰的是，权利是法律规定的，任何社会都没有绝对的权利！权利的行使必须在法律规定的限度之内，包括学生的受教育权利和人身权利。如果学生的行为影响到正常的教育教学秩序，其行为就必须受到约束。否则教育教学何以实施，公共教育目标何以达成！现代教育所提倡的“以人为本”，确认了儿童的权利主体地位，要求教育确认学生的“权利主体”地位，但绝不是说学生绝对享有权利而不履行应有的义务，不遵守学校规范或纪律。“以人为本”不但要以实施了失范行为的学生为本，还要以所有的学生为本；不但要尊重实施了失范行为的学生的权利，还要保护所有学生的人身权和受教育权，包括保护教师的人身权利。
二、我国惩戒权的法治现状
虽然教育惩戒现象在我国学校教育实践中广泛存在，但我国教育立法对学校惩戒权并没有明确规定，实践中导致诸多问题的产生。
一方面，教育立法没有对惩戒作出明确规定，惩戒权的行使缺乏确定法律依据。另一方面，现行教育立法规定的处分形式和内容还存在诸多缺陷和问题。例如，在基础教育阶段，根据《小学管理规程》的相关规定，处分的形式包括警告、严重警告和记过处分。然而，由于中小学生身心发展尚不成熟，社会化程度较低，对自身行为与社会规范的理解和认识无法达致成年人的水平，因此对于警告、严重警告和记过等形式的处分以及所带来的负面影响缺乏应有认识，使得处分未能发挥其约束和规范学生行为的效力。
1.惩戒权未能纳入法定的学校权力范畴。
2.一方面对学校体罚做出了一般的禁止性规定，另一方面又没能在惩戒与体罚之间做出区分，存在以体罚掩盖合法惩戒权利的倾向。
3.惩戒的实施程序尚属空白，随意性大，缺乏可操作性。
4.缺乏实质有效的法律救济途径。
5.我国教师立法未对惩戒权作明确的规定，因而作为教师职业性权力的教师惩戒权也未获得应有的法律地位。
我国《教育法》第四十二条规定了学生的申诉权，是学生申诉的主要依据。然而，《教育法》只是提出了学生申诉制度的建立必要与可能，并未就其具体问题，如学生申诉的范围、内容、程序等做出明确详细的规定，完善的学生申诉制度的建立尚需有一明确的法规或规章予以规定。在具体的申诉制度并未建立起来、学生申诉在很大程度上还缺少明细的操作性规定，学生申诉权的行使也就带有较多的盲目性和不明确性，很难得到切实实现。
教育法中虽然规定了学生的起诉权，但这一权利在现实中往往无从享有。对学生而言，教师的不当惩戒行为若构成犯罪，则可以此为由请求检察院提起公诉或自行起诉，由法院追究其刑事责任。而当教师的不当惩戒行为并未触犯刑法，只能追究其相应的行政或民事法律责任时就遇到了实际困难。由于缺乏明确的法律规定，教师惩戒权不当行使所引起的纠纷，往往既不符合行政诉讼要求，又与民事诉讼存在着一定的距离，这使得学生在为维护自身权益而行使起诉权时，常被法院以“不在受案范围内”为由驳回起诉。不解决这一具体问题，就会使学生无法寻求恰当的救济途径，使其合法权益得不到实际保障，加重了教师惩戒权行使的无度状况。
三、国外的立法与启示
（一）国外的立法与实践
1.美国法律中的惩戒权
在美国，无论是在传统的普通法判例还是在立法机关制定的成文法中，都可以找到教师惩戒权的法律依据。在惩戒权领域，鉴于对学生进行管教的重要性，美国传统上认可地方教育机构和公立中小学校享有直接的自主惩戒权。法院尊重该“惩戒权”，并不予干涉[2]。虽然美国法律中也有维护学生权利的法令和条款，但是法律必须在这二者之间做出权衡以维护正常的学校教育秩序。依据美国法律，校方不仅有权制定校规规范学生行为，对违反规定者实施惩罚，还能对威胁其自身、他人或学校财产的学生采取及时有效的措施。惩戒权作为职业性权力为美国法律所充分确认。
2.英国法律中的惩戒权
依据英联邦法律确立的“代位父母”原则，教师有权对学生实施合理的惩罚。然而，随着时间的流逝，这种状况逐渐被法律和地方教育当局的规定所修正，典型的如1986年教育法禁止体罚。虽然如此，判例法还是建立起了这样的原则，即教师可以以“第二父母”身份对学生的社会行为和学习行为施加影响。此外，校长有权制定学生行为规范的原则也为法律所认可。
教师在法律中这种类父母的地位不可避免经常遭质疑。缘由于它的存在基于这样一种理念，即假定学生在校时，教师即取得父母委托的权利。但这种委托并不为法律所要求，且学生父母也申明不会将这项权利委托给学校。在这种情况下，学校通常不会对学生实施体罚，而是对他们进行停学和开除处理，这恰恰是学生父母难以接受的。而英国法院对有合理依据的学校停学处理一般持支持态度，这种案例最终被上诉到欧洲人权法院和事务委员会。人权法院判决认为，学校体罚对于儿童的教育来说毫无疑问是一种过错，学生父母主张应当得到签约国的尊重。对此，欧盟法院也认为传统上一直被奉为神圣人权的受教育权在这些案例中受到了侵害。
英国《2006教育与督学法(Education and Inspections Act2006)》增强了教师及其他教职工使用“合理武力(reasonable force)”防止学生实施犯罪行为，制造伤害、破坏或干扰的权力，该权力最早写入了1996年的《教育法》。新法新增教师惩戒权包括：从学生身上没收诸如手机、音乐播放器等不合适物品的法定权力；对在上学或放学路上表现不好的学生进行惩戒的法定权力，例如在公共汽车上或火车上；扩大对学生进行课后留校处置的权力范围和灵活性，课后留校处置时间包括放学后和周六；学校有制定如何处理各种欺凌的规章制度的法定义务。根据新法每位校长都必须为学校制定有关惩戒的政策，并公之于众，每年至少1次提醒学生、家长和教职工注意相关规定。新增教师惩戒权，是近10年来英国教师惩戒权首次出现的重大变化，它使英国教师在对付不规矩学生时有了更大的回旋余地。
3.日本法律中的惩戒权
惩戒权在日本的法律规范中十分具体和明确。日本《学校教育法》第十一条规定：校长和教员认为在教育上有必要时，可以按照监督机关的规定，对学生和儿童进行惩戒，但不得体罚。日本《学校教育法实施细则》第十三条对惩戒权作了规定：
1.校长和教员惩戒儿童时，必须给予适应儿童身心等教育上必要的照顾。
2.惩戒中的退学、停学和训诫处分，由校长（大学包括学长委任的学部长）执行。
3.前项的退学，公立的小学、初级中学、盲人学校、聋人学校或养育学校在校学龄儿童或学龄生除外，对符合下列各项之一的儿童等，可以执行。
(1)被认为品行不良无改善希望者。
(2)被认为学力低劣无学成希望者。
(3)无正当理由的经常缺席者。
(4)扰乱学校秩序、违反其他学生本分者。
4.第二项的停学不可以对学龄儿童或学龄生执行。
（二）国外立法给我们的启示
从世界各国来看，无论是判例法国家如美国、英国，还是成文法国家日本，为维护学校正常的教育教学秩序，其立法与司法实践都确立了学校及教师的惩戒权。同时还通过较为具体的、具有可操作性的规定，确立了学校、教师在行使惩戒权时所必须遵守的原则、行为的界限，保证了惩戒权行使的合法性。惩戒作为学校教育和管理不可或缺的部分，在我国教育法修订过程中，应当明确惩戒权的合法地位，同时进一步规范惩戒的具体内容，包括适宜的惩戒的形式、惩戒的条件、适用的原则。
在各国法律规定及实际运用中，较为常见的惩戒形式一般包括以下几种①：训诫、隔离措施、剥夺某种特权、没收、留校、警告、记入学生档案的处分、体罚、停学和开除。从我国来看，现行教育立法以及未成年人立法都明确规定禁止体罚，从立法技术上讲，将体罚作为我国教育惩戒的一种形式立法成本太高；另外，再加上我国传统教育中体罚的滥用，对那些损害少年儿童身心健康和人格尊严的体罚或变相体罚应当予以禁止。可通过立法将惩戒与体罚作一区分。对现有的警告和记过等纪律处分措施可予以确认，对学校和教师一些合法的、有效的惩戒形式如训诫、隔离、剥夺某种特权、留校等应当有明确、具体的规范，以便学校或教师在运用时能有法可依。
四、政策与立法建议
如何界定学校及其教师与学生或其家长之间的法律关系，这是法律制定及法律实践中的一个重要问题，也是确立如何规范惩戒权的基础。由于现行的相关法律都未对此作出明确的规定，因此造成了认识上的分歧。从目前学校与学生法律关系成立的前提看，这对关系应具有公权的性质。因为学校开门办学，招收学生所依据的教育权，不是来自家长的监护权，不是受托于家长而形成的代理权，也不是由于提供某种服务而形成的契约之权，而是根据国家相关法律和政策以及行政上的要求而获得的权利。即以对未成年学生的人身监护而言，事实上存在着两种不同的监护权，即私法上的监护权和公法上的监护权。两种监护职责尽管从内容看有相似之处，但性质完全不同。学校对未成年学生身心方面的监护资格不是来自于私法的规定，不是来自于私法权利的转移，也不是来自于监护人的委托，而是来自于教育法、未成年保护法的规定。这种关系不是民事法律关系，而是一种特殊的、具有公法性质的法律关系，是基于教育关系而成立的一种公权关系，因此公权关系是准确理解学校与学生之间法律关系的一个重要前提。学校与未成年学生之间在教育与被教育、管理与被管理的过程中产生的权利与义务关系，我们可以称之为教育法律关系。把这种关系单独列为一类法律关系，有助于我们准确地理解和把握学校与学生关系这对法律关系的公权性质。教育法律关系是学校及其他教育机构依据国家的教育方针和教育教学标准，依法实施教育教学活动的过程中产生的关系，这类关系不同于民事法律关系和特别权力关系，有其自己的法律特征。由于决定这类法律关系的权利和义务都是由教育法明确规定的，因此，学校及其教师与学生或其家长之间的法律关系是一种具有公法特征的法律关系，与此相适应，惩戒权作为立法赋予学校或教师的权力，是国家教育权的具体化，具有典型的公法特征。
通过公法对惩戒权进行规制以保障惩戒的正当行使，兼及维持学校秩序与保护学生权益已是世界各国共识。而目前我国教育立法对于教师惩戒权及其与学生受教育权及其他权利之间的冲突和衔接问题缺乏深入的理论研究，不能有效调整学校与学生、教师与学生之间法律关系。教师法对于教师权利的规定采取了简单列举式方法，且过于粗疏，既未能将教师职业性权力概括完整，也不能深入教育教学实践需要，而且还遗漏了教师职业最基础和最重要的惩戒权，不能不说是一个遗憾。必须贯彻惩戒权法定并兼顾学生权益的法原则，适用公法规则对惩戒权进行实体和程序上的规范。
（一）实体法上的建议
1.明确惩戒权作为教师职业性权力的性质和法律地位，将其与教师授课自由权、授课内容编辑权、对学生的教育评价权并列作为教师职业必备权利，纳入《教师法》有关教师权利义务的章节中。
2.规范和限制惩戒权行使。采取惩戒形式的法定原则，采用列举的方法为惩戒提供可选的形式，严禁自创或自设惩戒形式，随意变更惩戒的范围、程度和形式，限制惩戒权行使的自由裁量程度。
3.明确惩戒权行使的主体，例如教师可以实施的惩戒、学校相关机构可以实施的惩戒以及学校可以实施的惩戒等，禁止法律规定之外的其他主体随意实施惩戒。
4.明确惩戒权实施范围和条件。惩戒权所及范围应限定为学校之内和虽不在学校但由学校所举办的教育活动之中。学生校外生活和家庭教育不属于惩戒权所及范围之列。
5.明确惩戒权行使的原则和要求。惩戒的实施必须尊重学生的人格和尊严，必须具有目的上的正当性、手段与方法上的相当性和轻微性，不得逾越合理和必要的范围。
6.建立学校惩戒的监督机制，使得教师和学校的惩戒行为受到上级教育行政部门指导与监督。
7.建立违法惩戒损害的赔偿机制，确定违法惩戒的民事和刑事法律责任。
8.明确惩戒权不当行使时学生寻求救济的具体途径，设立专门的学生申诉机构，使学生诉权得以真正实现。
（二）程序法上的建议
1.惩戒权的行使应当遵循公正、公开的原则，以事实为依据，与违规行为的事实、性质、情节以及严重程度相当，禁止无度体罚。
2.区分惩戒实施主体的不同。虽然教师和校长都拥有惩戒权，但这二者之间应该存在差异。法律可以赋予校长全部法定形式的惩戒权，但应对教师惩戒权的行使形式有所限制。长时间的停学、开除等涉及学生人身权利、受教育权的严重惩戒行为只能由校长或学校专门惩戒机构行使。
3.设定惩戒权行使的法定程序。惩戒权行使应当遵循法定的程序，无法定依据或者不遵守法定程序的，应视为非法惩戒行为。在做出停学、开除等涉及学生人身权利、受教育权的严重惩戒行为之前，应当告知当事人及其监护人做出惩戒决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人要求听证的学校应当组织简易听证程序。惩戒实施后应对所有相关事宜进行备案。
4.建立畅通的惩戒申诉与救济程序，确保学生权益得到法律保护。
收稿日期：2008-12-09
注释：
①此下所论各惩戒形式，除特别注明外，一般均参考以下资料中相关内容：Ian Birth,Ingo Richter.Comparative School Law; Fredric H.Jones.Positive Classroom Discipline,USA,Mc Cram-Hill,1987; Arnold P.Goldman,Steven J.Apter & Berj Hartootunian.School Violence,NJ,Engliwood Cliffs,1984.