论无权仲裁的司法救济，本文主要内容关键词为：司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI：10.13415/j.cnki.fxpl.2014.04.017 我国仲裁立法及民事诉讼法均将仲裁机构之“无权仲裁”明定为司法救济的对象，但由于该用语含有多重意义，故现行立法所设定的司法救济体制能否全面覆盖其所指类型，显然有待考量。2013年中国仲裁界发生的中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称“贸仲委”)与其上海分会、华南分会之间的机构变动可谓举世瞩目，引发了诸多值得关注的法律问题。在与之相关的若干司法判例中，有数例涉及到了对“无权仲裁”这一争点问题的理解与适用，进而作出了不同的司法认定。这些判例及其展示的相反论争很好地凸显了我国对“无权仲裁”所持的司法救济立场，透过这些案例切片所产生的棱镜效应，应可有效检讨我国现行救济体制的缺失，继而为规则层面的补全提供现实依据。 一、仲裁机构变动下的无权仲裁 贸仲委成立于1956年，其依托机构是中国国际贸易促进委员会，它是中国乃至全球主要的国际商事仲裁机构。因仲裁业务发展的需要，贸仲委上海分会于1988年12月27日成立，并实行双重管理：行政上隶属于贸促会上海分会，受其管理；业务上在贸仲委的垂直领导下独立办案。①此外，经深圳市委同意，并经中国贸促会、对外经贸部、外交部上报，国务院批准，贸仲委深圳办事处于1984年2月23日成立；也实行由贸促会和深圳市委、市政府的双重领导。②1989年深圳办事处根据贸仲委1988年仲裁规则变更为深圳分会；2004年，深圳分会再次变更为华南分会。③ 贸仲委三家机构之间的鼎足而立自然地产生了一个至关重要的外部管辖权问题：在当事人约定将争议提交贸仲委仲裁的情况下，究竟如何具体在三机构之间进行管辖权分配?笔者认为这个问题具有严肃的法律意义，它不仅涉及贸仲委内部的管辖之争，更涉及对争议发生后的当事人之间的管辖异议的裁定，还涉及国内、外司法机关对所涉仲裁协议效力之认定及据此作出的仲裁裁决的(承认和)执行问题的裁判。④对于该问题的解决，贸仲委与上海、华南两分会在2012年5月1日新仲裁规则(以下简称《2012仲裁规则》)实施之前，系共用“大贸仲条款”，即所谓的“大条款择地仲裁。”⑤依据该条款，贸仲委三机构之间的管辖权实行二次选择：在当事人约定大贸仲条款的情况下，当事人可以选择其一确定管辖。贸仲委《2012仲裁规则》改变了该款规定，其第2条第(六)项对管辖权作出了三点规定：第一，只有当事人明确约定将争议提交各分会或中心管辖的案件，才可由各分会或中心管辖；第二，当事人约定大贸仲条款的，由贸仲委管辖；第三，当事人约定的分会不存在或约定不明的，由贸仲委管辖。不仅如此，该条款还将有争议的情形划归贸仲委来决定。 基于对彼此关系之定位、案件管辖权和自身名分的认识分歧，上海和华南两分会分别单独、继而联合起来对抗贸仲委，抵制《2012仲裁规则》的实施。⑥2012年8月1日，贸仲委发布公告，声称从即日起收回对上海分会和华南分会仲裁案件的授权。上海分会和华南分会则先后联合发布两次声明，主张它们是独立的仲裁机构，有权独立管辖、仲裁案件，并继续行使大贸仲条款下的既有管辖权。 三仲裁机构之间就管辖权的内部之争引发了约交贸仲委仲裁争议的当事人之间的困惑，最大的分歧发生在如下案件类型上：2012年仲裁规则实施前约定大贸仲条款的当事人，在该规则实施之后，应当将其争议提交哪家仲裁机构进行仲裁?申言之，当事人之间的权利义务之争，由此已转变成为对仲裁协议及其效力之有无及仲裁裁决应否执行之争。此种争论首先从当事人之间转移到了仲裁机构之间，继而从仲裁机构之间最终转移传递到了司法机关，要求司法机关对所涉仲裁协议或据此作出的仲裁裁决拿出态度，予以“最后的审判”。 较为典型的例子是“赛维”连锁案。江西赛维LDK太阳能高科技有限公司(以下简称赛维)分别与苏州阿特斯阳光电力科技有限公司(以下简称阿特斯)、东方日升新能源股份有限公司(以下简称东方日升)和浙江金诺新能源科技有限公司(以下简称金诺)三家公司在《2012年仲裁规则》实施之前签署了买卖合同，合同中均有贸仲委仲裁条款。上海分会分别受理了三个独立的案件，并作出了仲裁裁决。由于案件发生的背景穿插着上海分会办理设立登记、上海分会更名并设置独立的仲裁规则和仲裁员名册、贸仲委《2012仲裁规则》生效实施、贸仲委收回对上海分会的管辖授权，以及上海分会单独及联合华南分会发布独立声明，这些因素使双方当事人对上海分会管辖权的合法性、上海分会作出的仲裁裁决的可执行性等问题发生了直接的对抗。在将相关争议提交司法机关之后，苏州中院、⑦宁波中院⑧均在第一次裁定中裁定不予执行上海分会作出的仲裁裁决，但台州中院在第一次裁定中裁定上海分会作出的仲裁裁决应予执行。⑨此后，江苏高院⑩和浙江高院(11)分别撤销了苏州中院与宁波中院的第一次不予执行的裁定，最终裁定所涉仲裁裁决应予执行。 与上海分会作出的仲裁裁决所受到的司法处理略显曲折有所不同，华南分会仲裁的有关案例则得到了相关司法机关的积极肯定。在该会公布的两个判例中，前一个判例所涉及的是对仲裁管辖阶段的管辖异议之认定。(12)该案所涉争议的特殊之处在于，双方约定的仲裁条款中明确标明的仲裁机构乃是贸仲委深圳分会，但在贸仲委收回对分会管辖之授权后的2012年9月，一方当事人又向中国贸仲委提出了仲裁申请，且案件被贸仲委受理。在对方当事人先后向仲裁机构及深圳中院提交管辖权抗辩被驳回后，深圳中院最终裁定华南分会具有案件管辖权。 另一个案例涉及的则是在仲裁裁决执行过程中的不予执行之抗辩。(13)该案中，由于华南分会作出裁决的日期晚于《2012年仲裁规则》生效实施及贸仲委公告收回分会管辖授权的日期，因此，一方当事人在向深圳中院申请强制执行仲裁裁决时，另一方当事人则提出了应不予执行的抗辩。涉案司法机关即深圳中院最终裁定，该仲裁裁决有效，应予执行。 上述案例，虽案情略有不同，但所立足的案情背景及由此产生的问题显然具有高度的共性，这就是因贸仲委与上海、华南两分会之间的机构变动所导致的仲裁协议及裁决的效力问题。在当事人所争论、司法机关所认定的不同的问题样式中，一个相互关联的核心问题即是具体管辖并作出仲裁裁决的仲裁机构是否具有管辖权，申言之，也即所涉仲裁机构是有权仲裁，还是无权仲裁?如果是无权仲裁，又应依据何种法条予以救济?围绕此一核心主题，以赛维连锁案为观察切片，无疑可以揭示出因仲裁机构变动所致生之无权仲裁的司法救济困境。 二、无权仲裁的司法救济困境 目前我国对无权仲裁的司法救济主要规定在三类法律规范中：一是《民事诉讼法》，二是《仲裁法》，三是我国缔结和参加的1958年《纽约公约》。尽管三者重心不同，但都对无权仲裁的司法救济有所规定。司法机关在赛维连锁案中否定了当事人依《民事诉讼法》第237条提出的无权仲裁之抗辩，但悬而未决的问题是，赛维连锁案所表征的此类无权仲裁应当如何救济?我国《仲裁法》和1958年《纽约公约》针对此类无权仲裁似乎也无针对性依据。 (一)《民事诉讼法》的适用及其困境 在此仍依赛维系列案展开。在赛维与阿特斯案件中，双方签订了大贸仲仲裁条款，在争议发生后，双方提交上海分会仲裁的日期是2010年7月23日，上海分会受理仲裁的日期则是7月28日。引起双方乃至司法机关对上海分会是否为“无权管辖”的争论的关键事件是，上海分会受理案件后至2012年12月7日作出仲裁裁决前，先后于2011年12月8日向上海市司法局登记并取得了《中国仲裁委员会登记证》，于2012年3月31日公布了自己的仲裁规则，于2012年5月1日起施行了自己的仲裁规则，并且在裁决作出前，贸仲委还特别公告收回对上海分会和华南分会以贸仲委名义仲裁案件的管辖权。裁决作出并由赛维依《民事诉讼法》第237条之规定向苏州中院提交强制执行申请后，阿特斯于2013年3月12日提出不予执行之抗辩，理由之一是：“上海分会无管辖权”。 苏州中院随后重点对该抗辩理由进行了分析，特别是将上海分会2011年12月8日取得仲裁机构登记证这一事件作为基准，认定上海分会在该日之前作为贸仲委的组成部分，对案件具有管辖权；在该日之后则作为独立仲裁机构脱离贸仲委。据此，苏州中院形成了其之有关“无权仲裁”的裁定理由：“本案当事人选定‘中国国际经济贸易仲裁委员会’为解决争议的仲裁机构，因中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会在登记之前与中国国际经济贸易仲裁委员会为一个整体，故双方当事人于2010年提请仲裁时，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会可以取得该案的管辖权。但该权限在中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会于2011年登记成为一个独立的仲裁机构后发生了变化。双方当事人属意于中国国际经济贸易仲裁委员会”，上海分会成为独立仲裁机构之后“不再是中国国际经济贸易仲裁委员会的组成部分，自然不再是当事人双方原先合意的仲裁机构，因而也就不具有对该案的管辖权限。……据此，依据《民事诉讼法》第237条第2款第(二)项之规定”，裁定不予执行。 查《民事诉讼法》第237条第2款第(二)项的规定，其明定人民法院可不予执行仲裁裁决的情形是“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”。由此可见，苏州中院的司法态度是，将当事人之间仲裁条款约定的仲裁机构在其变动后再根据该条款受理案件的情形识别为该条款所指涉的“无权仲裁”之范畴。几乎是基于完全一样的依据和裁判逻辑，宁波中院在随后对赛维与东方日升的案件中也同样作出了不予执行上海分会仲裁裁决的裁定。该案中，双方当事人于2011年7月约定将争议提交贸仲委上海分会仲裁，但争议发生后提交仲裁申请的日期乃是在2012年8月13日，此前上海分会已经取得了登记证，贸仲委《2012年仲裁规则》亦已实施，特别是贸仲委已经于2012年8月1日公告收回了对上海分会的授权。赛维向上海分会提交仲裁申请后，东方日升向上海分会提出了三点无权管辖的异议理由：第一，双方之间没有仲裁条款；第二，贸仲委已经取消了上海分会的仲裁授权；第三，案件应适用《民诉法》第237条进行审查。上海分会驳回了该项管辖权异议，(14)并在2013年1月28日作出了仲裁裁决。(15)与苏州中院的裁定相同，宁波中院裁定不予执行的理由也是：双方当事人合意选择的仲裁机构是作为贸仲委分支机构的上海分会；上海分会受理案件时已经成为一个独立仲裁机构；上海分会由此不再是当事人合意选择的仲裁机构。因此，上海分会“无权受理该案并作出裁决，东方日升公司关于上海分会无权仲裁的理由成立。”其裁定书载明的法律依据依然是《民事诉讼法》第237条第2款第(二)项的规定。 峰回路转的是，江苏和浙江两省高院分别撤销了苏州与宁波中院不予执行之裁定，其核心理由均是原裁定误解了“无权仲裁”，属适用法律错误。两高院给出的理由相对简单，一方面是认定适用法律不当，另一方面则肯定仲裁条款约定的仲裁机构与仲裁裁决书载明之仲裁机构的印章一致，即构成形式统一，司法机关不应审查二者是否实质同一。台州中院则在第一次裁定中就肯定了上海分会是有权仲裁，并给出了详细理由，该理由可堪引证。所涉案例中，双方当事人于2011年1月约定，合同争议将提交贸仲委上海分会仲裁；2011年12月26日，赛维向上海分会申请仲裁，并于2012年11月5日作出了裁决。(16)在赛维向台州中院提出强制执行仲裁裁决的申请后，金诺以上海分会在受理案件前已经登记成为独立仲裁机构为证据，依《民事诉讼法》第237条第2款第(二)项之规定，主张上海分会管辖案件属无权仲裁。赛维针对该条款提出了答辩主张：金诺将该条款所列“仲裁机构无权仲裁”的含义错误地理解为“仲裁机构无管辖权”，前者是指仲裁机构无权对法律禁止进行商事仲裁的争议事项进行仲裁，并非指仲裁机构无案件管辖权。台州中院针对该争点裁定认为：《民事诉讼法》第237条第2款第(二)项规定的“仲裁机构无权仲裁”，是指裁决事项被法律明确排除在仲裁权限之外，如《仲裁法》第3条规定的婚姻、收养、监护、扶养和继承等纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议等。本案中，所涉仲裁裁决事项并未超出仲裁机构的仲裁权限，故金诺公司依该条款主张上海分会作出的仲裁裁决属“无权仲裁”的抗辩理由不能成立。 综合上述案情来看，焦点问题可归集为双方当事人及上下级法院之间就所涉仲裁裁决是否属于仲裁机构“无权仲裁”的范畴之争。此一论争的背后乃是对《民事诉讼法》第237条第2款第(二)项规定的不同理解。简言之，主张不予执行仲裁裁决的理由是，将贸仲委内部机构变动所产生的问题定性为该条款中所列示的“无权仲裁”；反之，主张仲裁裁决应予执行的理由是，将贸仲委内部机构变动所产生的问题界定为“仲裁机构无管辖权”，从而不等同于该条款中的仲裁机构“无权仲裁”。从司法机关的终局裁定来看，仲裁机构无管辖权≠仲裁机构无权仲裁，二者并不相同，因此不能援引《民事诉讼法》第237条第2款第(二)项之规定提出不予执行的抗辩。 遗憾的是，限于我国现行诉讼体制的规制，苏州中院和宁波中院在接到各自的上级法院即江苏高院和浙江高院有关撤销裁定的指示后，在当事人未根据其他条款提出抗辩请求的情况下，没有再次同时也不需要根据《民事诉讼法》的其他条款对案件所涉仲裁裁决应否执行予以审查，而是通过否定被申请人提出的无权仲裁抗辩理由而裁定执行裁决。需要强调的是，上述司法认定虽然否定了上海分会仲裁裁决是《民事诉讼法》第237条第2款第(二)项所指的“无权仲裁”，但在逻辑上并未否定所涉仲裁是其他类型的无权仲裁。这就在实例中掩盖了一个至关重要的问题：如果不是受当事人提出抗辩或法律知识上的局限，那么在上海分会不再作为约定中的仲裁机构而依然行使管辖权的情况下，此类无权仲裁究竟应当如何救济?这个问题还可以从贸仲委仲裁机构发生变动这一具体事实中抽离出来进而形成一个普遍的问题，即一个非当事人约定的仲裁机构错误地行使仲裁管辖权进而作出仲裁裁决，此时应依何种法律条款进行司法救济? 针对此类无权仲裁，上引案例已足以表明《民事诉讼法》第237条第2款第(二)项的不适用性。进一步的分析还将证明，《民事诉讼法》的其他条款也无救济路径。《民事诉讼法》对仲裁裁决的司法救济主要体现在第237条和第274条，前者针对国内仲裁裁决，后者针对涉外仲裁裁决。第237条第2、3款共规定了七类不予执行仲裁裁决的法定依据，这些法定依据中与本文所关注的“无权仲裁”相牵连的只有第(一)、(二)项。(17)笔者认为，在第(二)项已被司法实践证明不能援引作为此类无权仲裁之救济依据的情况下，第(一)项同样不能加以适用。该项所针对的是“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议。”显然，在上引赛维系列案中，当事人之间客观地存在着仲裁条款，从而不属于本项之适用范畴。这不仅是对规则文本进行逻辑分析的结果，而且已在司法实践中有所证明。在赛维与东方日升的案件中，东方日升除了主张上海分会无权仲裁外，还提出了“双方没有仲裁条款”的抗辩，但司法机关对此并未采信。 不仅《民事诉讼法》第237条不能作为法定依据用以救济此类无权仲裁，其第274条也同样如此。第274条是用来规范涉外仲裁裁决的执行的，(18)它以两款共规定了五类不予执行的具体情形。其中，与无权仲裁有所关联的是第1款的第(一)、(四)两项，(19)并且在内容上与第237条第2款的第(一)、(二)两项的规定完全一致。 由上可见，针对非约定仲裁机构擅行管辖并仲裁案件进而得出的国内和涉外仲裁裁决，在我国现行《民事诉讼法》框架下，既不能依其第237条、也不能依其第274条进行司法救济。其基本原因乃是在于，此类非典型的广义上的无权仲裁既不属于当事人之间无仲裁条款或仲裁协议的情形，也不属于超裁或违背可仲裁性的情形，它系居于二者之间但又不同于二者：客观上存在仲裁条款，且裁决事项并非有违仲裁协议或可仲裁性，但具体仲裁机构可能并无管辖权。在《民事诉讼法》框架下无法救济的此种无权仲裁，在《仲裁法》框架下能否得到解决? (二)《仲裁法》的适用困境 《仲裁法》是规范仲裁关系的专门法，其在对无权仲裁司法监督的体制设置总体上呈现出了“双轨制”、“两阶段”及“双举措”共三个特征。所谓双轨制，即区分国内仲裁和涉外仲裁，采取不同的监督机制；所谓两阶段，即在仲裁管辖权阶段和裁决后的执行阶段进行司法监督；所谓双举措，即一方面为裁决失利方提供主动的裁决撤销申请程序，另一方面则为裁决被执行人提供被动的不予执行之抗辩程序。但所有这些条款均不能用来救济因贸仲委变动所致生的无权仲裁问题。 首先，在管辖权之确定阶段，《仲裁法》及其司法解释均只是对客观上无仲裁条款或仲裁协议，以及此类条款或协议实属无效的情形进行了规制，对有仲裁条款或协议且其有效、但所涉仲裁机构无权仲裁的情形则未提供救济。《仲裁法》第16、17两条以正、反规定对仲裁协议的有效性作出了要求，只要仲裁条款或协议中含有请求仲裁的意思，载有仲裁事项，以及选定的仲裁委员会，并且约定的仲裁事项未超出法定仲裁范围，并非无(或限制)民事行为能力者签订，以及并非一方以胁迫方式签订的，该仲裁协议即为有效。(20)《仲裁法》司法解释也围绕仲裁协议的此类要素作了具体的引申。但这些条款并不能解决本文所指的无权仲裁问题，因为在赛维系列案件中，所涉仲裁条款不仅是客观存在的，而且均逐一符合仲裁条款有效性的条件，不存在无效性的任何情形，双方当事人也都没有对仲裁条款的有效性提出过异议。有的案件中当事人虽然主张仲裁条款不存在，但也为司法机关所否决。 其次，在裁决执行阶段，当事人可以申请撤销裁决或提出不予执行之抗辩的法定依据中，也对本文所指无权仲裁情形缺乏救济措施。《仲裁法》第58条规定了七类撤销仲裁裁决的情形，其中部分情形与《民事诉讼法》的上述规定相类似，具体有二：一是没有仲裁协议的；二是裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的。(21)对于“没有仲裁协议”的含义，《仲裁法》司法解释第18条具体规定，它“是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。”本文所指的无权仲裁情形显然不属于这两种类型，而且已经证明这两种根据均不能作为救济依据。《仲裁法》第63、70、71条虽然对国内和涉外仲裁裁决的不予执行和撤销进一步作了规定，但它们都以援引的方式援用《民事诉讼法》的规定，而《民事诉讼法》的现行救济框架下并无相关救济依据。 (三)《纽约公约》的适用困境 1958年《纽约公约》建构了几乎覆盖全球主要国家的外国仲裁裁决的承认和执行机制，(22)从而为涉外商事交往的有序进行提供了规则层面的有力保障。为解决国家司法判决在承认和执行层面合作门槛和合作标准过高、合作程序过慢的复杂问题，1958年公约为促进外国仲裁裁决的承认和执行尽可能地设定了便利条件。该公约以反面排除的方式规定了被请求国可以拒绝承认和执行的条件，这集中体现在第5条中。这些条件是否能够用以阻止本文所指的无权仲裁情形?答案依然是否定的。 公约第5条规定了七类情形，分别包括：(1)仲裁协议当事人依法律适用是无行为能力者，或者，仲裁协议依其准据法或无准据法时依裁决地法为无效者；(2)一方当事人未收到指派仲裁员或参与仲裁程序的适当通知，或因其他原因未能陈述自己的意见；(3)裁决事项非属当事人约定事项或超裁，但超裁部分可以划分的，未超裁部分应予承认和执行；(4)仲裁庭组成或仲裁程序与当事人约定不符，在当事人无约定情况下与仲裁地法不符；(5)裁决对当事人未生效力，或被裁决地国或准据法所属国的主管机关撤销或停止执行的；(6)依被请求国法律，争议事项不具有可仲裁性；(7)该仲裁裁决有违被请求国的公共政策。很明显，与本文所涉问题相关的情形只有第一类，赛维系列案所凸显的无权仲裁情形与其余六类并无相关性。在第一类情形中，可以拒绝承认和执行的条件有二：或者当事人无缔结仲裁协议的民事行为能力，或者仲裁协议无效。但本文所指无权仲裁问题依应予适用的中国法律业经论证的结论是，其所涉仲裁协议并无无效情形。 至此可见，遍查我国《民事诉讼法》、《仲裁法》及对我国生效并适用的1958年《纽约公约》之规定，它们对于贸仲委机构变动产生的系列案件所引申出的一个非常的、但却具有普遍意义的无权仲裁问题，即非仲裁协议约定之仲裁机构管辖并仲裁案件，并未能够提供任何救济依据。此种救济困境的存在揭示了我国现行司法监督仲裁体制中存在着的不易察觉的空白或缺陷，在我国《民事诉讼法》、《仲裁法》及1958年《纽约公约》相互交集所形成的监督“天网”中，仍然有百密而一疏的现象。要妥善解决这个问题所反映出来的监督缺陷，就需要在体制上认真梳理无权仲裁的谱系，并作出体系性应对。 三、司法救济困境的症结及其疏解 众所周知，立法通常只会对合乎常情的一般情形进行规制，但如果事情的发生是出乎意料的非常或者甚至是反常情形，就可能导致因立法无规定而出现法律应对上的困境。本文提及的司法救济困境正是基于此一路径而形成的：在正常情形下，仲裁机构不会对当事人未约交自己仲裁的事项进行长臂管辖，因此立法也就没有对此类情形进行限制。但贸仲委之机构变动却使得这种反常现象成为现实，因为贸仲委与上海和华南两分会在《2012年仲裁规则》前共享大贸仲条款，特别是自上海、华南两分会相继独立并且更名之后，就不再是贸仲委的组成部分，但它们均主张将继续对当事人约定交由贸仲委上海分会或华南分会仲裁的案件进行管辖。换言之，贸仲委内部机构变动所造成的“无权仲裁”已经超出了立法限定的类型，进而导致现行立法中对无权仲裁提供救济的法律条款对之均无规范力量。 无权仲裁，就该词之广义而言，应当包括两大类共四种情形：第一类是就管辖主体而言的，是指特定管辖主体无权仲裁。具言之，依管辖主体的性质可分为两种情形，其一是就仲裁机构与司法机关之间的主管关系而言，特定事项属于司法诉讼的范畴，仲裁机构作为一个整体“无权仲裁”；其二是就仲裁机构之间的管辖关系而言，特定事项属于某一仲裁机构管辖，其他仲裁机构则属于“无权仲裁”。第二类是就裁决事项而言的，是指仲裁机构就特定事项无权仲裁。(23)按照所涉事项的性质具体又可分为两种情形，其一是就所涉事项的抽象性质而言，它一般地被立法所限制或排除在仲裁机制之外，所有仲裁机构对此类事项均“无权仲裁”；其二是就所涉事项的具体性质而言，它并非一般地被立法排除在仲裁机制之外，而是在立法允许其仲裁的前提下，具体案件的特定当事人并未将其约交仲裁，此时，仲裁机构即对此类事项“无权仲裁”。 上述四种无权仲裁之情形对应了四种不同的仲裁协议状态：(1)仲裁与诉讼主管分工意义上的无权仲裁，它包括了仲裁协议不存在或者无效，或被撤销；(2)仲裁机构彼此之间管辖划分意义上的无权仲裁，它指的是仲裁协议存在且为有效，但仲裁协议约定之外的其他仲裁机构意欲行使管辖权；(3)仲裁事项一般地被立法所排除意义上的无权仲裁，所对应的则是当事人将违背国家强制性规范、涉及公共利益的事项提交仲裁的协议，这也就是通常所谓的违背可仲裁性的仲裁协议，(24)此时，任何仲裁机构均无权仲裁；(4)特定仲裁事项不属于当事人约交仲裁之范围意义上的无权仲裁，它指的是仲裁协议存在且有效，仲裁机构之管辖亦合法但却超裁的现象。针对仲裁协议存在的这四种状态所造成的无权仲裁，除第二种情形外，我国立法均提供了对应的司法救济：一方面，《民事诉讼法》第237条第2款第(一)项，第274条第(一)项，《仲裁法》第58条第1款第(一)项，正是针对第一种情形的；另一方面，《民事诉讼法》第237条第2款第(二)项，第274条第(四)项，《仲裁法》第58条第1款第(二)项，则是针对第三、四两种情形的。此外，在承认和执行外国仲裁裁决的程序中，1958年《纽约公约》第5条第1款第(一)项对仲裁协议无效作了规定，同款第(三)项对超裁作了规定；同条第2款第(一)项则对可仲裁性作了规定。 遗憾的是，对于仲裁机构彼此之间无管辖权意义上的无权仲裁，上述诸条款则均无适用的可能：在此类无权仲裁情形下，仲裁协议客观且有效地存在，故仲裁机构而非司法机关具有管辖权，从而排除了当事人依《民事诉讼法》第237条第2款第(一)项，第274条第(一)项，《仲裁法》第58条第1款第(一)项提出的抗辩；仲裁裁决事项既没有违背国家立法的规定，也没有超出当事人约定提交的范围，进而排除了当事人依《民事诉讼法》第237条第2款第(二)项，第274条第(四)项，《仲裁法》第58条第1款第(二)项提出抗辩的可能。这也正是赛维系列仲裁案所具有的基本特征。在依上述诸条款均不能认定仲裁裁决存在不予执行的情况下，此类仲裁裁决本似应当得到执行，但此类依现行立法应当得到执行的仲裁裁决之不当性在于，它是由当事人约定的仲裁机构之外的其他仲裁机构作出的仲裁裁决。其在根本意义上是对当事人意思自治、对仲裁自治基本原则的冲击或否定。 在逻辑上澄清了“无权仲裁”的类型谱系，并一一对应分析了现行立法上有关无权仲裁的救济机制之后，因贸仲委机构变动致生的无权仲裁司法救济之困境就得到了清晰的展示。同时，了解了司法救济困境得以发生的原因，也就可以形成相应的对策方案。笔者认为，就此问题而言，解题思路有二： 一是在不改变现行立法的情况下，通过司法解释，将贸仲委机构变动所产生的此类无权仲裁纳入仲裁与诉讼彼此关系意义上的无权仲裁之中，视为仲裁协议不存在或无效，从而可援引《民事诉讼法》第237条第2款第(一)项、第247条第1款第(一)项及《仲裁法》第58条第(一)项进行救济，此种进路虽难度较低，但因其改变了所涉条款原来意指的无权仲裁之内涵，因此在语义规则上有失圆通。 另外一种思路就是从立法上改变现行规则，在救济体制上查漏补缺，将仲裁机构无管辖权(仲裁机构之间彼此管辖关系意义上的无权仲裁)的情形补充进去，对前述两大类共四种情形的无权仲裁均逐一配置法定的救济条款。同时，不仅要在裁决执行阶段将此种无权仲裁补充进不予执行或撤销仲裁裁决的法定依据之中，而且也应在仲裁管辖环节进行规制，即允许当事人针对此种无权仲裁之情形提请人民法院确认仲裁机构之间的管辖权，(25)如此从仲裁管辖和裁决执行两个阶段双管齐下，才能对此种无权仲裁情形提供最佳的司法救济。 结语：非常案例的普遍意义 贸仲委内部非合意的机构变动是我国乃至国际仲裁界的非常举动，此种异动不仅产生了连锁的实践问题，还透过实践中发生的系列非常案例在理论上引发了一个具有普遍意义的问题，这就是仲裁机构之间的“越权管辖”所导致的无权仲裁问题。非属当事人约定的仲裁机构而仍对当事人之间的争议事项行使长臂管辖权，此即为贸仲委内部机构变动所产生的系列案例中的共性问题，撇开贸仲委内部“恩怨情仇”的具体实情不谈，此种仲裁管辖及其产生的仲裁裁决在法理上和逻辑上一般而论是不应被赋予法律效力的，因为它们都是对仲裁自治这一基本法则的直接颠覆。只是由于我国现行立法所设置的司法救济框架仅针对其他类型的无权仲裁提供了救济依据和途径，因此，就这些非常案例而言就作为极佳的例子很好地揭示了此一长期被掩盖的无权仲裁类型及其救济缺失。正是立足于对此类非常案例的剖析和回应，无权仲裁的各种实践表达才最终能在规则层面被完整救济。以此方式，我国的仲裁实践、立法和理论也就在相应程度和方向上得到了辩证的提升。 近5年相关研究文献精选： 1.李昌超，霍柯言：仲裁案外人权利救济体系探赜，《山西师大学报(社会科学版）》，2014（3） 2.房沫：仲裁庭组成前的临时救济措施——以新加坡国际仲裁中心仲裁规则为视角，《社会科学家》，2013（6） 3.汪祖兴：当事人共任仲裁员不能之救济实践及完善，《中国法学》，2012（5） 4.韩平：我国仲裁裁决双重救济制度之检视，《法学》，2012（4） 5.朱萍：涉外仲裁司法审查中重新仲裁之实践检讨与立法完善，《法律适用》，2011（4） 6.张圣翠：论我国仲裁裁决撤销制度的完善，《上海财经大学学报》，2012（1） 7.李广辉：仲裁裁决撤销制度之比较研究——兼谈我国仲裁裁决撤销制度之完善，《河南大学学报(社会科学版）》，2012（4） 8.宋连斌，颜杰雄：申请撤销仲裁:裁决:现状·问题·建言，《法学评论》，2013（6） 本文作者转载记录： （1978年以来《复印报刊资料》法学类刊） 见本刊2014年第8期第131页。 注释： ①参见1988年12月27日由上海市人民政府办公厅对上海市对外经贸委的发文《上海市人民政府办公厅关于中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会隶属关系的通知》(沪府办[1988]188号)。 ②参见中共深圳市委1984年2月28日下发之《关于设立深圳特区仲裁机构的通知》(深委[1984]10号)。 ③关于贸仲委、上海分会及华南分会之间的设立与分合关系，可参阅中国贸仲委：《贸仲委及其分会的法律地位和历史沿革》，载贸仲委官网：http：//cn.cietac.org/NewsFiles/NewsDetail.asp?NewsID=1160，2014/2/25访问。 ④对于贸仲委作出的国内仲裁裁决，不存在域外承认的问题，只涉及执行与否的问题；只有其作出的涉外仲裁裁决才存在承认和执行的双重问题。 ⑤该问题被认为是导致上海和华南两分会与贸仲委决裂进而走向独立的三大主要理由之一。参见高菲：《贸仲委上海、华南两分会与贸仲委之争的法律问题研究(二)——贸仲委修订实施其2012规则合法正当》，载《时代法学》2013年第1期。 ⑥上海分会首先于2013年4月16日通过官网发布启用新公章的公告，并于2013年4月17、18日在《法制日报》头版发布更名公告；华南分会也先后于2012年11月30日在官网公告机构更名，以及新仲裁规则和仲裁员名册的启用。双方还于2012年8月30日在《法制日报》发布联合公告，对外声明自身的独立性质。 ⑦参阅苏州中院(2013)苏中商仲审字第004号裁定书。 ⑧参阅宁波中院(2013)浙甬执裁字第1号裁定书。 ⑨参阅台州中院(2013)浙台执裁字第2号裁定书。 ⑩2013年9月27日，江苏高院应上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)之请作出(2013)苏执监字第0071号通知书，告知该院已立案监督，经审查后已函告江苏苏州中院依法自行撤销(2013)苏中商仲审字第004号裁定。 (11)2013年7月25日，宁波中院再次作出(2013)浙甬执监字第1号裁定书，根据最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第130条第2款、民诉法第154条第(十一)项的规定，撤销了第一次裁定，继续执行中国贸仲委上海分会作出的仲裁裁决书。 (12)参见深圳中院作出的(2012)深中法涉外仲字第226号裁定书。 (13)参见深圳中院作出的(2012)深中法涉外仲字第225号裁定书。 (14)参见[2012]中国贸仲沪字第6463号“管辖权决定”。 (15)参见(2013)沪贸仲裁字第047号裁决书。 (16)参见[2012]中国贸仲沪裁字第453号裁决。 (17)其他五类不予执行的情形包括：仲裁庭组成或仲裁程序违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决的；执行仲裁裁决有违社会公共利益的。 (18)这里需要指出的是，我国立法上区分国内仲裁和涉外仲裁的标准存在一个历史遗留问题，即原则上按照仲裁机构的性质进行区分，涉外仲裁机构作出的裁决是涉外裁决；国内仲裁机构作出的仲裁裁决是国内裁决。《民事诉讼法》第274条的规定明显带有此种历史痕迹。但在法条理解和司法实践中，我国事实上已经摒弃了此类区分，而是按照裁决所涉法律关系是否具有涉外性进行判断。 (19)其他三项包括：被申请人没有得到指定仲裁员或进行仲裁程序的通知的，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能表述意见的；仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的；裁决违背社会公共利益的。 (20)按照仲裁协议之构成要素的法律效力性质，可分为必备要素、通常要素和特别要素。我国仲裁法规定的此类要素均为必备要素。参见汪祖兴：《国际商会仲裁研究》，法律出版社2005年版，第51页。 (21)其他五类情形包括：仲裁庭组成或仲裁程序违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的；以及裁决违背社会公共利益的。 (22)See Martin Hunter,Arthur Marriott and V.V.Veeder(eds.),The Internationalisation of International Arbitration,Martinus Nijhoff,1995,p.25. (23)See Philippe Fouchard,etc.,Fouchard,Gaillard,Goldman on International Commercial Arbitration,CITIC Publishing House,2004,p.312. (24)关于可仲裁性，有学者将其分为两类：主体可仲裁性(subjective arbitrability)和客体可仲裁性(objective arbitrability)。See Loukas A.Mistelis & Stavros L.Brekoulakis(eds.),Arbitrability:International & Comparative Perspectives,Kluwer Law International,2009,p.85.国内学界将其翻译为主观和客观可仲裁性，有失精准。 (25)在深圳中院裁定的一起仲裁管辖权异议案中，就很好地凸显了这个问题。深圳某公司与香港甲、乙两公司因合同争议产生纠纷，一方依2006年合同中约定的仲裁条款向贸仲委申请仲裁，该仲裁条款载明的仲裁机构是贸仲委深圳分会。2012年9月17日，深圳公司向贸仲委提出仲裁申请后被受理，但香港公司向深圳中院提交申请书，要求确认双方之间并无仲裁协议。深圳中院于2012年11月20日裁定：本案存在华南贸仲仲裁条款，华南贸仲具有管辖权。参见前注(12)，深圳中院作出的(2012)深中法涉外仲字第226号裁定书。在现行立法体制下，深圳中院的裁定有超裁嫌疑，因为香港公司只是提请深圳中院裁定.“仲裁协议不存在。”但深圳中院不仅裁定仲裁协议存在，而且还进一步对两个仲裁机构之间(贸仲委和深圳分会)的管辖权进行了裁定。这种超裁现象只有立足于对现行救济体制加以补全的基础之上，才有充足的法律根据。