清末宪政语境中“司法独立”的三和种认知倾向——以预备立宪期间官员的言论为分析对象，本文主要内容关键词为：司法独立论文,立宪论文,宪政论文,语境论文,清末论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
司法独立是清末预备立宪期间官员们改制的中心议题之一。司法独立并非一个中国本土的词汇，其语境是一套西方宪政话语和观念。然而，宪政是一个复杂而扎根于历史经验中的概念，司法独立作为这套话语体系中的一个词汇，其本身便带着西方人独特的历史经验，充斥了西方异域的人文精神。我们能断论的是，清末立宪官员对司法独立的谈论，不太会是一种书生的坐而论道。内外现实的逼仄，使得他们在当时并不能过多在乎知识上的论争与探讨，现实问题的解决与救国救民于水火之中才是那一颗颗急切的心所真实思虑的。正如李泽厚先生所言，“救亡”往往压倒“启蒙”，因为“救亡”是“救急”。①
那么，这样一个西方异域宪政文化中的“司法独立”，能否真正起到救急存亡的作用呢？跨文化交往中，文化的误解难以完全避免，当时清末的官员在传统知识背景下是如何体认西方的司法独立的呢？即使是能够充分认识司法独立，西方的理论与经验就能解决古老中国历史的积弊吗？当然，人类智慧可能存在“普世性”。就算“普世性”的真伪仍须讨论，但起码，异域文化中卓有成效的历史经验可以被主体文化以符合自身需要的方式进行选择与认同，这是一种通过启发或启示而获得解决方案的方式。因此，清末官员们对司法独立的自我文化认同与价值选择呈现怎样的情形，是我们需要考察的。在他们提倡司法独立的言论中存在三种话语态度或认知倾向，即“制度崇拜”的“司法独立”、宪政神话下的“司法专官论”和“大权政治”下的一项措施。以下笔者对这三种认知倾向分别阐述之，并作出评析。
一、一种直观的宪政逻辑：“制度崇拜”的“司法独立”
清末官员明显知道司法独立与宪政之间有种不能割舍的逻辑联系，正如沈家本所言：“伏查司法独立与立宪关系至为密切”。②的确，当时司法独立言论的兴起标志着立宪“国是”的确立与宪政高潮的到来，因为正是立宪思潮高涨带来了司法独立话语的集中论说。
提倡司法独立的官员们常道：“司法独立，为异日宪政之始基”；③“司法分立一事，最得预备立宪之本原”。④显然，这些言论表面上非常符合西方话语中的宪政逻辑，但清末的官员们是否真的如此认知呢？其实，清末官员“至能知立宪之所以然而又知为之之道者，殆不过万分之一”。⑤在清末官员的言说中，主要通过“宪政”来论证“司法独立”的合理性与必要性。在当时留存下来的档案资料与报刊史料中可以发现，这些论证的论据多为两种：一是基于一种各立宪国普遍存在的事实；另一则借用一种理所当然的假设——“三权分立”理论。在前一种情况，官员们称：“司法机关独立，固著明于宪法，而为万国所通行者也”；⑥“司法之权，各国本皆独立，中国急应取法”；⑦“查司法独立，为立宪国唯一之主义”⑧；等等。在后一种情况，官员称：“立宪之精义，在以国家统治之权，分配于立法、行政、司法之机关”；⑨“窃维宪政之本，首重三权分立”；⑩“窃立宪之要，以三权分立为先”；(11)“盖宪政之精神，司法与立法、行政三权并重”(12)；等等。一言以蔽之，就达到或实现宪政而言，司法独立必不可无，“此世界近百余年来之公理，而各国奉为准则者也”。(13)
如此言说的清末官员们对于宪政精神或立宪主义并未显示出有多么精到的把握，相反，我们有理由怀疑他们是否真正理解司法独立与宪政在西方话语中的逻辑。清末官员们提倡“司法独立”在此的倾向展现出了一种“直观式的宪政逻辑”：将最易感知与体认的西方宪政国家中客观存在的制度(司法独立制度)以及那些视为公论的理论学说(“三权分立说”)的表层形式直接同这些国家所具有的且被我们所急切向往的宪政郅治图景联系起来。这种逻辑联系中，“宪政”更多地意指一种郅治的形式或状态，“司法独立”主要被想象成一种效用极大的制度构架。而且清末官员们直观地认为司法独立制度必然促成郅治的宪政，美好宪政图景之形成源于司法独立的存在。这种“直观的宪政逻辑”倾向把有关宪政的制度方式或理论形式与既得的宪政效果短路链接，却并不考虑实际发生作用过程中的条件与环境。其实，制度与理论运行的环境与条件，才是产生实际功效的关键。就如同“游牧民族”在中世纪的强大并不是因为那种“居无定所”的生活方式，而是基于一种由“游牧”方式所形成的扩张能力，这种能力的培养与造就恰恰是由他们游牧方式的环境与条件所决定的。
这种“直观的宪政逻辑”在很大程度上是由“制度崇拜”产生的。“制度崇拜”意味着制度决定一切，有了合理的制度，一切杂乱的问题将消亡殆尽。它往往有两个极端的表现：一是制度的有无决定效果的有无。在清末官员的奏折中，我们大多会找到如此的言论：“司法有独立之权，斯宪政有观成之日”；(14)“必先使司法独立，其致力也近，其成功也远”；(15)甚至，“有是者，谓之立宪，无是者，谓之非立宪”。(16)好像只要建构司法独立制度，宪政社会的实现就会水到渠成。二是在这种制度决定论中急切的情绪随之而来。清末官员多有言论提出，“司法独立更不容或缓矣”，(17)“窃以为司法分立关乎时局安危者甚大，而有万不可以再迟者”，(18)甚至沈家本都说，“司法独立为及刻不可缓之要图”。(19)官员们激切如此，很大程度上反映的就是这种对制度的崇拜倾向。
更进一步，清末官员们的“制度崇拜”往往与“文化误读”交织在一起。司法独立作为西方宪政文化中的话语，在进入中国传统文化的思维领域时，其实就是两种文化的接触与碰撞。由于文化的差异性，清末官员在理解司法独立时不可避免地会产生误读。这种误读将按照自身的文化传统与思维方式以自己所熟悉的一切去解读另一种文化。一般而言，“文化误读”表现出两种主要的态度或形式：一是基于民族中心主义，以一种“价值序列观”去评判有异于己的文化，而在这套“价值序列”上，异域文化往往排列于本民族文化之后，被有意或无意地贬低了；二是虽然还是出于民族中心主义，但采取的是一种类似“艺术多元”的眼光去看待与自己不同的文化，产生出“作为珍稀的收藏，猎奇的点缀或某种可供研究的历史遗迹”(20)之类的情感与态度。清末官员在司法独立言论中所体现的这种“制度崇拜”的“文化误读”还不是以上两种情况中的任意一种。“必须考虑这样一种特殊的情景；当他者非常强大并且被解释为理想的榜样时，就非常可能出现对他者的过分美化，同时也会对自己进行过度反思。”(21)这种特殊的“文化误读”形式没有强调本民族的中心主义观，这就是区别于上述两种通常情况的标志。清末官员以“制度崇拜”的形式“误读”司法独立，表现了对自身制度文化的失望。
没有自信的学习过程总伴随着全盘异化的倾向，而且造成失望情绪的因素(如社会落后)愈烈，误读者的心情就愈急切，误读者的目光就越是只能局限于一个狭小的视域里，即带着对本民族特有“问题”的关注去认识西方文化中的事物。这就不难理解为什么清末官员会应救急存亡之所需去解读西方司法独立，从而忽视了司法独立本身的西方宪政文化语境。
当然，历史实情中，这种失望并不是彻底的绝望。无论如何，官员们还在拯救自己的民族，而民族总是自身文化的载体，也就是说，他们仍对民族与文化的振兴抱有希望。然而，异域文化体现得过于强大，加之情绪失望与过度反思，形成了他者的光辉形象，从而自惭形秽，这让清末官员轻率地选择了披在光辉形象者身上的那些制度外衣。
二、清弊救亡：宪政神话下的“司法专官”论
司法独立虽说是西方宪政文化的话语与观念，但也有常识、常理的一面。它从技术层面上对司法公正起到关键的保障作用，因此，“在人类司法的发展史上，没有哪一种法律理念像司法独立那样，推动着司法的法律化、职业化进程”。(22)作为构建公正司法的司法独立，对于它的必要性往往出于常理的考虑便可以获得。庆亲王奕劻曾上折指明：“以行政官而兼有司法权，则必有徇平时之爱憎，变更一定之法律，以意为出入。以司法官而兼有立法权，则必有谋听断之便利，制为严峻之法律，以肆行武健。而法律浸失其本意，举人民之权利生命，遂妨害于无形。”(23)这种论断不需要过多西方理论作为支撑，在最平实的人类治世经验中就能轻易得出。甚至还有清末官员以中国传统法家“任法不任人”的思想，求证“司法独立”的必要性与合理性。例如，御史黄瑞麒上奏说：“法治国任法而不任人，人失而法不失，故其国能长治久安。非法治国任人而不任法，人失则法亦失，故常朝治而夕乱……故司法为独立机关，而行政官吏但能奉法而行，一有诡失，国家执法以绳其后，人民据法以发其私”。(24)接着，他还以中国实情说明司法不独立的不良后果，即督抚手中各权合一，司法等权并不独立，“皆督抚以意为之，督抚而贤则一省之事举，督抚而不贤则奸弊百出，贻误无穷”。(25)
基于自身文化常识却媾和于异域文化的宪政观念，这样的司法独立观似乎也体现出一种“文化的误读”，它像是在用自身熟悉的理论去解释他者文化中陌生的观念。但是我们发现，较之于“文化的误读”，披着宪政神话外衣的“司法专官论”其实有别于司法独立的“制度崇拜论”。“制度崇拜”是将异域文化的制度与在本土环境中所期望的效果予以短路链接，而且完全在无意识中忽视了中西文化的异差。我们说“误读”往往指的是在无意识下的误解，而有意识的故意不能构成真正的误读。基于公正层面提倡司法独立的言论，或许就是“有意”的曲解。在历史材料中，这种“曲解”具体也可认为是一种“托洋改制”的应用——借着美丽的“宪政神话”试图一改行政与司法合一的弊病，以此为拯救衰落的国家与穷困的人民作出实质性的努力。
在历史档案中，我们发现，清末官员在运用有可能是“有意曲解”的“托洋改制”这一方案言说司法独立时，其话语往往指向一种“司法专官论”。这种“司法专官论”是在常识、常理中认识到“司法独立”的必要性与合理性，而它的言说又处于“宪政”的大背景之下。虽然“宪政的神话”可以为司法独立言论提供支持，但进行这种言说的清末官员们更加愿意关注或集中于围绕“司法专官”来展开讨论，而不是简单、直接地运用“宪政”作为论据。清末官员的“司法专官论”主要从以下几个方面论证“司法独立”的必要性与合理性。
1.明晰司法无专官之弊病。在清政府正式宣布预备立宪的前夕，考察宪政大臣戴鸿慈、端方于光绪三十二年七月初六合上的奏折里，便提到司法官不宜与地方官合为一职，应“分峙独立，不容相混”，因为“行政官与地方交接较多”，若无司法专官，将产生“迁就瞻徇”，不专“精律文”，以至“庶政不举”的弊端。(25)
到清末厘定官制期间，提倡司法独立的官员，用更为丰富的笔墨，大量言说着司法非专官的弊端，甚至有这么一种态度，认为司法不用专官是造成现在国家与社会积弊的主要原因。例如，官制大臣载泽说，若不专任司法官，则“司法之权寄之行政官，徒以长行政官之威福，贾人民之怨望”。(27)这将使民众“积忿于官长，终且迁怨于朝廷。弱者饮恨，强者激变矣”。(28)因此，“各国革命风潮莫不源于讼狱之失平”。(29)具体就清朝地方审判而言，“向兼之于州县而总之于臬司……然州县为地方行政之官，一州县之政务总于一人，何能兼理词讼，冲繁之区莫不另派发审委员，平时不亲讼狱，有时因行政之事而滥用其司法权。例如，里正催科稍迟因而擅责笞杖矣；上司限期交犯因而血比差役矣；诸如此类，向非司法兼之行政，则彼无辜之里正、差役何至枉受非刑？彼里正、差役之惧受非刑也，于是严催小民，横逮无辜，其弊不可胜问矣”。(30)
身为皇亲贵戚的载泽竟能如此细致生动地说明在不任司法专官的情形下，地方治理中官与官、官与民之间所产生的积弊以及原因，这证明当时官员对司法独立问题之关注的实在与恳切。在缕析弊端中，载亲王将积弊的影响扩大到了“强者激变”与“革命风潮”，可见，这类清末官员极力想说服清政府促行司法独立，因为当权者的当务之急正是平息革命确保政权。
在这一时期，除了高官贵胄之外，官衔较低的御史也有如此言论。例如，御史吴钫上折曰：中国审判向由州县兼司，而不设专官，易于导致讼狱之不平进而激成变故。他还分析其中原因，认为：“以州县事繁，既须抚字催科，而又劳形诉讼，跋前疐后，两无所居，贤者竭蹶不遑，不肖者遂恣睢自逞。且审判一事须平日熟谙法律，而案情万变，悉待推求，行政官以日不暇给之躬，用之于非其素习之事，必致授权幕友，假手书差，枉法滥刑，何所不至。又以层层节制，顾忌良多，未免曲徇人情，无独立不挠之志”。(31)
作为修订法律大臣的沈家本，当然少不了这方面的言论。他举出司法无专官有四害：一是殆于审判。兼审判权的行政官员“卒从科举捐纳而来，律例成案夙所未谙……即使有志修习，律义简奥，既非浅涉所能责之州县，一人之身，其智力亦有所不逮，学无专精”。(32)二是滋长丛弊。“行政官之交接酬酢，其事孔多……岂复能躬亲治狱”。(33)于是，“奸胥劣幕遂得因缘作弊，愚弄本官，坐使审判大权落于其手，永为若曹累叶衣食之需”。(34)三是虚置法律。勘转之制，“上官遇事驳诘，则稽延株累等弊在所不免；地方官惮于解审，便宜处分者有之，讳匿不报者有之”，(35)如此，“层层牵辖，转令朝廷成宪等于弁髦”。(36)四是有失国权。领事裁判权是“越俎代谋”，“法权所在，即主权随之。以审判不同之故，予以口实，贻蔓草难图之祸”。(37)
面对如此恳切言词，李贵连先生评论道：“这是近代中国第一份由中央官员倡言，系统论证在中国实行司法独立的奏疏”。(38)当然，这里不是强调提出时间的最早，而是论证的系统性，特别是通过司法无专官之弊，从多个方面反证司法独立的必要性，这是很有道理和实际影响的。
2.强调权限划分。提倡司法独立，清理司法非专官之弊，很大程度上体现为强调行政与司法的权限划分，因此，在官制厘定时期，司法独立言论非常集中。
庆亲王奕劻是总司核定官制大臣，他在《厘定中央官制折》中说：“首分权以定限……司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均举行政官相对峙，而不为所节制”。(39)随后他又在《厘定各直省官制情形折》中强调：“现在法部、大理院，既经分设，外省审判之事，自应由此划分权限，别立专司，俾内外均归一律。此各省审判各厅不能不按级分立者也。”(40)
据上可见，司法独立问题已经进入了制度的具体操作阶段，很大程度上表明清末官员在宪政神话中已经证成了为什么要司法独立这一问题，而“司法专官论”则是以“分权定限”说明如何司法独立的问题。
其他有这种论述的也不少，如戴鸿慈说道：“行政与司法两权亟应分立，而一国最高之大审院必不可无。应俟司法独立之后，改大理寺为都裁判厅，以当其职”。(41)这样有助于形成“庶朝官皆无冗滥，而政事日事修明矣”。(42)又如吴钫提到“今日积弊之难清，由于权限之不分”，(43)并指出，“至司法独立，揆时度势，最为切实可行”。(44)
3.驳斥反对司法独立之言论。在官制尚未开始厘定时，吴钫认为司法独立并不妨碍行政官员的权力运用，相反，各国皆有司法专官，因为这种制度是促成“民事日新”、“狱无冤滞”的保障。他说：“至谓行政官权力浸微，则尤属一偏之见，夫官吏所以有行政权者，乃国家予之也，权之所在，虽以督抚大员，不必亲身断狱而其权自尊。若夫假审判之权以自便其作威作福之私，而肆其武健严酷之手段，此正圣世所不容，而宜加屏斥者也。臣考东西各国古制，其行政、司法初亦不分，迨后法理日精，渐图分立。行政官得尽心于教养，而无滥用权力之事，故民事日新。司法官得以法律保障人民，故狱无冤滞。倘法权独立果有妨行政官之权力，则彼各国何不守其自古相传之旧俗，而好为是纷纷也。”(45)
在厘定地方官制时，许多督抚以失去司法权将难施政令为由，反对立即实行司法独立。对此，奕劻作为总司核定官制大臣，反驳道：“如虑行政官一旦不兼司法，号令难施，则不知行政处分之权，尚为地方官所有，况地方保卫，自有警政担其责成”。(46)同时，他又强调：“又有虑及法官独立，将有枉法以行其私者，又不知法者，天下之公，岂容其意为左右，且监督之官，检查之法，一切具在，正不必鳃鳃过虑”。(47)由此可见，奕劻并非一味盲目地推行司法独立，对司法专官的监督与检惩，也是他用心考虑的内容。
4.寻找传统的理据。奕劻、沈家本是促成当时司法独立制度的重量级人物，他们往往在专官论中寻找传统理据以支持司法独立。虽然这样的论据在精神上与西方宪政观念相差千里，但它在当时却具有不可忽视的影响。
奕劻曾论证古制中有司法专官，因而“法无所枉”。他说：“古者执法之官，事权本不相假，三代之士师，两汉之廷尉，毕奉天子之法，以为天下之本，权即(不)[有]分，法无所枉。国家因仍明制，分设布政，按察两司，亦复各有专官，截然不紊。”(48)
沈家本更为直接地说：“近来说者狃于故常，颇多訾议。不知司法独立非唯欧西通行之实例，亦我中国固有之良规。按：宋之提点刑狱，元之廉访司，俱专掌刑狱；即明之按察使与布政使分职而理，其初各行省未设督抚，按察一官独任刑名之事，初未尝有人节制之也。”(49)除了上奏当权者外，沈家本还特意撰写《历代刑官考》，证明我国古代存在司法官(刑官)专任，以此向民众宣传司法独立。
山东巡抚袁树勋、浙江巡抚增韫也从传统中证明司法应要专官，进而得出司法独立理所当然。袁树勋称：“窃维司法独立，名词则新，而意义则古。虞廷明刑，皋陶唯知执法，秋官设属，乡遂俱有专司，诚以教养事繁，不能兼治狱讼。”(50)增韫认为我国古代“郅治时代”司法往往任有专官，“周制掌讼狱之官，如乡士、遂士、县士、讶士等，各有专司，为秋官所属，而州长、县正之职掌，关于教养行政者，别属于地官，无兼治讼狱之事，是我国郅治时代，司法与行政原分而独立”。(51)官员们考证古制与社会历史情况的关系，得出司法专官可为郅治。这些是基于常理、常情的论证，特别是它所释放出的一种自身传统的文化气息，显然区别于前述那种没有民族中心的“文化误读”倾向。
宪政神话下的“司法专官论”以自身特性极大地影响当时司法独立制度的架构以及其后的运作，而它与“制度崇拜”的司法独立相比较，表现出以下显著不同的态度与特点。
1.具有强烈的问题针对性，不是空泛地谈论救亡。“制度崇拜”是一种特殊的“文化误读”，急切的心态是其特征之一。在急切心态下清末官员强烈地感受到救亡的紧迫性，如同“热锅上的蚂蚁”，总在锅上团团转，但找不着一条具体的出路。而“司法专官论”强烈地针对“司法无专官之弊”这一具体问题，他们提倡司法独立，“首先被看作是解决几千年中国传统的司法行政合一体制下效率低下、司法腐败的一剂良方”。(52)正是这种明确的问题意识，意味着清末官员对司法独立的认识从直观感受迈向了理性思索，也只有这样才可能说服当权者，赢得民众赞同。
2.着眼制度改革与建设，政治参与性强。“制度崇拜”作为一种感性的体认，其言论的功能与效果往往只是一种情绪的抒发，至多体现一种行动决心的释放。在司法独立的言论中，真正产生政治参与功效的还是“司法专官论”。在“强调权限划分”中，我们已看出，这些清末官员正在进行一种“如何司法独立”的讨论，他们着眼的是制度的改革与建设，超出了一种单单证成司法独立的讨论范围，因此，“司法专官论”对清末司法独立的实践起着主导作用。
3.注重于切实可行，试图以中西皆用缓和文化冲突。在驳斥反对“司法独立”的言论中，“司法专官论”明显地体现了对切实可行性的注重。当然，这也是由上述两种态度所产生的必然结果。同时，宪政神话下的“司法专官论”蕴涵有中西皆用的倾向。它不同于“文化误读”中所出现的“中西混(淆)用”，因为除了运用宪政神话的说服威力之外，它往往还体现出警惕中西差异并试图缓和文化冲突的倾向。例如，沈家本说：“顾古今中外风俗不尽同，裁判之事即不能尽同。不同者而必欲强之使同，其势必有所阂，由阻力生焉”。(53)又说：“中国今者方议改裁判之制，而礼教风俗不与欧美同。”(54)在这样的认识下，沈家本提出缓和文化冲突的方法，“是在讲究斯法者，勿求之于形式，而求之于精神，勿淆群言，勿胶一是，化而裁之，推而行之，期变通尽利，平争讼，保治安，阻力罔勿消，而势亦无所阂矣。古今中外之见，又何必存哉”。(55)因此，这种司法专官论，既有西宪精要，又得司法专官中传统理据，直指具体问题，缓解文化差异，最近中西皆用之本旨。
三、认同与选择：立宪主义“大权政治”下的一项措施
前面提到，在文化交往深入后，“文化误读”会被克服和消解。在清末官员的司法独立言论中，可以看出这种现象及其过程。特别是那种宪政神话下的“司法专官论”，通过与反对司法独立派的交锋，明显深化了对司法独立自身问题的认识，而不再单纯地直接从宪政大背景来论证司法独立的必要性与合理性。同时，随着第二次“宪政考察”的开展，清末官员渐渐能较透彻、精确地理解立宪主义之精神与实质。在这样的境况下，宪政与司法独立的关系在清末官员心里逐步清晰。换言之，西方宪政文化中的司法独立话语，已能被当时的官员所准确理解和把握。
预备立宪前夕，由端方所奏的《请定国是以安大计折》，是官员们较早的深刻把握宪政精神的言论。虽经考证，该折系梁启超代笔，但这种对宪政准确的理解已经进入了官方言论中。就像闸门一旦打开，洪水的奔涌再也无法阻挡，它是启蒙的素材，为今后清末官员真实地理解宪政精义做好了前期铺垫。此折言：“立宪之所以异于专制者，于宪法之有无别之。所谓宪法者，即一国中根本之法律，取夫组织国家之重要事件一一具载于宪法之中，不可摇动、不易更改，其余一切法律命令皆不能出范围之中。自国主以至人民皆当遵由此宪法而不可违反。”(56)
在此言论中，我们发现君主被限制在一个更高的法律之下，这种法律正是宪法，并且这种宪法并非通常所指的由国家颁布的法令，而是“取夫组织国家之重要事件一一具载”的国家之根本法律。正因它明显区别于一般的法律，所以“其余一切法律命令皆不能出范围之中”。近现代宪政理论认为，一个“有限政府”是宪政的重要标识；宪政概念中隐含着一种“法令”同“宪法”的基本区分，“宪法不是政府的法律，而是构成政府之人民的法律”。(57)端方奏折所言能与此近同，可见他对宪政精义理解之准确。
论述司法独立者，尤以考察宪政大臣达寿最为详尽。他说：“所谓权利、自由、独立、平等诸说，次第而兴，当时之君固亦视同妖言，斥为邪说，其后大势所趋，终难箝塞矣。英国首采其说，叠次改正宪法，如臣民权利自由之保障也，裁判官之独立也，国会参与立法议决预算，征收租税必依法律也，国务大臣负责任也，君主无责任也，凡此荦荦大端，莫非创始于英国，而实以学者之议论，为之先河。其后法人孟德斯鸠，考究英国政治，著法意一书，创三权分立之论。而卢梭又著民约论继之。三权分立者，谓行政、立法、司法三权，宜各由特别之机关，独立对峙，互相节制之谓也。而民约论之大旨，则主张天赋人权，谓人本生而自由，不受压制，唯当共结社会契约，以社会之总意，分配权利于人民，人民对于总意，受其拘束，此外悉可自由”。(58)
这里明确提到了“天赋人权”、“社会总意”、“权利自由之保障”等概念，而且还能知晓“三权分立”与“民约论”的大旨以及它们对西方宪政的深刻影响，因此，我们不能否认当时官员们对司法独立的认知大大超越了“文化误读”的范围，已能全然理解这套西方宪政话语了。
那么，理解“司法独立”原旨到位后，清末官员提倡司法独立的言论又有着怎样的情形呢？在认识论中，人们对任何一个事物的理解最终必须落实到自身的认同与选择层面，至此，这种认知才具有终极意义。
对宪政与司法独立有较全面、精准的阐述后，达寿亮出了自身的认同态度，说道：“本理论而遂生事实，藉争斗而乃得自由，观其数十之条文，实捐万民之身命，缅怀列国，真可寒心，而于是日本之睦仁天皇乃应运而起矣”。(59)可见他赞同日本的做法却不满其他各国所为。
在具体论述中，达寿用较长篇幅总结了各立宪国的“宪法形式”以及相关“政治运行”类型，为的是确定自身的选择。他说，就宪法形式而言，“有三种之区别，即钦定宪法、协定宪法、民定宪法是也。钦定宪法出于君主之亲裁。协定宪法由于君民之共议。民定宪法则制定之权利在下，而遵行之义务在君……宪法制定之形式既有三种，而政治运行之实际，亦遂不同，即学者所称大权政治、议院政治、分权政治是也”。(60)其中他强调，“大权政治者，谓以君主为权力之中心，故其机关虽分为三，而其大权则统于一。其对于内阁也，得以一己信任之厚薄，自由进退其大臣。其对于议会也，则君主自为立法之主体，而议会不过有参与之权，议会虽有参与之权，而君主实仍操裁可之柄。其对于裁判所也，其裁判权虽寄于裁判所，而大赦特赦减刑复权之事，仍属天皇之自由。此大权政治之大概也”。(61)
可见，“钦定宪法”中的“大权政治”是达寿所选择的宪政模式，司法独立仅被视为其中一项具体的措施。他显然不接受以人民主权为司法独立依据来源的观念，并强调：“君主国则主权在君，人民实居于客体，虽以代表人民之国会，亦不得不居于主权之客体焉”。(62)
同时，他也不能认同“有限政府”的观念，认为人民并非权力的源头。他反而提出，以统治权性质论，司法权之于君主，不可分离，隐喻主权归君的选择。他说：“夫所贵乎国家者，以有统治之权力也。统治权系唯一不可分之权，若其可分，则国家亦分裂矣。”(63)对于司法，他赞同：“其在日本，则如司法之裁判所，其法律本为君主所定，裁判官特以君主之名，执行法律，故裁判官直辖于天皇，不受他机关之节制，以此谓之司法独立。非谓裁判所别有法律，虽天皇不得干预其事也。此司法独立之未尝减少君权者一也”。(64)
清末官员自身认同并选择了这样一种“大权政治”下的司法独立。它以日本宪政制度为参照，被认为最适合当时国情与中国传统。考察宪政大臣李家驹也上奏赞同日本的“大权政治”，并指明其特性，即“其始也，立宪政体之规定，发之自上，是为以大权操纵人民，而非以人民参与大权。其继也，宪法条文之制定，裁之自上，是又以宪法待大权而行，而非以大权由宪法而生”。(65)因此，清末官员理所当然地称：“此次上谕大权统于朝廷，庶政决于舆论二语，已全揭一代宪法之精神，即为今日预备之标准”。(66)这并非是在曲解宪政，而是进行了一种自我认同与选择罢了。
在论述司法独立作为“大权政治”的一项措施时，李家驹明确指出：“立宪国家虽以三权分立为体，实则司法机关孑然独立，无关运用，独政府与议会两相对待，恒为国家进行主动之枢机，其关系至深，其冲突亦最激”。(67)他强烈否定了司法独立构建宪政的基础作用。这证明清末官员只认同司法独立隶属“大权政治”，“司法独立”仅是“大权政治”中的一项具体措施，而非宪政根本性构架。
作为“大权政治”下的一项措施，这种司法独立言论倾向有如下特征：
1.立宪主义被选择成更似一种“开明专制主义”，“大权政治”并非真正的民主，而是明确了主权在君。其实，立宪主义中也可以存留世袭君王的观念，这源于民众对君主权威的一种神圣情感，它是受传统影响在长期历史进程中形成的。有没有君主的存在并不是区分“宪政”与“专制”的标准。然而，从人民主权的角度，我们可以断定是“宪政”还是“专制”，即凡没有强调人民拥有国家主权的，虽国家制定宪法、宣布宪政，也不能视其为一个真正的宪政国；反之，就算保留了君主，但只要在政治运作上与宪法性文件中明确规定了人民主权观，这样的国家也能被视为宪政国。最简单的学理逻辑表明，“专制”与“民主”是相对而生的一对概念，人民主权很大程度上等同民主，因此，人民主权便意指民主政治，无此则仍属“专制”范畴。同时，正宗的宪政，其底色是民主，其承载体为民主国家。
可见，欲建立司法独立体制却并不体现人民主权的事实，表明清政府仍旧选择“专制”。当然，这种“专制”吸收了民主宪政的一些积极因素，体现着开明的倾向。
2.从司法独立的功能而言，“防官吏”并非是在宏观的国家主权层面警惕“政府治权”的滥用，而是在微观的“政治治权”层面上管制“官员职权”的乱用。“保人民”并不在于对人民权利的捍卫与保障，而是出于“防民变”的考虑。
达寿指出：“或疑中国人民，本来安静，一言权利，未免嚣张。不知欧洲各国之宪法，或协定，或民定。”(68)然而，清政府选择的是“钦定宪法”，运行的是“大权政治”，从而不担心民气嚣张。因此，“大权政治”下的司法独立只可能是职权分工后的权力控制，而不是为防止权力专制而进行国家权力分立后的防控机制。其终极目的不是保人民之权利与自由，而是防范人民推翻现有政权，确保统治者的既得利益。例如，达寿总结：“操纵之法，则必使出于上之赐典，万不可待臣民之要求”。(69)一句话便道破了清末司法独立发挥功能的背景。
3.对司法独立制度的言论，常常会同讨论其他具体制度并列出现。沈家本曾说：“伏查泰西立宪诸国，监狱与司法、立法鼎峙而三，纵有完备之法典与明治之法官，无适当之监狱以执行刑罚，则迁善感化，尤托空言。”(70)这种观点只是将司法独立作为法律领域的一项具体制度，故而监狱也能同司法独立鼎峙而立。然而，我们知道，三权分立理论中，司法独立与监狱问题不属同一层面，不能同日而语。
端方与戴鸿慈在奏折中反映，除了司法为独立机关外，“有宜于内阁之外增置而别为独立机关者……一曰会计检查院……二曰行政裁判院……三曰集议院”。(71)由此可见，这些清末官员仅将司法独立定位于具体的制度，而非宪政的根本政治架构。
四、结语：未曾迈进国家主权的领域
以上笔者阐述了清末官员提倡司法独立的言论中存在的三种认知倾向。这里有必要揭露隐藏于行文中的两条暗线：第一条，就理解司法独立宪政话语的含义而言，三种言论的认知程度显然不一，可对应地表达为“糊涂的”、“模糊的”和“实在的”；第二条，基于一种对司法独立与宪政密切关系的考虑以及言论的落实，三种言论分别体现为“虚无的”、“回避的”和“否定的”态度与倾向。
“制度崇拜”的“司法独立”“糊涂”于司法独立的原旨含义。虽然它用一种“直观的宪政逻辑”，最直接地通过宪政来论证与提倡司法独立，但本质上这种没能弄清理论内在逻辑的言论，只是在语言符号的表现形式上链接了司法独立与宪政。这种态度与倾向架空了两者在语言背后的意义世界中的实质关系，呈现出一种“虚无”的联系。
对于宪政神话下的“司法专官论”而言，我们其实并不能很清楚地判定这种倾向究竟在多大程度上理解了司法独立的本义。在具有这一倾向的清末官员中，可能有些人能理解，而有些人却未必理解，从而体现了一种“模糊”的认知程度。然而，这样一种倾向表明，“司法专官论”“回避”了对宪政与司法独立的切实关联性的讨论，这可能出于政权意识形态的原因，可能源于对推行实效的考虑，但不管何种原因，他们只是支起了一个宪政神话的外衣，而在外衣之下却做着自己“清弊救亡”的论证。
“大权政治”下的一项措施，这种言论倾向体现出了清末官员对司法独立原义的最“实在的”理解，但官员们却作出了不接受这样一种“理解”的“否定”选择。他们拒绝将司法独立作为构成宪政的根本架构，仅将它以“大权政治”中的一项具体措施来对待。
可以看出，三种言论，无论哪一种，在实际落实时都未能与宪政发生类似西方近现代政治哲学理论或宪政国实际制度所表达和体现的那种真切的关系。质言之，清末官员所言的司法独立从未上升至国家主权的层面。
首先，倾向“制度崇拜”的“司法独立论”对当时司法独立言论的兴盛起了催化剂的作用。这种言论倾向伴随急切的心情，在决心与冲动方面激发了促行司法独立的情绪。然而，它容易造成盲动，若“全国滔滔趋于欧化主义，社会之变迁过激，则人心之浮动愈甚，秩序大乱，国将不国矣”。(72)同时，这种缺乏可行性的言论，不利于制度实效的产生，甚至会大悖初衷，不治反乱，就如端方已认识到的那样：“上无制度，下无习惯……一旦得此，则将举国上下扰乱无章，如群儿之戏舞，国事紊乱不治且有甚于今日”。(73)鉴此，我们不可一提司法独立问题，便以之为西方法治之瑰宝，奉若圭臬，认为舍此则不是法律改革之良方。
其次，倾向“司法专官论”的言论之于清末司法独立制度的落实起了最为重要的作用。可以说，当时此种倾向的官员言论后来便成为那时司法独立的具体制度规定。但是，这种倾向的局限在于：它将政治层面的司法独立禁锢在了单纯的法律层面中，使得司法独立问题简单地变成了“审判独立”问题。事实上，司法独立仅仅是一种手段，因为司法独立价值之维要求“审判自由”，正是这种理念才能在精神上升华进而支撑自由与民主的观念。因此，光注重法律制度层面的司法独立，是剥离了精神，残留了虚壳，这种司法独立也就不利于宪政与法治。甚至，专权的司法独立可能成为一种可恶的制度，这便是“酷吏”、“悍司”为我们所厌恶的原因所在。
最后，“大权政治”下的司法独立言论应该是最适宜清末国情的，它是一种最具当时特色的选择方案。遗憾的是，清政府在最后一段时期却选择了一种类似“协定宪法”与“议院政治”的路线，结果社会未治，政权先倒。“大权政治”路线下的司法独立的改革作用也就终结了。
真正的批判也应当意图建树。在此，笔者仅从宏观上提出三点有建设性的意见，其实是基于对本文三种言论倾向进行转化而获得。
第一，“制度崇拜”具有类宗教信仰的精神推动力，如果将其能成功地转化为一种对法律制度与法律程序的神圣感情，则司法独立在实效问题中必定大进一步。
第二，对宪政神话下的“司法专官论”而言，如果能合理改进它所注重的“中西皆用”的技巧，那么在司法独立之路上的阻力将会大大减小。
第三，“大权政治”下司法独立这一倾向可以转换成一种对司法独立的宏观限制和调控。凡是权力皆需要监督与抗衡。司法权不论如何独立，也需要调控和制约，因为司法独立本质上只是治理的手段而非终极目标。
注释：
①参见李泽厚：《中国现代思想史论》，天津社会科学院出版社2003年版，第19—36页。
②(19)(32)(33)(34)(35)(36)(37)(49)《大理院正卿沈家本奏陈日本裁判监狱情形折》，《申报》1907年6月6日。
③④⑥⑦⑨⑩(11)(12)(13)(14)(15)(16)(17)(18)(24)(25)(26)(31)(40)(41)(42)(43)(44)(45)(46)(47)(48)(50)(51)(58)(59)(60)(61)(62)(63)(64)(66)(68)(69)(70)(71)参见沈云龙编：《清末筹备立宪档案史料》，文海出版社1981年版，第827页，第822页，第263页，第372页，第850页，第883页，第862页，第876页，第379页，第864页，第263页，第883页，第885页，第822页，第316页，第317页，第379页，第623页，第504页，第375页，第376页，第821页，第821页，第822页，第504页，第504页，第504页，第873页，第876页，第28页，第28页，第33页，第34页，第37页，第32页，第33页，第390页，第36页，第36页，第831页，第373—374页。
⑤中国史学会编纂：《立宪纪闻·辛亥革命(四)》，上海人民出版社1957年版，第15页。
⑧《宪政编查馆会奏复核各衙门九年筹备未尽事宜折》，《东方杂志》1909年第13期。
(20)乐黛云：《文化差异与文化误读》，《中国文化研究》1994年第4期。
(21)赵汀阳：《认同与文化自身认同》，《哲学研究》2003年第7期。
(22)胡玉鸿：《马克思恩格斯论司法独立》，《法学研究》2002年第1期。
(23)(39)《总核大臣奏厘定京内官制折》，《大清法规大全》卷23
(27)(28)(29)(30)《附编纂官制大臣泽公等原拟行政司法分立办法说贴》，《东方杂志》1907年第8期。
(38)李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第243页。
(52)郭志祥：《清末与民国时期的司法独立研究》(上)，《环球法律评论》2002年春季号。
(53)(54)(55)沈家本：《裁判访问录序》，《寄簃文存》(刻本)
(56)(72)(73)《请定国是以安大计折》，《端忠敏公奏稿》卷6
(57)李亦园总审订：《观念史大辞典》，台湾幼狮文化事业股份有限公司1987年版，第119页。
(65)(67)《考察宪政大臣李家驹奏考察日本官制情形请速厘定内外官制折》。《东方杂志》1909年第7期。
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