结合联合国反腐败公约的实施推进我国反商业贿赂法治，本文主要内容关键词为：联合国论文,公约论文,法治论文,我国论文,商业贿赂论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D997.9 文献标识码：A文章编号：1008—6951（2006） 02—0001—09
在经济全球化与网络国际化迅猛发展的21世纪，商业贿赂已经不再是个别国家的局部问题，而是危害国际社会经济发展的跨国现象。我国目前的商业贿赂现象也不单纯是我国存在的问题，而是国际社会腐败犯罪的一种重要表现方式。因此，控制商业贿赂必须加强国际法律合作，采取协调一致的反商业贿赂法律措施，并将反商业贿赂与反腐败的法治建设结合起来。
国际社会自20世纪90年代以来通过了一系列国际法律文件以加强反商业贿赂领域的国际法律合作。其中，2003年10月31日第58届联合国大会审议通过的《联合国反腐败公约》是国际社会在反腐败领域进行国际合作的最重要的国际法律文件。我国政府于2003年12月10日签署联合国反腐败公约，全国人大常委会于2005年10月27日批准联合国反腐败公约。上述举措是我国推进反商业贿赂法治的重要措施，也是我国推进反腐败的国际法治的积极行动。
笔者认为，我国应将联合国反腐败公约的实施与推进我国反商业贿赂法治有机结合起来，促进中国社会的稳定和经济的可持续发展。反商业贿赂只有建立在法治的基础上，才可能取得良好的结果。作为签署和批准联合国反腐败公约的国家，按照联合国反腐败公约的规定采取综合性的措施推进我国反商业贿赂的法治，不仅是我国履行公约义务开展反商业贿赂的责任，也是高效而有力地预防和打击商业贿赂的必然要求。推进我国反商业贿赂的法治建设，不仅是政府的责任，也是社会的责任。结合联合国反腐败公约的实施开展我国反商业贿赂法治建设，将有力促进反商业贿赂领域国际法治与中国法治的良性互动。
一、联合国反腐败公约推进了控制商业贿赂的国际法治
国际社会控制商业贿赂的国际法律合作是从控制跨国公司的商业贿赂开始的。由于跨国公司贿赂的往往都是有关国家的政界要员，并牵涉到不少的国家，单靠一国采取单方行动很难有效打击商业贿赂的犯罪行为，这就促使了国际社会在反商业贿赂方面开展国际法律合作。从20世纪70年代开始，国际社会通过多种形式推动反商业贿赂的国际合作。实践证明，由于商业贿赂是腐败犯罪的一种表现形式，要有效控制商业贿赂，还必须控制其他的腐败犯罪行为，并建立控制腐败犯罪的国际法律机制，将反商业贿赂与反腐败结合起来。自90年代以来，国际社会通过的反商业贿赂和反腐败公约包括：美洲国家组织于1996年3月29日通过的《美洲反腐败公约》、欧洲联盟理事会于1997年5月26日通过的《打击涉及欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员的腐败行为公约》、经济合作与发展组织于1997年11月21日通过的《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》、欧洲委员会部长委员会于1999年1月27日通过的《反腐败刑法公约》、欧洲委员会部长委员会于1999年11月4日通过的《反腐败民法公约》和非洲联盟国家和政府首脑于2003年7月12日通过的《非洲联盟预防和打击腐败公约》。在反商业贿赂和反腐败方面，联合国也取得了重要进展，2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》就是联合国工作的重要成果。2000年联合国打击跨国有组织犯罪公约将反洗钱与反商业贿赂结合起来，对洗钱与商业贿赂犯罪均作了重要规定。公约要求各缔约国均应采取必要的立法和其他措施，将贿赂本国公职人员的行为规定为刑事犯罪；公约还要求各缔约国考虑将涉及外国公职人员和国际公务员的行贿、受贿行为规定为犯罪。公约还明确规定了法人责任。
2003年《联合国反腐败公约》在国际社会上述公约的基础上确立了更全面和更有效的控制商业贿赂的法律机制。联合国反腐败公约构建的控制腐败犯罪的国际法律合作机制对控制商业贿赂法治的影响突出表现在以下几个方面：
第一，控制腐败犯罪是维护国际法治的基本要求和重要手段。
联合国反腐败公约在列举腐败的危害性时，着重指出腐败对法治的破坏和造成的损害。联合国反腐败公约所确立的控制腐败犯罪的原则和措施表明，通过控制腐败犯罪来维护法治已成为国际社会的共识。控制腐败犯罪是维护法治的基本要求，也是维护法治的重要手段。尽管以往国际刑法公约所确立的打击国际犯罪的原则和措施也有利于维护国际法治，但联合国反腐败公约控制腐败犯罪着眼的是从整体上、从根本上维护全球性的国际法治——包括国际层面的法治和国内层面的法治。也就是说，由于腐败犯罪是从根本上破坏国际法治的基础，是从根本上破坏全球性国际法律秩序和环境，要维护健全的国际法治，就必须控制腐败犯罪。在适应控制腐败犯罪这一维护全球性法治的基本要求的过程中，国际社会逐渐形成了控制腐败犯罪以维护国际法治的法律机制。联合国反腐败公约是国际社会控制腐败犯罪维护国际法治的经验总结，公约所确立的控制腐败犯罪的国际法律合作机制将成为维护法治的重要手段。
第二，控制腐败犯罪使国际法治更为强调“公平和正义”。
2003年公约所确立的控制腐败犯罪的原则和措施反映了现代国际法治必须包含的“良法”和“良治”的精神，反映了更为合理的“公平和正义”的价值理念。国际法治是一个不断发展的过程，也可以分为初级与高级阶段。与传统的国际法治相比，联合国反腐败公约所确立的控制腐败犯罪的原则和措施将从总体上推动初级阶段的国际法治向更高阶段的国际法治——即更为强调公平和正义的国际法治演变。这种体现“良法”和“良治”精神的措施突出反映在国际法规则从传统的划分国家权力到注重国家权力的实际运作——妥善管理公共事务和公共财产，并促进良法和良治互动。
作为国际法规则主要是规范国家应遵守的权利和义务，因此划分国家的权力是非常重要的，每个国家都有专属于自己的权力和权利。联合国反腐败公约也专门强调“保护主权”。传统的国际法主要是规范国家对外行使的权力和权利时不得滥用权力和权利，而对于一国在其内部如何行使权力和权利，很少问津。但随着追究个人刑事责任的国际刑法的发展，国际法也逐渐有越来越多的规则涉及国家在内部的权力和权利的行使，但总的说来，以往对国家对内权利行使的约束和限制都是局部的，2003年反腐败公约则确立了缔约国在妥善管理公共事务和公共财产方面应遵循的国际标准。最根本的原因是在经济全球化的情况下，国家对外行使的权利和对内行使的权利打破了传统的界限。国家对内管理公共事务和公共财产不仅影响到本国人、本国经济和环境，也影响到他国人、他国事物、他国环境甚至全球事务与环境。在经济全球化的情况下，国际法治与国内法治是紧密相连并互相影响的。这就要求在维护法治方面采取一些共同的国际标准。从划分权力的界限到防止权力的滥用，从禁止权力滥用到确立如何正当行使权利的国际标准，这表明了国际法治的内容正经历从原则到具体，从表面到深入的过程。
联合国反腐败公约体现“公平和正义”的价值理念的措施还突出反映在新确立的“资产追回”的措施。国际公约所确立的没收措施是实现公平和正义的重要手段。但传统的国际刑法公约只注意了通过没收惩罚犯罪使犯罪者不能从犯罪中获得经济利益这一“公平和正义”方面。因此，国际刑法公约一般都规定没收国对于没收财产的处分有重要的抉择权。可以分享，也可以返还合法所有人。联合国反腐败公约在注重传统的通过没收实现整个社会的“公平和正义”方面，还注意到具体的“公平和正义”，即给予原有财产的合法所有人更多的保护。这实际上是尊重合法财产的所有权在国际法中的反映，没收国依据国际法具有没收财产的权力，但不等于当然具有财产的合法所有权。这种将国家公权力和私权利分开，并对私权利予以尊重在国际法上是一个很大的进步。
第三，控制腐败犯罪有助于控制其他相关犯罪。
联合国反腐败公约所确立的控制腐败犯罪的国际法律合作机制对于控制其他国际犯罪也具有重要作用。这一方面是因为腐败是滋生犯罪的温床，许多犯罪与腐败犯罪有着紧密的联系。以洗钱犯罪为例，在某些国家，大量的进入洗钱渠道的资金来源于腐败犯罪。联合国反腐败公约也明确指出腐败犯罪与其他犯罪的联系：关注腐败犯罪与其他犯罪特别是有组织犯罪和包括洗钱在内的经济犯罪的联系。因此，控制腐败犯罪的措施不仅仅有助于打击腐败犯罪，也有助于打击相关犯罪。另一方面，由于腐败犯罪破坏整体的法治环境，破坏民主体制和价值观、道德观和正义，它直接影响到打击其他犯罪的效率。在一个缺乏正义感和道德观的社会，在一个法治遭到破坏、政治不稳定的社会，不可能有效控制犯罪，再好的控制犯罪的措施也难以得到有效实施，因为控制犯罪的有效措施需要控制犯罪的机构和人员实施。如果控制犯罪的机构和人员在一个腐败的环境下生存，就很难正确实施控制犯罪的对策和措施。如果控制犯罪的机构和人员滥用权力得不到制止，以非法的手段去控制犯罪，对社会造成的后果会更为严重。因此，要有效控制其他犯罪，必须控制腐败犯罪，建立健全的法治环境。
二、采取联合国反腐败公约确立的刑法及多样性的制裁措施推进我国反商业贿赂法治
刑法措施是控制贿赂犯罪必不可少的措施，也是联合国反腐败公约在控制商业贿赂方面所确立的重要措施。联合国反腐败公约明确规定缔约国应采取措施将公约确立的贿赂行为规定为犯罪。
联合国反腐败公约直接界定为“贿赂犯罪”的有以下三类：
第一，贿赂本国公职人员：（1）直接或间接向公职人员许诺给予、 提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；（2 ）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件（参见《联合国反腐败公约》第15条，以下简称公约）。
第二，贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员：（1 ）直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。（2 ）外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件（参见公约第16条）。
第三，私营部门内的贿赂。公约规定：各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪：（1）直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为；（2 ）以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件（见公约第21条）。
从第一类“贿赂本国公职人员罪”来看，公约没有区分是“商业贿赂”还是其他贿赂，只要实施了公约所规定的行贿或受贿行为，都可能构成公约规定的犯罪。公约所强调的是行贿和受贿的对象“本国公职人员”。因此，该项规定可以用来处理商业贿赂中的向本国公职人员行贿和本国公职人员受贿这一问题。
从第二类“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪”来看，公约在规定向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿方面，不仅提到了“商业贿赂”，而且这种商业贿赂“与进行国际商务有关”。这说明联合国反腐败公约在规定“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪”方面，其主要目的是为了打击国际商业交往中的贿赂犯罪。因此，公约的该项规定可以用来控制国际商业贿赂。
从第三类“私营部门内的贿赂”来看，公约提到的经济、金融或者商业活动过程中的贿赂都应归为“商业贿赂”的范畴，尽管联合国反腐败公约没有对“商业贿赂”中的“商业”予以定义，但是，2004年联合国国家及其财产豁免公约关于“商业交易”的定义有助于我们了解国际社会对“商业贿赂”中“商业”的一般理解。根据联合国国家及其财产豁免公约的规定，“商业交易”是指：
（1）为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易；
（2）任何贷款或其他金融性质之交易的合同， 包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务；
（3）商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易， 但不包括雇用人员的合同①。
除上述三类有关商业贿赂犯罪的规定外，联合国反腐败公约有关“影响力交易”的规定也涉及商业贿赂。联合国反腐败公约将“影响力交易”作为一种腐败犯罪，按照公约的规定，各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（1 ）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（2 ）公职人员或者其他人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处的条件（见公约第18条）。尽管公约的规定中没有出现“贿赂”一词，但如果“影响力交易”中所获得的不正当好处与商业交易有关，实际上也是“商业贿赂”。由于商业贿赂与洗钱有密切联系，要控制商业贿赂，必须控制洗钱。因此，联合国反腐败公约控制商业贿赂的另一刑法措施是将商业贿赂规定为洗钱的上游犯罪，公约明确规定缔约国应采取措施将公约确立的对贿赂所得的洗钱行为规定为犯罪（见公约第23条）。
与联合国反腐败公约的规定相比，我国在通过刑法措施控制商业贿赂方面还是存在一定的差距。我国刑法第八章“贪污贿赂罪”规定了“受贿罪”和“行贿罪”。与联合国反腐败公约相比，我国刑法规定的贿赂罪的区别主要在于：
第一，联合国反腐败公约将贿赂分为贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员以及私营部门内的贿赂，而我国的受贿主体一般是指“国家工作人员”，没有指出对外国公职人员或者国际公共组织官员的贿赂，也没有规定私营部门内的贿赂。
第二，联合国反腐败公约中的贿赂犯罪与“不正当好处”有关：给予公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处；为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处。而我国刑法中的贿赂罪与收受财物有关：给予国家工作人员以财物的，是行贿罪；非法收受他人财物的，为他人谋利益的，是受贿罪。
第三，联合国反腐败公约规定的贿赂犯罪并不一定实际得到好处，许诺给予、提议给予或者实际给予公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处也属于犯罪的范围。而我国刑法中的贿赂罪一般是实际收受财物。
在洗钱犯罪方面，我国1997年刑法规定的洗钱犯罪包括三种上游犯罪，2001年我国加入《制止恐怖主义爆炸公约》，通过刑法修正案，以补充立法的方式将公约规定的犯罪补充到刑法中，但总的说来，我国洗钱犯罪涵盖的范围太窄，容易形成打击洗钱犯罪的双重标准。因此，在制定反洗钱法时应充分考虑联合国反腐败公约关于腐败犯罪所得的洗钱行为的规定，拓宽洗钱犯罪的范围。
刑法措施是打击犯罪的基本措施，也是打击腐败犯罪的基本措施。缔约国只有采取协同一致的刑法措施，才能有效打击腐败犯罪。与其他国际刑法公约相类似，联合国反腐败公约也将刑法措施作为控制腐败犯罪的基本措施，但与其他国际刑法公约不同在于：2003年联合国反腐败公约发展了惩治腐败犯罪的非刑事措施，具体而言，是发展了惩治腐败犯罪的民事措施和行政措施。2000年联合国打击跨国有组织犯罪公约已经规定了刑事制裁和非刑事制裁的一般原则，2003年联合国反腐败公约在此基础上进一步使该原则具体化。2003年联合国反腐败公约强调要消除腐败行为的后果，而消除腐败行为的后果仅靠刑罚措施是无法实现的。这进一步表明了2003年联合国反腐败公约在控制腐败犯罪方面的新思路：不仅要使腐败犯罪的责任人成为承担刑事责任的主体，还要建立相关机制使腐败犯罪受害者得到救济和赔偿，使腐败犯罪的责任人也成为承担民事责任的主体。在控制犯罪方面，将刑事责任、民事责任与行政责任结合，将刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼结合，打破了传统控制犯罪仅考虑刑事制裁的方式，这是2003年联合国反腐败公约的突破，也对我国控制商业贿赂提出了新的思路。
三、采取联合国反腐败公约确立的预防措施推进我国反商业贿赂法治
联合国反腐败公约非常重视对腐败犯罪的预防。根据联合国反腐败公约的规定，该公约的宗旨之一是：促进和加强各项措施，以便更加高效而有力地预防和打击腐败。这些措施包括：预防洗钱的措施；预防性反腐败政策和做法；妥善管理公共事务和公共财产。
（一）预防洗钱的措施
预防洗钱是控制商业贿赂的重要措施，联合国反腐败公约在预防洗钱措施方面对缔约国提出了以下要求：
第一，各缔约国均应当：
（1）在其权限范围内，对银行和非银行金融机构， 包括对办理资金或者价值转移正规或非正规业务的自然人或者法人，并在适当情况下对特别易于涉及洗钱的其他机构，建立全面的国内管理和监督制度，以便遏制并监测各种形式的洗钱，这种制度应当着重就验证客户身份和视情况验证实际受益人身份、保持记录和报告可疑交易作出规定；
（2）在不影响本公约第四十六条的情况下，确保行政、管理、 执法和专门打击洗钱的其他机关（在本国法律许可时可以包括司法机关）能够根据本国法律规定的条件，在国家和国际一级开展合作和交换信息，并应当为此目的考虑建立金融情报机构，作为国家中心收集、分析和传递关于潜在洗钱活动的信息。
第二，缔约国应当考虑实施可行的措施，监测和跟踪现金和有关流通票据跨境转移的情况，但必须有保障措施，以确保信息的正当使用而且不致以任何方式妨碍合法资本的移动。这类措施可以包括要求个人和企业报告大额现金和有关流通票据的跨境转移。
第三，缔约国应当考虑实施适当而可行的措施，要求包括汇款业务机构在内的金融机构：
（1）在电子资金划拨单和相关电文中列入关于发端人的准确而有用的信息；
（2）在整个支付过程中保留这种信息；
（3）对发端人信息不完整的资金转移加强审查。
第四，呼吁请求缔约国在建立本条所规定的国内管理和监督制度时，在不影响本公约其他任何条款的情况下将区域、区域间和多边组织的有关反洗钱举措作为指南。
第五，缔约国应当努力为打击洗钱而在司法机关、执法机关和金融监管机关之间开展和促进全球、区域、分区域及双边合作②。
与以往的国际刑法公约相比，联合国反腐败公约的发展主要表现在：
第一，联合国反腐败公约增加了关于在电子资金划拨单和相关电文中列入关于发端人的准确而有用的信息、保留这种信息以及对发端人信息不完整的资金转移加强审查等预防网络洗钱的新条款。
第二，联合国反腐败公约进一步明确了建立管理和监督制度的机构的范围。公约在要求缔约国对非银行机构建立国内管理和监督制度方面明确提出：包括对办理资金或者价值转移正规或非正规业务的自然人或者法伤。
第三，联合国反腐败公约进一步明确了管理和监督制度的重点内容。
联合国反腐败公约要求缔约国所建立的制度应当着重就验证客户身份和视情况验证实际受益人身份、保持记录和报告可疑交易作出规定。强调视情况验证实际受益人身份是联合国反腐败公约的新规定，也是金融行动工作组反洗钱指南的重要内容。
（二）预防性反腐败政策和做法
联合国反腐败公约所在预防性反腐败政策和做法领域对缔约国提出了下述要求：
第一，制订和执行体现法治、妥善管理公共事务和公共财产、廉正、透明度和问责制的反腐败政策。联合国反腐败公约要求各缔约国均应当根据缔约国本国法律制度的基本原则，制订和执行或者坚持有效而协调的反腐败政策。该公约强调这些政策应当促进社会参与，并体现法治、妥善管理公共事务和公共财产、廉正、透明度和问责制的原则。
第二，制订和促进各种预防腐败的有效做法。根据公约的规定，各缔约国均应当努力制订和促进各种预防腐败的有效做法。
第三，定期评估有关法律文书和行政措施。联合国反腐败公约要求各缔约国均应当努力定期评估有关法律文书和行政措施，以确定其能否有效预防和打击腐败。
第四，协作以促进和制订预防性反腐败措施。根据公约的规定，各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则，酌情彼此协作并同有关国际组织和区域组织协作，以促进和制订上述预防性反腐败措施。这种协作可以包括参与各种预防腐败的国际方案和项目（见公约第5条）。
为了实施公约第五条所述上述政策，并在适当情况下对这些政策的实施进行监督和协调，2003年要求各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则，确保设有一个或酌情设有多个预防性反腐败机构。根据公约的规定，各缔约国均应设立预防性反腐败机构，以有效实施公约规定的预防性反腐败政策，该机构另一重要职责是积累和传播预防腐败的知识。公约强调各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则，赋予预防性反腐败机构必要的独立性，使其能够有效地履行职能和免受任何不正当的影响（见公约第6条）。
（三）妥善管理公共事务和公共财产
对公共事务和公共财产予以妥善管理是2003年联合国反腐败公约的基本宗旨，也是国际实践证明的行之有效的反腐败的预防性措施。联合国反腐败公约有关妥善管理公共事务和公共财产的规定主要包括：
第一，建立和加强以效率原则、透明度原则和特长、公正和才能等客观标准原则为基础的公职人员制度。2003年公约各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则，酌情努力采用、维持和加强公务员和适当情况下其他非选举产生公职人员的招聘、雇用、留用、晋升和退休制度。公约明确指出这种制度应以效率原则、透明度原则和特长、公正和才能等客观标准原则为基础（见公约第7条）。
第二，确立和适用廉正、诚实和尽责的公职人员行为标准。2003年公约明确指出，为了打击腐败，各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则，在本国公职人员中特别提倡廉正、诚实和尽责。根据公约的规定，缔约国均应当努力在本国的体制和法律制度范围内适用正确、诚实和妥善履行公务的行为守则或者标准。为执行本条的各项规定，各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则，酌情考虑到区域、区域间或者多边组织的有关举措，例如大会1996年12月12日第51／59号决议附件所载《公职人员国际行为守则》（见公约第8条）。
第三，建立和适用以透明度、竞争和按客观标准决定为基础的适当的采购制度。2003年公约明确规定，各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要步骤，建立对预防腐败特别有效的以透明度、竞争和按客观标准决定为基础的适当的采购制度。这类制度可以在适用时考虑到适当的最低限值，所涉及的方面应当包括：
（1）公开分发关于采购程序及合同的资料， 包括招标的资料与授标相关的资料，使潜在投标人有充分时间准备和提交标书；
（2）事先确定参加的条件，包括甄选和授标标准以及投标规则，并予以公布；
（3）采用客观和事先确定的标准作出公共采购决定， 以便于随后核查各项规则或者程序是否得到正确适用；
（4）建立有效的国内复审制度，包括有效的申诉制度， 以确保在依照本款制定的规则未得到遵守时可以诉诸法律和进行法律救济；
（5）酌情采取措施，规范采购的负责人员的相关事项， 例如特定公共采购中的利益关系申明、筛选程序和培训要求。
第四，促进公共财政管理的透明度和问责制。2003年公约要求各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取适当措施，促进公共财政管理的透明度和问责制。这些措施应当包括下列方面：
（1）国家预算的通过程序；
（2）按时报告收入和支出情况；
（3）由会计和审计标准及有关监督构成的制度；
（4）迅速而有效的风险管理和内部控制制度；
（5）在本款规定的要求未得到遵守时酌情加以纠正。
根据公约的规定，各缔约国均应当根据本国法律的基本原则，采取必要的民事和行政措施，以维持与公共开支和财政收入有关的账簿、记录、财务报表或者其他文件完整无缺，并防止在这类文件上作假（见公约第9条）。
联合国反腐败公约最大的创新在于要求预防性反腐败政策应体现法治、妥善管理公共事务和公共财产、廉正、透明度和问责制这些国际实践证明行之有效的反腐败的原则，这将使得反腐败政策的制定和执行从杂乱无章的运动化措施转变为和谐有序的法治性措施。
根据国际公约和各国立法实践，规定金融机构和主管机构的义务和责任是预防洗钱的重要措施。2003年联合国反腐败公约明确指出，各缔约国均应在其权限内，对银行和非银行金融机构，包括对办理资金或者价值转移正规或非正规业务的自然人或者法人，建立全面的国内管理和监督机构，以便遏制并监测各种形式的洗钱。这种制度应着重就验证客户身份、保存记录和报告可疑交易作出规定。反洗钱的国际实践证明，建立对金融机构的管理和监督制度，让金融机构在反洗钱中承担责任是预防洗钱必不可少的重要措施，我国在反洗钱法中也应反映公约的规定。
由于金融机构及其雇员履行金融交易报告的义务是与其所承担的保密义务相冲突的，因此法律在给他们施加报告义务的同时应当免除他们因履行这一义务而违反保密义务的责任，否则他们就会陷入两难的境地。在这方面，可以参考金融行动特别工作组2003年建议书的规定。该建议书的第14条规定：如果金融机构及其主管、官员或雇员的报告是善意的，即使他们并不确切地知道相关的犯罪是什么，也不论是否有非法活动存在，他们都应当受到法律的保护，不因违反合同或任何法律、法规或行政规定的信息披露的限制而承担刑事和民事责任。尽管我国也采取了一系列法律措施控制商业贿赂，但与联合国反腐败公约的规定相比，我国在通过预防性措施控制商业贿赂犯罪方面还存在明显的差距。联合国反腐败公约所确立的预防性反腐败措施对于控制商业贿赂具有不可替代的独特作用，如果缺少了“预防性反腐败措施”，就不可能有效控制商业贿赂。因此，我国在控制商业贿赂方面，应改变仅仅通过刑法手段打击商业贿赂的传统单一方式。我们不仅要采用刑法措施惩治已构成犯罪的商业贿赂行为，也要采取强有力的预防措施减少和防止商业贿赂行为的产生和出现。只有采取综合性的法律措施，构建控制商业贿赂的法律网络，才可能真正做到有效控制商业贿赂。
四、采取联合国反腐败公约确立的国际合作措施推进我国反商业贿赂法治
联合国反腐败公约指出，开展国际合作预防和控制腐败是至关重要的。联合国反腐败公约将“促进、便利和支持预防和打击腐败方面的国际合作和技术援助”作为公约的宗旨。联合国反腐败公约有关国际合作原则和措施主要反映在第四章“国际合作”、第五章“资产的追回”的规定中。这些国际合作的规定包括：（1 ）引渡；（2）司法协助；（3）联合侦查与执法合作；（4）资产追回。 联合国反腐败公约第四章第43条“国际合作”明确要求，缔约国应当依照本公约第44条至第50条的规定在刑事案件中相互合作。在适当而且符合本国法律制度的情况下，缔约国应当考虑与腐败有关的民事和行政案件调查和诉讼中相互协助。根据上述规定，缔约国不仅应在刑事案件中相互合作，并应考虑与腐败有关的民事和行政案件调查和诉讼中相互协助。将缔约国间控制腐败犯罪的国际合作事项从刑事案件扩展到民事和行政案件这是联合国反腐败公约的一个显著特点。联合国反腐败公约第43条还明确指出，在国际合作事项中，凡将双重犯罪视为一项条件的，如果协助请求中所指的犯罪行为在两个缔约国的法律中均为犯罪，则应当视为这项条件已经得到满足，而不论被请求缔约国和请求缔约国的法律是否将这种犯罪列入相同的犯罪类别或者是否使用相同的术语规定这种犯罪的名称。联合国反腐败公约的上述规定有效解决了不同国家之间因确定双重犯罪标准不同而困扰国际刑事司法协助的问题。
联合国反腐败公约在引渡方面最大的突破在于引渡可以不考虑“双重犯罪”原则。我们知道引渡制度中之所以要以双重犯罪为基础，最根本在于各国主权平等和尊重缔约国各方的法律。但由于各国国情不同，各国的法律和法律规定的犯罪也不可能完全相同。如果将双重犯罪原则推到极端，将会阻碍各国的法律合作。2003年联合国反腐败公约的新规定，正是适应国家之间国际合作的新要求。由于有“缔约国本国法律允许”这一前提条件，就有效地保证了在加强国际合作的同时又可以保证有效保护本国主权。
将2003年联合国反腐败公约有关国际合作的规定与我国的现有规定比较，我国虽有“引渡法”，但在关于国际刑事司法协助与合作的其他方面，我国并没有专门的法规。2003年联合国反腐败公约在控制腐败犯罪方面最突出的特点之一，就是规定了缔约国在返还资产方面的国际合作原则和措施。2003年公约第五章第51条明确指出，按照本章返还资产是本公约的一项基本原则，缔约国应当在这方面相互提供最广泛的合作和协助。2003年联合国反腐败公约所规定的缔约国的合作和协助义务主要包括：建立预防和监测犯罪所得转移的制度；建立直接追回财产的制度；建立通过没收的国际合作追回资产的制度；建立确保没收的国际合作的制度；建立资产的返还和处分制度。2003年联合国反腐败公约的这些规定对于我国追回应属于我国的财产，防止我国的财产被腐败者转移到国外具有重要作用。然而，除了“引渡法”，在关于国际刑事司法协助与合作的其他方面，我国并没有专门的法规。缺乏相应的有关国际合作的国内法规，无疑不利于我国有效开展反腐败的国际合作。
根据有关资料，商业贿赂通过跨国洗钱转移腐败资金以及其犯罪收益大量流入他国是我国面临的严峻问题。我国要控制洗钱犯罪，尤其需要他国进行国际协助，遵守和借鉴国际公约以及其他国际法律文件所规定的国际法规则，有利于更好地维护我国的国家利益。
五、结合联合国反腐败公约的实施推进我国反商业贿赂法治
我们要制定的反商业贿赂法是国内法，我们要推进的反商业贿赂法治是中国法治。为何要结合联合国反腐败公约的实施推进我国的反商业贿赂法治，主要基于以下理由：
第一，遵守公认的国际法规则以及善意履行条约义务是对包括我国在内的所有国家有约束力的国际法基本原则。1970年《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则宣言》明确指出，“每一国均有责任一秉善意履行其依公认之国际法原则与规则所负之义务”。维也纳条约法公约第26条有关“条约必须遵守”的规定为：凡有效之条约对各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。根据国际实践和国际法律文件的规定，条约必须遵守是指，凡现行有效的条约对各当事方均有约束力，必须由其善意履行。条约各当事方在善意履行条约中，最根本的是使其行为符合条约的宗旨和精神，依法行使条约所规定的权利，依法承担条约所规定的义务。有的条约依其宗旨和精神，其相关条款需要在国内法律秩序中得到适用；有的条约明确规定其某些原则和规则需要在国内法律秩序中得到适用。在上述情况下，条约的成员国都有义务使条约的规定在国内法律秩序中得到适用。
由于联合国反腐败公约明确规定了控制商业贿赂犯罪的法律措施，例如第14条明确规定“预防洗钱的措施”，第23条明确规定“对犯罪所得的洗钱”，第26条明确规定“法人责任”。按照公约规定，我国有义务按照其本国法律基本原则采取必要的立法及其他措施，将公约所述的洗钱行为规定为刑事犯罪，确定法人参与和实施洗钱犯罪的责任。
国际法上有些条约只要求缔约方善意履行国际义务，并不具体规定缔约方在其管辖范围内具体履行义务的方式。而联合国反腐败公约明确规定缔约国应采取必要的国内法措施确保条约相关规定的实施。这不仅使有关国际条约在国内法律秩序中适用的国际法规则更加明确具体，还促进了各国在实施国际条约的国内法规则方面的协调，有利于在控制商业贿赂方面开展国际合作。
第二，反商业贿赂领域的国际法规则是国际社会反商业贿赂经验的科学总结，应充分利用使之成为我国反商业贿赂的有效工具。在制定反商业贿赂法时，关注反商业贿赂的国际法规则，不仅仅是履行国际法义务的需要，还因为反商业贿赂的国际法规则可以成为有效开展反商业贿赂的重要工具。对于那些已成为反商业贿赂经验总结和国际反商业贿赂指南但对我国没有法律约束力的国际公约以及国际法律文件，我们也应充分关注，并根据实际需要加以借鉴。例如2001年《欧洲理事会关于网络犯罪的公约》有关控制网络洗钱的规则，2003年金融行动特别工作组40项建议案有关控制洗钱的规定都对控制商业贿赂具有重要作用③。
第三，遵守和借鉴国际法规则是开展反商业贿赂的国际合作的需要。由于商业贿赂以及有关商业贿赂的洗钱往往具有国际性的特点，因此也只有依靠国际合作才能有效予以控制。联合国反腐败公约明确规定了反商业贿赂的国际合作原则和规则，奠定了反商业贿赂的国际合作的国际法基础。我国在制定国内法时需要考虑本国的实际情况，使国际法的原则具体化，使国际法律合作依法有效进行。但如果在制定反商业贿赂法时不遵守和考虑有关的国际法规则，不仅难以开展有效的国际合作，在国内法规定明显违反该国所负的国际法义务的情况下，还可能构成国际法上的国际责任，对该国带来各种不利的影响和法律后果。
我国已签署并批准联合国反腐败公约。就联合国反腐败公约在我国的实施而言，是在我国全部领土的实施。1969年和1986年两个条约法公约均对“条约的领土范围”作出明确规定：“除条约表示不同意思，或另经确定外，条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土”；“除条约显示或另经确定有不同的意思外，一个或更多国家和一个或更多国际组织间的条约对为当事方的每一国家的拘束力及于全部领土”④。
众所周知，我国根据两岸四地的不同情况，实行“一国两制”的原则。也就是说，台湾、香港和澳门都是中华人民共和国不可分离的部分，但台湾、香港和澳门可以实行与大陆地区不同的社会制度⑤。中华人民共和国政府是中国的中央政府，是中国在国际上行使国家主权的正式代表，只有中央政府才能代表国家在国际上与他国交往。而香港、台湾和澳门尽管实行与内地不同的法律制度，但只是中国的地方政府，只能以地方政府的资格在国际上与他方交往。因此，尽管在WTO领域， 出现了一国四方的特殊情况，但这并不意味具有WTO 成员方的地方政府也可以与中央政府同时成为其他国际条约的成员方。与WTO不同的是， 联合国反腐败公约是由联合国成员国谈判、签署并负有实施责任的。联合国反腐败公约只开放给国家和区域经济一体化组织，并不开放给非国家的地方政府。就我国签署和批准联合国反腐败公约而言，也只有我国中央政府可以行使缔约权，而其他地方政府都不可能代表国家行使缔约权。因此，在实施联合国反腐败公约推进反商业贿赂的法治方面是推进整个中国领土上的反商业贿赂法治。
我们提出结合联合国反腐败公约的实施推进我国反商业贿赂法治建设，是想强调国际反腐败和我国反商业贿赂不仅是相互影响的，而且都是长期和艰苦的系统工程。尽管联合国反腐败公约规定了一系列行之有效的措施，但这些措施必须要通过各国“实行”，才能“有效”。由于我国宪法没有明确国际条约在国内的法律地位，国内的部门法也只规定了在民商事领域的国际条约可以直接适用和优先适用。对于2003年联合国反腐败公约这样具有刑事性质的综合性条约，迫切需要我国的最高立法部门对这一公约的适用问题作出明确规定。
在实施联合国反腐败公约推进我国反商业贿赂法治方面，首先是国家应负起责任。联合国反腐败公约明确指出，预防和根除腐败是所有各国的责任，而且各国应当相互合作。我国应按照公约的规定，建立综合性的反商业贿赂的法律机制，按照法治原则和综合性的法律措施控制商业贿赂，并应根据反商业贿赂的法律机制运转的实际情况来改进控制商业贿赂的法律机制。
在反商业贿赂方面，仅仅只靠政府的力量是不够的。我国的民间社会也应负起自己的责任。依照传统的规则，遵守公约关于反商业贿赂的原则只是缔约国国家的责任。但是联合国反腐败公约在强调预防和根除腐败是所有各国的责任的同时，又明确指出，同时应当有公共部门以外的个人和团体的支持和参与，例如民间社会、非政府组织和社区组织的支持和参与，只有这样，这方面的工作才能行之有效。联合国反腐败公约所规定的自然人和法人责任都说明个人如不遵循联合国反腐败公约的有关要求，可能会面临公约所规定的责任。
自1999年联合国秘书长安南在达沃斯提出“全球契约”以来，在一些特定领域，个人和公司应遵循国际公约所确立的国际标准正在成为新的潮流。联合国鼓励各国的企业接受并实施“全球契约”所包含的有关人权、劳工和环境领域的9 项国际法规则。随着联合国反腐败公约得到国际社会的认同，“全球契约”又增加“反腐败”原则为第十项原则。我国的企业也应将反商业贿赂作为应遵循的基本准则，在我国推进反商业贿赂法治进程中采取适当的行动，主动承担起对社会的责任。
收稿日期：2005—12—16
基金项目：本文为作者主持的国家哲社基金项目课题《国际刑法公约实施问题研究》的阶段性成果。批准文号：02BFX033
注释：
① 参见2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第2条的规定。
② 参见2003年联合国反腐败公约第14条“预防洗钱的措施”的规定。
③ 金融行动特别工作组（FINANCIAL ACTION TASK FORCE ON MONEY LAUNDERING，简称FATF）是国际社会致力于打击洗钱的专门性国际组织。1990年，该组织制定了反洗钱四十项建议，1996年对该建议进行了修改，1996年反洗钱四十项建议已经被130多个国家接受，已成为反洗钱的国际标准。2003年， 为了适应国际社会打击恐怖主义和洗钱手段的更新，FATF对1996年四十项建议进行了修改。在修改过程中，对原来的四十项建议的审查不仅开放给该组织的成员，也开放给非成员、观察员和其他受影响的部门和利益集团。2003年的FATF四十项建议可认为是国际社会反洗钱的最新标准。
④ 参见1969年《维也纳条约法公约》第29条“条约之领土范围”的规定。参见1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》第29条“条约的领土范围”的规定。
⑤ 参见1990年《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和1994 年《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第1条和第5条的规定。
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