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中图分类号：D923.3文献标识码：A文章编号：1006—3889（2000）02—0031—04
一、关于商品化权
角色商品化现象以有组织的形式出现，始于20世纪30年代美国迪斯尼公司Kay Kamen专门对角色的二次商业性开发。 最初商品化角色主要是文学作品插图中的人物和迪斯尼卡通人物。随后，政界、演艺界的名人从50年代开始将自己的形象在服装广告上授权使用，与这两类角色相关的权利被分别归于“角色权”（rights in characters）和“公开权”（rights of publicity）项下予以保护。到60年代， 日本司法与学说将该权利概念引入并称之为“商品化权”（merchandising rights）。我国现行的法律规范体系中尚没有“商品化权”这一特定的权利概念，相关的研究起步较晚，也欠深入和全面。近年来，国内法学界较有代表性的观点大致有以下几种：（1）形象权说。 该说认为：“角色商品化权就是作品中真人的形象（如在世之人的肖像）、虚构人物的形象，创造出的人及动物形象，人体形象等被付诸商业性使用的权利。”[1]（2）虚构角色说。该说将角色商品化权定义为“是著作权人使用其作品之角色印刷于销售的商品之上的专有权利。”[2]（3）公开形象权说。该观点将角色商品化权称为“公开形象权”。[3] 该定义将形象划分为两大层面：一是狭义的形象权，即在商业活动中利用名人形象的独占权，主要是指那些具有实质人格特征因素的形象，如姓名、肖像、签名、声音等。二是广义上的形象权。这一范畴除包容狭义形象权内容外，还主张那些与有生命特征难以联系，但又具有商业开发价值的观念性内容（如，甲A、有特殊含义的数字等）也可列入角色商品化权保护范围之内。
WIPO在论及商品化概念时认为这种附载于虚构角色之上的权利可以看作是一种财产权利，包括经济权利和开发的权利。即虚构角色的商品化权应包涵角色的使用权，从使用中获利的收益权以及对角色的处分权。对于真实人物，这些附载于姓名、别名、绰号、声音、形象之上的权利归于真实人物的“人格权”或“公开权”，包括对其人格特征的使用权以及由此的收益权（当然，在相关法律保护形式对这些基本特征产生交叉和重叠保护时），权利形式具有可选择性而可能发生转换。对真实人物因扮演的虚构人物而知名并被商品化的情形，应以虚构角色予以权利划分，对真实人物扮演的真实人物被商品化则应确认各方的人格权、公开权，以及相关的经济收益权。
通过上述对各类角色作为载体所体现出的权利特征的分析归纳，我们认为，角色商品化权应是主体对附载于真实人物形象及作品中塑造的，或由真人扮演的、具有其独有的实质人格特征和良好公众效应、具有商业流通价值的角色声誉被用于商品或服务上的具有排他性的使用权与相应的收益权、处分权。
二、关于商品化权中的角色
虚构角色一般被理解为是文学艺术作品中塑造的典型形象。从作品的角度看，这些典型艺术形象在整部作品的背景下所体现出的是作者的思想情感。如吴承恩笔下的孙悟空就是作者爱憎分明、大智大勇、无私无畏的情感载体。读者对《西游记》中孙悟空形象的喜爱无疑也是因为这一角色代表了富于共性的某种情感。但是，角色商品化所涉及的“角色”或“形象”的概念是不同于上述一般理解的。这里的“角色”应是具有某种内在的法律意义和达到某些构成标准的特定概念。如，由于人们在电视广告上看到或听到“金猴牌皮鞋”、“猴王牌焊条”的广告时，孙悟空的形象与《西游记》中的形象所表现的内涵是不一样的，因而角色实质和应具备的因素是不一样的，此情此景下的角色与文学作品的角色所代表的含义已经发生了根本性变化，角色此时所体现的是其所独具的感召力形成商业化促销功能。
真实人物角色主要是指商品化的真实人物个性特征。这些个性特征包括姓名、形象、声音和其他具有实质性区别的人格因素的商品化使用。一般说来，这些人格被“商品化”的角色大多是出自为公众所知的、享有一定声誉的名人。这正是此类角色商品化被WIPO称为“声誉商品化”的原因。此类角色的使用除了具上述虚构角色商品化使用功能外，还具有暗示性和保证产品质量的作用。
另外，在商品或服务广告中使用由真人（演员）扮演的虚构角色的情形，国外称之为形象商品化。在此情形下的角色使得公众难以确认真人与其所扮演的角色，二者因相互关联而混为一体，使得人们将真实人物的姓名用于指代所扮演的角色并使角色知名或因其扮演的角色的名称使演员知名。
角色的内在演化导致了较为复杂的角色法律保护定位问题，即法律对角色的保护归类、模式选择、确定依据等问题。随着商业化社会的发展进程，可能被纳入商品化范畴的对象将会越来越多。这就要求我们去探讨、确认适用商品化权保护的角色的基本标准，才能使角色富于“人的确认因素”[4]而成为角色商品化的对象， 也便于防止可能将公有领域里某些内容也“商品化”了的情形发生。
那么，法律意义上的角色该以什么为标准来确定呢？笔者以为可依下列要素来衡量：
（1 ）商品化权的角色或形象应具有独有的实质人格或人格化特征。所谓实质人格特征乃是相对于法律上人格的基本含义而言。此处的人格并非泛指个人或法人的法律地位或民事权利能力或法律保护的一种利益。而是专指作为一个角色所应具备的个性基本特征。即商品化权中的角色不应取决于基本特征的一种，而取决于其一种或几种的表现形式能否满足角色的特定性或显著区别性。比如，“甲A ”作为一个专有名词，具有巨大的商业应用价值，应属于无形财产范畴，但它并不具有人格的实质特征，因而不宜以角色商品化权来进行归类保护。（2 ）角色应是公开的。一般意义上，所谓角色是文学艺术作品或表演创作过程中形成的、具有独特个性的造型或特色并以公开方式实现的。由于商业经营的营利性目的，角色应具有市场流通性，被公众所认知。也就是说，角色商品化使用的前提是必须通过媒介在公众中达到一定的公开程度。如果其尚未公开或公开程度有限，角色商品化权就无从谈起，如奥地利最高法院1982年将运动员阿道夫诉商家侵权使用其肖像并要求赔偿一案发回重审可供借鉴。法院认为：关键是要看商店是否确实因使用其照片获得了原本不能获得的得润。如果商店以“多位运动员”照片招徕了顾客，顾客对照片上某位运动员并不在意，则该运动员无权单独索赔。也就是说，须有证据表明顾客的购买行为是因为顾客在意该运动员的形象而产生，该运动员方可主张权利。[5]（3）角色或形象应具有亲和力并产生公众效应。这一点看似与公开性相近，但二者仍有区别。角色亲和力是指公众对角色的认可和喜好程度。公众效应是指角色在公众中受认知的广泛性。虽然此项以公开程度为基础，但前者是量的程度，后者是质的表现。也就是说，不能产生让公众广泛接受并喜闻乐见的业已公开的角色不适于商品化权的保护。（4 ）角色应可被用于商品经营或服务过程之中。角色创造通常是在大量的智力、物力、财力的投入下实现的，然而这并不构成角色受商品化权保护的充分条件。一旦角色被用于商品或服务，可能带来可观的经济收益，经营者通过该角色的公众影响力（信誉）来扩大其产品或服务的信誉，实现以角色的亲和力来吸引潜在的消费者的目的，那么，该角色可置于商品化权的保护之下。否则，既使满足了前三项要素，但付诸于公益性非营利性场合使用的特定角色仍不适用商品化权的保护。
三、角色商品化权现有法律保护的局限
鉴于角色商品化权属一种应然的法益而非实然的法定权利，故而目前国内司法实践通常是采用著作权保护或以著作权保护为主的综合保护（人格权、版权、商标权、反不正当竞争法的保护）。虽然这些保护以现行诸法为依据解决了某些纠纷，但细究开来会发现存有下列缺憾。
1.人格权法对角色商品化权保护的局限性
角色的商品化权自发端之初既是从传统人格权项下的姓名权、肖像权、隐私权等权利衍生而来的，因而具有明显的人格权特征。但在其发展演化过程中，某些方面又突破了传统的人格权理论。时值今日，用传统的人格权理论来规范角色商品化现象时，我们会发现其局限性是显见的。第一，保护范围的有限性。传统的人格权只限于在世真人的姓名、肖像等人格特征和由此所得利益的独占与支配。它的保护不能延及虚构角色。第二，权利的不可分离性。该权利不允许转让和许可使用，其救济权未经权利人许可同意不得使用。而角色商品化权主要是通过转让或许可使用才得以实现的，且使用许可合同中通常又明确规定被许可方有义务协助许可方对第三方未经许可的使用提起抗辩。第三，权利的非营利性。传统的人格权益是一种精神权益而非物质利益。而角色商品化了的人格权益是一种独立的收益方式，属财产权益。除了权利人控制之外，它还可以以竞价、拍卖、转让、许可等商业方式获益。第四，权利的不可放弃性。传统人格权法强调人格权利不得放弃，但在商品化背景下原本是保护权利人精神生活的隐私权被公开，成为交换对象，为隐私权人带来丰厚的财产收益。第五，人格平等性。人格平等是传统人格权法的主要原则之一。但在实际生活中，当两名知名度不同的演员所塑造的角色在商业使用上产生巨额商业价值差异或计算各自应得的侵权赔偿时，若以“人格平等”的原则来衡量是难以解释这种现实差异的。
2.著作权法对角色商品化权保护的局限性
第一，关于文学作品中角色的版权性确定。角色的版权性应是指角色构成了作品的实质且该部分应达到一定的表述程度。美国版权法认定：“只有其中具有版权性的组成部分应当得到版权保护。”那么，这是否意味着，倘若角色本身没有达到版权性标准或不具备版权保护的全部要素时，版权就无法保护角色了？当然，就卡通动画人物来说，由于其知名度是因其视觉效果的完整性而导致其任何一种人格因素都会使人联想到整个作品（如“三毛”、“皮皮鲁与鲁西西”），版权性依据得以映证。然而，文学作品中的角色，尤其是那些在整部作品背景下而知名，但角色的形象不特定化或唯一化的角色，被从作品中抽出来加以使用时，其版权性显然被削弱，此时，著作权法对这些角色的保护就可能是困难的。第二，由于角色商品化权的收益与版权侵权不当得利在计算结果上存在着悬殊的差异，以版权侵权救济方式来处理“三毛”侵权案之类的纠纷也不科学可行，虽然后者也可能部分地达到保护作者经济收益的目的，而且二者还存在着间接保护与直接保护的差别。
3.商标法对角色商品化权保护的局限
商标角色一旦注册成功则可以防止混淆或联想，救济和收益会充分一些，但可能也存在一定缺陷。第一，我国商标权的取得采用申请注册制。行政确权周期与商品化角色市场价值的上升期容易产生滞差。另外，公众对许多角色的认同期限和角色流行的持续期限都是有限的。第二，商标法关于商标须持续使用否则可能遭致撤销的规定可能影响角色商品化的商业利用价值。另外，作为具有处分权的角色商品化权，一旦注册其权利受到制约而可能使处分权不充分，这有悖于权利本身完整性的要求。第三，注册商标的保护一般只限于有限的几类商品或服务。“在没有建立防御商标制度的情形下，要禁止他人对作品角色在包括非注册行业在内的所有商业领域的使用也不可能。”[6] 标注册与实业相联系的规定也会限定角色商品化权的实现，在许多产业中，先培育品牌市场，尔后进行实业生产的现象，甚至只经营品牌或商誉而专供转让他人的现象是屡见不鲜的。
4.反不正当竞争法对角色商品化权保护的局限
通常，反不正当竞争法被认为起到在现有法律框架内“最后一道防线”的补充保护、“兜底”保护的作用。
我国反不正当竞争法第5条第2款规定，经营者采用不正当手段，擅自使用他人知名商品特有标记的行为构成不正当竞争行为。此款在符合一定条件时，可援作保护角色商品化权的法律依据。即当著名真实人物的姓名、肖像，著名的文学作品虚构角色的名称与作品标题、著名卡通虚构角色的名称的实质性人格特征用于知名商品特有的表示或作品本身即知名商品，而被他人擅自使用，造成混淆和误认时，商品化权人可以此为依据寻求反不正当竞争保护。但我国反不正当竞争法的适用，在主体方面须为存在直接竞争关系的经营者的要求大大限制了对商品化权保护的范围。WIPO在1996年发布的《反不正当竞争示范条款》虽不再要求主体方面须存直接竞争关系，在其第2条“关于引起混淆”和第3条“关于损害他人商誉或名声”中将著名人物或著名虚构角色均作为尤其可能遭致不正当竞争侵害对象的典型示例。它认为，当某一行为并非针对从事该行为人的竞争对手时，可能通过提高该行为人相对于其竞争对手的竞争力来影响市场竞争。在这种并非直接竞争关系的场合，仍可适用该示范条款予以规制。[7] 示范条款并未突破行为主体为工商企业（包括自然人和法人）的范畴，使其适用范围受到局限，所保护的商品化权被限定在作品创作者之间（即作品本身为知名商品时）或者商品生产者之间（即著名人物或虚构角色用于知名商品表示时），无法保护二者相交错的领域。
在德国反不正当竞争司法实践中，擅自使用他人作品中虚构角色或实质性人格特征的行为，可被判定是违反该法第1 条（一般条款）之规定，构成违背善良风俗、不公平利用或榨取（Ausbeutung）他人成果的不正当竞争行为。[8]
然而，就我国法的现状而言：（1 ）我国反不正当竞争法不存在严格意义上的一般条款，无法发挥一般条款补充漏洞的调控功能；（2 ）即使承认我国反不正当竞争法第2 条在一定程度上也可视为有限的一般条款，但据此判定侵犯商品化权的不正当竞争行为，也将面临法官是否具备行使司法自由裁量权的现实问题；（3 ）行为主体须为存有直接竞争关系的经营者的适用要求局限了商品化权的保护范围；文学作品中的角色不能通过作品标题获得保护，或不能具备“第二含义”而获得保护时，此类角色商品化权保护存有盲区；虚构角色商品化权的原始主体可获得保护的强度大大弱于实施许可主体可获得的保护，利益平衡难以实现；（4）不适当地扩展反不正当竞争法的适用范围， 将引起知识产权诸法域之间产生交叉保护、重叠保护、选择保护等一系列复杂繁难的法律技术问题，容易引致理论上的不协调和实践中的不统一，并且可能增大法律实施成本；（5）反不正当竞争法所提供的保护， 归根到底仍然是事后救济式的消极权利保护，不能从正面有效地解决角色商品化权中事前调整式的积极权利主张和维护问题。
收稿日期：2000—03—10
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