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2013年1月18日，最高人民法院颁布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释[2013]4号)(以下简称司法解释四)，其中第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”该条款涉及到劳动合同变更的效力认定。笔者认为，如果实施不当，将导致拖欠工资的“合法化”，并带来其他的后遗症。
《劳动合同法》关于劳动合同变更的规定与理解
书面化是《劳动合同法》贯彻始终的基本原则
2008年1月1日起开始施行的《劳动合同法》体现了劳动关系建立—劳动合同签订—劳动合同履行—劳动合同变更—劳动合同解除终止的内在逻辑。该法明确倡导劳动合同签订的书面形式(第十条、第十四条、第十六条、第八十二条)，且明确了劳动合同所应当包含的必备条款(第十七条、第八十一条)。相应的，该法对劳动合同履行和变更明确“按照劳动合同约定，全面履行各自的义务”(第二十九条)以及“变更劳动合同，应当采用书面形式”(第三十五条)等规定。无论劳动合同书面化如何饱受诟病，一旦立法者作出选择，就必须贯始终，实现内在逻辑的统一性。可以想象，如果劳动合同履行、劳动合同变更不强化书面形式，仅在劳动合同签订时强化书面形式，那么，劳动合同书面化几乎是没有意义的。
劳动合同变更以协商变更为原则，以单方变更为例外
劳动合同变更属于劳动合同存续期间当事人权利义务的调整。基于劳动关系存续的时期性，建立劳动关系初期签订的劳动合同必然存在变更的必要性。《劳动合同法》明确指向劳动合同变更的条款，仅为第三十五条，即“用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。也即，劳动合同变更的前提是协商一致，形式是书面。那么，是否就不存在协商一致以外的变更呢？笔者认为否也。《劳动合同法》第四十条赋予用人单位单方解除的权利，其中包括劳动者不胜任工作、因患病或非因工负伤医疗期满等情形。在上述情形下，用人单位单方解除尚需要满足“不能从事用人单位另行安排的工作”、“调整工作岗位”等要求，这也就隐含用人单位单方变更劳动合同的权利。此外，《女职工劳动保护特别规定》(国务院第619号令)、《女职工禁忌劳动范围的规定》(劳安字[1990]2号)、《工伤保险条例》(国务院第586号令)等规定明确，女职工在禁忌岗位工作、保留劳动关系的五级至六级伤残的工伤劳动者以及对有特殊要求的高温岗位等情形下，用人单位必须调整劳动者的工作岗位。因此，劳动合同变更可以分为两种情形。一是协商变更，即经用人单位与劳动者协商一致而变更，协商不成继续履行原劳动合同；二是单方变更，或称法定变更，即用人单位依据法律规定单方面变更劳动合同，无需经与劳动者协商一致。单方变更还可以进一步细分为可以变更和必须变更。可以变更体现为用人单位的权利，比如，劳动者不胜任工作；必须变更，则既属于用人单位的权利，又属于用人单位的义务，比如，女职工在禁忌岗位工作。由于单方变更受到法律规定的限制，因此可以说，劳动合同变更以协商变更为原则，以单方变更为例外。
劳动合同变更以书面形式为原则，以非书面形式为例外
《劳动合同法》既然将劳动合同书面化贯彻始终，自然要求劳动合同变更也采取书面形式。理解《劳动合同法》第三十五条对劳动合同变更的规定，尤其是其中第二款“变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。在《劳动合同法》下，除法定的单方变更是否也应当采取书面形式尚可以探讨以外，劳动合同变更与建立劳动关系初期的劳动合同签订并无太大差异，“书面”形式绝不是用人单位单方面发给劳动者的文书，而是用人单位和劳动者双方合意签署的文书。“书面”不仅成为劳动合同变更的形式要件，而且成为可以证明用人单位和劳动者是否已就变更达成协商一致的重要材料。因此，可以说劳动合同变更以书面形式为原则，以非书面形式为例外。
司法解释四第十一条的理解与适用困境
一般认为，书面劳动合同主要有两大作用，一是证明劳动关系的存在，二是明确劳动关系的权利义务。没有书面的劳动合同，将加重劳动者举证的难度和权利保障的难度，以及劳动保障行政部门和仲裁诉讼处理的难度。然而，劳动合同属于继续性合同，随着时间的推演，劳动关系双方不断地产生新的合意，并持续地履行着新的合意。因此，劳动合同变更的确不应当僵化的拘泥于形式上的“纸面约定”，而应当考虑“口头变更”、“实际履行”。由此可以说，司法解释四第十一条规定体现了司法部门对实践的尊重以及司法能动性。然而，第十一条如何理解与实施，尚有待作进一步的探讨。
“书面形式”的理解与适用
司法解释四第十一条明确，“……当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”由此带来两个问题：一是变更合法性审查的关键在于实质要件，还是形式要件？二是书面形式是指用人单位单方通知变更劳动合同的文本，还是用人单位与劳动者共同签署的文本？由于是否协商、是否协商一致无法被感知，难以在事后证明，因此，劳动合同变更的书面形式——用人单位和劳动者双方签订的书面载体，将是证明双方已就变更达成协商一致的重要证据。然而，仅有用人单位签署的书面载体，并不能足以证明双方协商一致。劳动合同变更合法性的关键在于用人单位和劳动者是否协商一致或者用人单位是否可以依法单方变更，而不在于是否有书面形式。因此，在主张劳动合同变更无效的选择中，更应当注重的是“是否已经达成协商一致”，而不是“是否采用书面形式”。然而，司法解释四第十一条文字表述专门指向书面形式，这就有可能在实践中导致劳动合同变更的实质要求与形式要求的混淆，也即，在劳动合同变更合法性审查时，不注重是否协商一致，而仅注重是否有书面形式，甚至于仅审查是否有用人单位出具的变更劳动合同的书面形式，比如，用人单位单方面发出的调岗通知单。
“口头变更”与“实际履行”的理解与适用
司法解释四第十一条明确，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗……”，从字面进行理解，其中隐含着以下的论断：虽然缺乏协商一致的书面形式，甚至于作为劳动关系双方当事人中的一方——劳动者对劳动合同变更持有异议，但劳动者已经履行了变更后的权利义务(相当于劳动者以默示的行为予以了认可)，且已超过一个月(相当于已经给予劳动者一个月寻求救济的权利)，变更内容又公平合理，故应予以认可。司法解释四第十一条有关“口头变更+实际履行+公平合理”的判断标准，实质上引进了默示变更的做法，实际上承认了劳动合同的口头形式，扩大了用人单位单方变更劳动合同的权利。《劳动合同法》对劳动合同变更已经作出了明确规定，由于默示情形一般在法律明文规定的情形下才可以为司法机关认定，司法解释四第十一条是否存在变更立法、替代立法的越权问题值得商榷，而且在实践中也存在以下问题需要探讨：
第一，口头变更是指“协商一致口头变更”，还是“用人单位单方口头变更”？正如笔者之前所论述的，除用人单位法定单方变更以外，劳动合同变更是否有效的关键还是在于是否双方协商一致。如果属于“协商一致的口头变更”，那么，已经体现用人单位和劳动者双方的合意，虽然缺乏书面形式，但按理应当认定为当即有效，而无须附加“实际履行+公平合理”的判断标准。比如，“工作时间和休息休假”属于劳动合同应当具备的条款，但实践中，用人单位变更工作时间和休息休假的情形并不鲜见。《劳动法》第四十一条明确，“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。”如果属于“用人单位单方口头变更”，才需要从实际出发，结合“实际履行+公平合理”的标准进行合法性判断。
第二，如何平衡用人单位和劳动者的权利义务？虽然，劳动关系双方已经通过实际履行变更劳动合同，再对劳动合同变更的效力自始至终不予认可，将不利于劳动关系的和谐稳定。然而，应当看到，在签订劳动合同时，劳动者处于劣势地位，在劳动合同履行过程中，劳动者更加处于劣势地位。比如，用人单位单方面通知农民工调岗，农民工迫于生存需要只好保持沉默并根据用人单位要求履行劳动义务。只要存在劳动者不得不履行的可能，按第十一条的规定，一旦劳动者在一个月内未提出异议，劳动合同变更将被认定有效，农民工维权胜诉的机会也为司法解释所剥夺。那么，完全有可能使得部分劳动技能、文化素质等相对低下的弱势劳动者受到权利的侵害。
“变更内容”的理解与适用
变更的内容仅适用于岗位变更，还是所有权利义务的变更？劳动合同变更的内容主要可以分为岗位变更(包括工作地点)或工资变更(包括福利待遇)。的确，在一般情况下，劳动关系存续履行过程中，随着时间的推演，企业支付劳动报酬的能力、劳动者提供劳动的能力都会提高，劳动者的劳动报酬呈现不断增长的趋势，劳动报酬以外的其他权利同样存在类似的特征，而且这种不断提升的利益往往以口头或默示的形式实现，比如，职务的晋升。然而，我们也不得不看到，劳动合同变更是双向的，既可能是提高劳动合同约定条件，也可能是降低劳动合同约定的条件，比如，降职、降薪。以降职来说，的确，即便是用人单位单方面的变更劳动合同，劳动者持有异议，但由于劳动者已到新的岗位，并按新的岗位实际履行，有必要引进以实际履行来认定劳动合同变更的做法，从而避免劳动关系的动荡。然而，如果适用于降薪，则将导致更为复杂的问题，比如，用人单位单方面降低劳动者工资(未就劳动合同的其他约定进行调整)，那么是否也将因为劳动者未在一个月内提出异议而导致工资变更的有效性呢？如果按此认定，将导致用人单位对劳动者所拖欠的劳动报酬披上实际履行的合法外衣。对劳动者请求用人单位支付未足额支付劳动报酬的请求，用人单位完全可以抗辩不属于拖欠劳动报酬，而是劳动报酬标准已经通过实际履行进行了变更。因而，从文字表述看，我们不得不有该条款将导致拖欠工资的“合法化”的担心。
劳动合同变更的现实困境
劳动合同变更是个重大的实务问题，既涉及到用人单位用工自主权，又涉及到劳动者利益保障；既涉及到劳动合同签订、劳动合同履行，又涉及到劳动合同的解除与终止。在劳动关系中，用人单位的长期稳定发展需要劳动者劳动力资源的贡献和企业经营方式的动态调整。劳动者的主要生活保障来自于用人单位提供的相对稳定的就业岗位和能体现社会经济发展的工资收入增长。用人单位与劳动者一方面有共同的利益，另一方面又有不同的利益需求，是一对既统一又对立的矛盾共同体。
对用人单位来说，经营行为需要按照市场变化和要求，动态调整。用人单位与劳动者建立劳动关系初期签订的劳动合同无法预计、涵盖今后劳动关系履行期间的所有变化，由此需要对所雇用劳动者的岗位、薪酬、工作地点等进行动态的调整，因此，劳动合同变更与用人单位用工自主权密切相关。而且，用人单位对劳动者的处分权不仅基于劳动合同，还可以基于规章制度、集体合同以及客观经营的需要。如果机械按照劳动合同约定履行，凡所有约定的变化均纳入变更的范畴，凡与约定不符合的变动均需要通过与劳动者协商一致来进行，这将大幅度增加用人单位人力资源管理的难度，用人单位将几乎丧失所有的用工自主权，显然是不利于用人单位的经营发展的。因此，劳动合同变更应当考虑实际履行原则以及用人单位的用工自主权。然而，片面扩大用人单位的用工自主权，又必然侵害劳动者的权益，有悖“合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。
对劳动者来说，劳动合同变更不成立的，原劳动合同应当继续履行。劳动合同变更成立的，劳动者应当服从用人单位的安排，无正当理由不服从用人单位安排的，该期间可以被认定为旷工，将陷入严重违反规章制度，被用人单位解除，且没有经济补偿的状况。如果劳动者对变更劳动合同有异议而选择“用脚投票”——离职，则按目前的法律规定，无论是劳动者向用人单位提出协商解除劳动合同，还是自行辞职，均无法获得经济补偿。由于劳动关系的特殊性，即使用人单位与劳动者协商变更劳动合同的，劳动者已经处于劣势地位，如果再引进以实际履行达成的变更，一旦劳动者“去”了，就会被认定为默认，超过一个月以后，劳动合同变更将被认定有效，劳动者就丧失了维权胜诉的机会。
劳动合同变更效力认定的合理选择
劳动合同变更效力的认定应当基于劳动关系的特殊性，基于劳动关系双方利益的有机平衡，同时，兼顾合法性与合理性，合理的选择应当是综合考虑以下几方面。
合理认定劳动合同变更的范畴
劳动合同变更的前端是劳动合同约定，动因是劳动合同部分或全部无法履行。因此，有必要合理认定劳动合同变更的范畴，既不能将所有不同于劳动合同书面约定的变化均认定为属于变更，又不能将所有在劳动合同书面约定范围内的变化均认定为不属于变更。以企业搬迁所导致的工作地点变动为例，工作地点属于劳动合同的必备条款，属于劳动合同的法定组成内容，其一旦订立后应当按照一定的程序进行协商变更。而且，用人单位提供的劳动合同文本未载明工作地点内容的，应当依据《劳动合同法》第八十一条的规定，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
然而，如果对工作地点作机械地理解，必然导致用人单位通过劳动合同中模糊的约定规避相应的责任，将使得有关的约定失去意义。由于劳动关系是个动态履行的长期过程，工作地点合理的变化应当是被允许的。因此，尚应当根据实际情况进行合理性判断：某一些情形，即便企业搬迁导致劳动者工作地点的变更，也不应当归入到变更劳动合同的范畴；某一些情形，即使企业在与劳动者劳动合同中约定的比较宽泛的地域内的搬迁，比如，劳动合同约定工作地点为中国境内，企业跨省市搬迁的，仍然应当认定为属于劳动合同变更的情形。是否属于劳动合同变更的合理认定，应当结合该变更是否已经实质影响到了劳动关系履行，是否给劳动者带来实质性影响进行认定。
劳动合同变更是否有效应当既审查合法性又审查合理性
合法性的审查主要在于：属于用人单位单方变更的，是否满足法定变更的情形；属于协商变更的，是否基于协商一致的情形。
合理性的审查主要在于劳动合同的变更是否对劳动者带来无正当理由的不利影响，是否足以对劳动者产生惩罚、侮辱的后果。我国台湾地区的“调职五原则”(台内劳字第328433号函，1985.9.5)可以提供借鉴，即基于企业经营上的必须；不得违反劳动契约；对劳动薪资及其他劳动条件未作不利变更；调动后工作于原有工作性质为其体能及技术所可胜任；调动工作地点过远，雇主应予以必要之协业。也就是说，用人单位变更劳动合同应当秉承公序良俗、诚实信用的原则，体现正当合理性，而不得随意变更，比如，无正当理由不得大幅度降低劳动报酬、大幅度调整劳动者的岗位。在劳动争议处理实践中，在已经确认属于劳动合同变更的前提下，既要审查合法性，又要审查合理性，而且是否合法、合理，均应当由用人单位承担主要的举证责任。
谨慎认定口头或以实际履行达成的变更
一是必须坚持协商一致、书面形式的基本原则，谨慎认定口头或以实际履行达成的变更。即便平等主体之间的民事合同可以以非书面的口头方式、非明示的默示方式进行签订和变更，然《合同法》尚明确“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”，更何况是地位并不平等的劳动合同当事人，劳动关系具有人身性、隶属性特征，合意无法仅仅通过当事人的实际履行表现出来，且《劳动合同法》已经对劳动合同变更的书面形式作出了专门的规定。
二是综合调整内容和对劳动者影响两方面，合理限定口头或以实际履行达成变更的适用范围。在内容方面，应当将劳动合同约定内容分为三个部分分别处理：其一是与劳动者履行劳动合同几乎无关的。比如，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要责任人的调整，不应当纳入劳动合同变更的范畴，劳动合同继续有效和继续履行。其二是与劳动者履行劳动合同间接相关的，由用人单位主导实施的行为，比如，劳动报酬、劳动保护、劳动条件和职业危害防护的调整，应当从紧适用以实际履行达成变更的认定。特别是在劳动报酬方面，一般还是应当贯彻薪随岗定的基本原则，岗位未作调整而工资调整的，原则上不应当适用口头或以实际履行达成变更的认定办法。其三是与劳动者履行劳动合同直接相关的，比如，工作内容和工作地点、工作时间和休息休假。可以考虑劳动合同履行的实际情况，引进实际履行达成变更的认定。
在变更对劳动者产生影响的性质判断方面，应当分为三类分别处理：其一是劳动合同的有利变更，其二是劳动合同的正常变更，其三是劳动合同的不利变更。对其中的劳动合同不利变更，应当谨慎认定口头或以实际履行达成的变更。总而言之，变更劳动合同的“实际履行原则”应当综合考虑双方当事人的合意是否完成、是否违背诚信原则、是否属于用人单位经营管理需要、是否对劳动者产生实质性不利影响以及影响程度等多方面后进行认定。
完善劳动者对劳动合同变更存有异议的救济办法
在保留劳动者就劳动合同变更的救济权利和渠道的同时，应当开辟劳动者对劳动合同解除终止的处置权，从而，在劳动合同变更的权利保障方面，既赋予劳动者“去还是不去”的权利，还赋予劳动者“走还是不走”的权利。比如，参照德国的做法，并不能因为员工接受了企业的安排而认定为用人单位和劳动者已经达成了变更劳动合同的合议，期间，劳动者可递交第三方进行裁断。如果第三方机构认为用人单位对劳动者工作内容、工作地点的调整具有合理性，则双方应当按调整后的内容继续履行劳动合同；如果不具有合理性的，则赋予劳动者在此情形下提出解除劳动合同并获得经济补偿的权利；或引进“推定解雇”，也即，虽然用人单位未行使解除，但推定为用人单位已实际行使了解除权，并由用人单位向劳动者支付经济补偿。
综上，由于法律规定的原则性以及现实生活的复杂性，在劳动合同变更争议案件处理中，应当兼顾合法性和合理性，或者说是在对立法本意的理解执行的同时，有机运用和考量公平合理，依据相关证据进行裁决或判定，实现劳动关系双方权益保护的平衡，促进劳动关系的和谐稳定。