刑事司法改革试点合法化路径探索，本文主要内容关键词为：改革试点论文,路径论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2013)05-0126-11
刑事司法改革试点是发生于刑事司法领域的创新性制度或机制的试验，主要功能是试错。试点的目的是通过小规模的制度试验来检验某项刑事司法改革方案的效果和可操作性。有学者对于刑事司法改革试点提出强烈反对，主要理由是国家法具有至上性，任何公权力的行使必须遵守法律的授权和受到法律的约束。①另外，还由于司法的统一性以至法制的统一性是任何情况下都不能变通的原则，局部性的制度试验意味着对“法律面前人人平等原则”的破坏。②但实质合法常常是赞同者的“杀手锏”。理由有多方面：其一，“试验田”论。③主张刑事司法领域的试点可以使得改革少走弯路，降低耗费，增强了司法改革的保险系数。其二，司法推进论。认为相对于立法推动，司法推动显示了更强的优势，应当重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取一种“司法机关改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式。④其三，启示论。主张应借鉴其他国家和地区司法改革经验，“肯定司法机关的改革作用”，因为实务部门对改革的需求最为了解，方向最为明确，等等。⑤实质合法是否可以解除人们对试点作为刑事司法改革方法的质疑？如果不能，出路何在？
一、试点实质合法性理论刍议
概括地讲，实质合法性的研究思路脱胎于规范主义合法性理论。⑥规范主义者在合法性问题上表现出了一种强烈的价值取向，主张把具有一般意义的真理或社会价值纳入合法性的考察过程。在规范主义者看来，经验主义无涉价值的合法性概念及其理论，忽视了价值判断对于合法性的意义，极易导致“多数人的暴政”，损害社会的公平与正义。如罗尔斯所说，“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。⑦持此观点的研究者以预先确立的某种法外优位价值观为衡量标准，如果试点中彰显的价值观是与此标准相符合的，则试点具有实质合法性；如果不符合，则不具有实质合法性。但实际上，法的实质合法性以及试点的实质合法性评价是个非常复杂的问题。
有学者主张，法的实质合法性的评价标准是所在社会当时占主导地位的社会政治思想和价值观念。也就是说，只有当立法机关的立法权及其立法活动符合当时广大社会成员，特别是社会精英的关于社会权力的取得和运作的一套理论或观念时，才被认为是合法的。例如袁世凯在辛亥革命后的立法因为违背了辛亥革命的价值观念和社会理想，所以不具有实质合法性。但法的实质合法性评价往往要经历一段时间，最后的评价结果往往取决于政权的稳固和法所产生的实际社会效果。而对于一个已经成熟稳定的政权来讲，实质合法性的评价则要以宪法的规定为标准。⑧实质合法性标准中有几个问题是模糊的：第一，实质合法性的判断标准是社会公众的价值观？还是精英的价值观？如果两者不一致，以谁的为准？第二，如果不同阶层的公众，不同派别的精英，有不同的社会政治理想、价值观念，怎么取舍？之所以提出这样的问题，是因为在上述实质合法性判断标准中有一句潜台词——某一特定历史时期的社会价值观是统一的。这种状况在神权、君权压制性统治的时期是可能的，在现代社会已经被社会价值多元所取代。此外，即使存在某个统一的标准，现有理论在选择上也显得举棋不定——徘徊于“占主导地位的社会政治思想和价值观念”、“政权稳固”、“社会实际效果”、“宪法文本”之间。因此，不得不承认，以抽象意义上的优越价值来评价法的实质合法性，在标准上显得太过模糊，欠缺说服力。
具体到试点的实质合法评价时，也不乐观。有学者在陈述了对试点现象的一些认识分歧后，认为，司法改革的实质合法性关注的是司法改革的内容是否正当或者是否具备实质理性(或价值理性)的问题。也就是说，试点制度的内容是判断实质合法性的标准。但判断什么样的试点内容可以符合实质合法性的标准并非易事，因为不同的人对法律背后的价值问题有不同的观点。好在“尚存在一些基本的价值，这些价值在任何社会都应当为法律所认可并受到法律的保护，这些价值即人之为人所应享有的基本权利，包括生命权、健康权、财产权、自由权、平等权、人格尊严不受侵犯等等。这些权利被视为人的天赋权利神圣而不可剥夺。”⑨这些天赋人权直观地体现为联合国人权文件中有关最低限度正义的要求，这是最起码的实质合法性标准。以考察试点内容所彰显的价值为实质合法性标准在试点样本中有一定的代表性，即实质合法性的最低判断标准是国际人权公约，同时，允许各国根据本国的实际情况在正义的不同价值范畴之间进行权衡和选择，以确定最终的实质合法性标准。问题是：如果权衡，就会出现差异，在标准上难以达到统一化。此外，以试点制度的内容作为试点实质合法性的评价标准也并非公论。比如，试点“试验田”理论强调的则是试点的功效。主张试点有利于克服立法的盲目性和理想主义，避免闭门造车，从而使改革少走弯路，降低耗费，增强司法改革的保险系数和保持法律的稳定性。另外，还有论者是从试点单位处于司法一线，最了解法律立、改实际需求的角度来阐释试点的实质合法性。也还有论者是从试点制度实施后的反馈情况来论证，比如普通程序简易审有利于提高诉讼效率；实行人民陪审团制度有利于公众参与司法，降低信访率，提高公众对司法的满意度等。因此，支撑试点实质合法的理由是多方面的，诸如：试点者良好的动机、试点者的资源优势、试点内容所彰显出的人权保障理念、试点所带来的诉讼效率提高等等。
以实质合法为理由的试点赞同者一般认为，如果试点具有某种实质合法性，比如彰显了人权保障，或提高了诉讼效率，那么，即便这种试点暂时还没有法律上的依据，但因其符合公众对司法的需求，能为社会所接受，就应当承认它的合法性，或者说实质合法性可以遮蔽其形式上的违法性。但无论是主张试点具有实质合法性还是否认试点具有实质合法性，都必须找到一个“统一标准”来支撑自己的论点，也就是说，这种实质合法性的标准在逻辑上应当是相对确定的，不能存在多元价值的冲突，否则，论点就难以成立。因此，这就导致了研究中经常出现的一个问题——对不同价值观念有意或无意的忽视。在大部分的评论中，凡主张试点是具有实质合法性的，即以试点者的善良动机，或试点内容有利于人权保障、有利于培养现代刑事诉讼理念、有利于促进司法公正、效率为理由，而不谈及其余；主张试点不具有实质合法性的，一般是以“司法违法”、有悖司法权威和公正、挑战法律伦理以及作秀揽名为反对理由。通过观察试点样本可以发现，在实践中，可以支撑或否定试点实质合法的理由多方向交织，难以统一。
二、试点评价的多元价值语境考察
价值多元并不意味着无法评价试点，只是表明以实质合法来对刑事司法改革试点的合法性予以证成或证伪可能都欠缺说服力。依据认识论的相关理论，评价是人们对价值关系的认识，是在价值事实基础上，依据一定的价值标准做出的评判。所有试点评价都是在一定的价值语境下做出的，人们的评价必然受头脑中所固有的与试点相关的价值观念影响。不同的价值观念是产生人们对试点不同认识的因素之一。与刑事司法改革试点相关的价值语境中大致有如下四对需要沟通的价值观念：
(一)摸着石头过河与顶层设计
任何社会改革都要面临路径选择的问题，这种选择与改革所处的时代背景、社会经济条件、社会发展理念等因素有着密切关系。试点属于刑事司法改革的一种具体方式，所以必然受控于司法改革的宏观性路径选择。一般认为，我国的社会改革正在从“摸着石头过河”逐渐过渡到“顶层设计”的时代。改革思路的转换也会在一定程度上改变人们评价试点的价值标准。
从我国近三十年改革开放的整体背景观察，社会改革基本遵循的是一种渐近式改革模式。邓小平曾说，“我们现在所干的事业是一项新事业，马克思没有讲过，我们的前人没有做过，其他社会主义国家也没有干过，所以，没有现成的经验可学。我只能在干中学，在实践中摸索。”⑩这段话的意思用更形象的语言表达就是“摸着石头过河”。之所以选择这种改革模式，可以说是既取决于当时客观制度条件的约束，也深受改革设计者个人的理念影响。(11)
渐进式的改革路径与试点有着天然的默契。渐进式是相对于激进式的改革路径而言的，它实际上是以摸索的方法、微调的步伐来进行社会变革，而不是指望毕其功于一役。试点的过程就是试错的过程，在一个相对较小的范围内，通过不断的试错，总结经验、吸取教训，然后再加以推广。这种做法最大的益处就是可以进行风险控制，避免全盘皆输的局面。渐进式的改革路径确与试点改革有着天然的默契，这也正好解释了改革初期密集出现刑事司法改革试点的原因。
但近年来，随着改革逐步进入“深水区”，“顶层设计”(12)的理念正逐渐深入人心。原因是，改革进入攻坚阶段，所牵涉的利益越来越复杂，阻力也不断增大。处于河中央的中国改革，已经越来越难以摸到石头，所以，需要顶层设计来为中国未来的改革做出规划。随着顶层设计时代的到来，决策者对试点的态度会有所转变，最为典型的是附条件不起诉试点。附条件不起诉试点始于1992年，在2004年出现了停滞现象。2004年7月2日，最高人民检察院发布《关于严格依法履行法律监督职责、推进检察改革若干问题的通知》，指出“暂缓起诉制度在现行法律中没有规定，在实践中不宜推行。一些地方基层检察机关结合当地情况，对犯罪情节较轻、可能判处三年以下有期徒刑的未成年人犯罪案件，试行暂缓起诉制度，产生了一定的社会影响。这个举措的出发点是好的，但鉴于暂缓起诉没有法律依据，目前不宜扩大推行，各地也不要再行新的试点。”由于政策的波动，实务部门出现了认识上的模糊，行动上表现为：有的地区仍在试点，有的地区则采取了观望的态度。媒体报道中，实务部门在谈及附条件不起诉试点时表现出非常审慎的态度。(13)
但顶层设计与试点改革也并非方枘圆凿。顶层设计这一工程学术语引入社会领域，主要是用来比喻站在较高战略点上，统筹协调各方面因素，整体性、系统性地解决社会问题，强调的是解决问题的规划性、科学性、关联性、系统性。所以，顶层设计不是自上而下的顶层指令安排。顶层离不开基层，顶层设计也要从基层做起，否则就成了空中楼阁。顶层设计并不排斥来自基层的推动力和智慧，也没有必要拒试点以门外。顶层设计强调了改革的整体性、统筹性，所以，自发式的零星试点因为背离了整体性改革理念必然受到强烈的质疑，而计划内的、经由程序控制的试点并不受到排斥。
试点可以生存于不同的改革时代，根本原因在于，它符合人们的认识规律。但由于刑事司法的特殊性，不能由此推断，试点就具有合法性。改革路径的选择并不是决定试点合法性的根本原因所在，但是这种因素确实可以影响人们对试点的评价，因为在不同的改革路径中，由于指导思想的差异，人们评价试点所依据的价值理念可能会有所不同。这种理念上的差异可以通过协商尽可能达成共识，而与取消或保留试点没有必然的联系。
(二)司法推进与立法推进
立法推进或司法推进是制度变革的两种可供选择的方式，这两种不同制度变革理念的持有者在面对试点现象时，通常会出现评价上的分歧。
所谓立法推进，顾名思义是通过国家立法机关的立法(14)来推动制度变革的思路。在对策法学中，这是研究者经常采用的研究方法，即将司法实践中发现的问题归结为制度供给的不足，常见的如证人出庭问题、律师辩护权问题、被害人权益保障问题等等。研究者通常会在找出“实践中存在的问题之后”，诉诸于“立法完善”来解决问题。这就是典型的立法推进主义的思路——发现问题→修改法律→解决问题。在这一思路中，没有试点的生存空间。因为，其一，没有试点的动力，因为法律修改后问题就会自然得以解决，所以不需要试点。其二，法律在制定、修改后即应得到严格遵守，所以，不存在制度试验的理由。立法推进主义的益处在于不打破传统的法律秩序，避免合法性危机的产生，而且也相对简便易行。但如果稍加分析，就会发现，立法推进主义有两个明显的缺陷，一是立法不能解决所有的问题。因为正式制度失灵，“潜规则”盛行的局面并不鲜见。也就是说，成文法律所确立的一些制度在现实中无法得到实施，甚至受到一定程度的规避和搁置，即出现所谓“制度拉动”所产生的反向效应。(15)二是快节奏的立法在我国并不现实。在我国社会主义法律体系已基本建成后，我国立法工作已逐步进入修法时期，但快节奏修法在我国很难实现，例如，第二次刑诉法典修改2004年启动，其间改改停停，至2012年完成。此时距1996年的第一次修订已长达16年之久。所以，修法进程之艰难由此可见一斑。
司法推进是指，经过司法机关在实践中的改革探索，立法部门将其中行之有效的做法上升为法律规范，这种制度形成过程被学界称为“司法推进主义”的道路。在司法推进主义下，试点是制度生成的有效路径。因为，法律制度通常是由司法机关在司法过程中发现和创造出来的，而不是立法者凭借逻辑推理所研究出来的。通过试点推动立法的好处在于，可以克服“立法推动主义”的盲目性。产生于实践需求，并经过实践检验的试点制度，更适应我国国情、更能够解决实践中的问题、更宜于司法操作和更能为公众所接受。试点者和立法者可以通过对“试错”过程的观察，准确把握制度的劣势和负面影响，并通过不断的调整使试点制度渐趋完善，在试点效果的感召下，一些试点制度还可能在更大范围内推广，被更广泛地接受。这种优势使得原本反对试点的学者都转而认为，“未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，对于正在发生重大社会转型的中国而言，这是一条更有可能取得成功的制度变革道路。”(16)但司法推进主义的弊端也同样明显，如前所述，制度试验面临的最大争议是合法性问题。超出现行法律规定的制度试验被认为是“司法造法”，不仅违背了刑事法定原则，而且超越了司法机关的宪法地位和职责，破坏了法制统一和尊严。此外，实务部门的试点有时也受到“扩权争地”的指责。
有学者已经为立法推进和司法推进这两种不同的制度变革理念寻求到了折中性的解决方案，设计理念是兼采立法推进主义与司法推进主义之长。(17)按照折中性的解决方案，可以允许司法机关在改革试验“特区”内进行制度试验，但试验“特区”是由立法机关所圈定的，司法机关在进行制度试验前，要报立法机关批准；立法机关要通过颁行规章，规范和引导司法机关的试验活动。最后，由立法机关将成熟的改革经验总结成为法律规范。
(三)善良动机与沽名钓誉
在试点产生的动因方面也存在不同的价值理念之争。在儒家的传统观念中，常常是以动机善恶来评价行为效果的。如果试点者被认定为是出于善良动机，则试点虽形式违法但实质可取；若出发点是沽名钓誉，则试点必须严禁。所以，动机对于评价试点起着至关重要的作用。
在试点样本中，我们看到确有一些试点的启动存在偶然性因素的影响，但实际上每个试点的产生动因都是复杂的，并非单纯的善恶两极。所以，试点产生的背后必然隐藏着支配事物发展的复杂因素，比如案件数量变化、基础理论发展、法律观念转变以及办案体制改革等多种因素。综合分析这些试点动因，才能对试点做出相对合理的评价。
实践中的试点动因可以归纳为以下几个方面：第一，顺应刑事司法理念的转变。例如，在刑事司法领域中，近年来，“恢复性司法”的观念逐步得到认同，报应刑的观念日趋淡化。这种刑事司法理念的转变是附条件不起诉、刑事和解等试点产生的重要起因。第二，缓解刑事案件数量攀升的压力。例如，在经历两次严打之后，我国刑事案件数量高居不下、司法资源捉襟见肘、诉讼效率亟待提高，繁简分流成为大势所趋。正是在这种情势下，普通程序简化审成为实务部门解决压力的良策。第三，应对办案机制的改革。例如零口供规则的试点，除了缘于试点单位检察官证据观念的转变，还有一个直接动因是主诉检察官办案责任制的压力所致。第四，回应对权力配置和运行机制的质疑，弥补制度缺陷。实务部门在刑事司法过程中，有时会受到外界对其权力监督机制的质疑，比如，检察机关的自身监督问题、法官裁量权的界限、公众司法监督权虚置等。为了回应这些质疑，司法机关从完善诉讼制度的角度出发，也进行了一些试点。例如人民监督员制度。第五，细化和落实法律中的原则性规定。在“宜粗不宜细”的立法原则下，由于具体操作程序的缺失，实务部门需要通过试点探索对规则予以细化。例如，中国政法大学诉讼法学研究院与江苏省盐城市中级人民法院及其所辖基层人民法院于2009年3月至2011年8月合作开展了“非法证据排除规则试点项目”。第六，应付绩效考评。例如，关于“量”、“率”、“新”的考评中，“新”的考评即与试点密切相关。
然而，罗列试点动因并不能找到试点合法性的根基。因为，第一，动因具有复杂性，已经分析的几种情况并不能涵盖所有，而且，在每一个试点中，这些动因也存在交叉性，并非是单一的。笔者曾在两个群体中做过试点动因的问卷调查，一个是来自省市级检察院的高级检察官，另一个是全国检察业务专家，调查的问题是“您认为您所在单位开展试点的动因是什么？可多选。”两组数据具有很大的共性，表明了这些观点所具有的某种普遍性。调查数据(见表1)显示，七成以上的人认为之所以搞试点是上级院的统一要求；一半的试点亲历者同意，试点的动因是“现有制度存在弊端或漏洞，无法满足司法实践的需要”。其他四种选项也或多或少地得到了受访者的认同。因此，试点动因的复杂性由此可见一斑。
第二，动因具有隐蔽性。从样本观察可以了解到，展示的动因一般是积极性的，而消极的动因通常是隐含的，一般不易觉察。
第三，最为主要的是动因本身是不能产生合法性的。“好心也会办坏事”，对于实务部门来讲，不能因为出于善良动机，就可以逾越宪法定位，代行立法机关的职权。对于研究机构来讲，虽然没有揽权逶责的自身利益诉求，但也没有研究者特权，所以也要面对是否能够恪守实证研究伦理的追问。研究型试点是实证研究的一种方法，试点中要牵涉多种诉讼主体的利益，比如实验组和对比组的划分可能会影响到犯罪嫌疑人在程序中的处遇。另外，试验对象的知情权、隐私权保护缺失也都不是研究者的善良动机可以遮蔽的。
所以，各种试点动因本身不能成为合法性的基础，正如有学者所说，“评价任何改革都不能仅仅考虑改革者的动机和意图，甚至没有必要评价。”(18)应将它们纳入试点合法性辩论的程序中，也就是说，通过某种外设的程序，以外观性的标准来实现试点的合法化。
(四)程序法定与法律生成
在刑事司法领域中，试点所面对的最直接的价值拷问就是与程序法定原则相悖。刑事司法关涉利益重大，刑事诉讼法典有“小宪法”之称。司法机关必须严格依法办事，进行司法改革同样也不能超越法律规定。所以，有论者认为，正确的司法改革途径应当由国家立法机关通过修订司法机关组织法、法官法、检察官法以及诉讼法的方式予以推进，在相关法律修订后，司法机关再依照法律进行改革。(19)理由主要有以下几方面：
第一，试点是得不偿失之举。基于对我国长期以来法制混沌的痛苦反思，也基于对一段时期内违法试点的忧虑，有学者认为，“在当今中国，没有比遵守法律更为重要，更为迫切的事了。严格执行法律比任何人为地在法律之外搞所谓‘创新’都重要得多。”(20)换句话讲，以违法“创新”的方式来建设法制，实质上是对法律权威的侵蚀，不仅难以取得预期的“创新”效果，连原来好不容易建立起来的人们对法律的信仰也要损失掉，是得不偿失之举。
第二，试点暴露了反形式的“实质合理化”倾向之弊。我国传统的法律思维中，存在这样一个特点，不承认法律内在的合理标准，比如严格执法、遵守既定法律，讲求法规内部的逻辑严谨，而是把外在于法律的合理标准，比如将是否合于天理、人情、公众反映作为追求的目标。人们一般很容易被“目的性”、“灵活性”、“大局性”等理由说服去放弃法律的规定性。
第三，试点违反了程序法定原则。由于刑事诉讼涉及利益的重大，为了限制国家刑罚权和保障人权，所以，规定了刑事程序法定原则。即刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质”。(21)这也就是说，刑事司法机关的职权和行使职权的程序需要有法律授权；对于法律已明确规定的职责司法机关不得任意修改。显然，试点作为一种制度创新和制度试验，通常是逾越了刑事诉讼法典的规定，比如争议较大的零口供试点、刑事和解试点等。有学者曾表态，“我坚定地认为，程序法的天生一面，是用来限制司法者的越权。司法者的天性，应当是首先尊重和遵守程序法。程序法好比是套在司法者头上的紧箍咒，只有立法者方可决定它的大小和取舍”。(22)也就是说，只有立法者才有权完善程序法，司法者不能越权。
在大陆法系国家中，程序法定原则主要强调的就是有关刑事程序的规范，包括这些规范的调整，要由立法机关规定于成文法之中，司法机关必须遵照执行。所以，上述几种理由实质上是从不同角度强调了对程序法定原则的坚守，对司法机关越权试点的排斥。程序法定原则所意图实现的价值，就是防止国家刑罚权在刑事诉讼领域内的过度扩张。程序法定原则要求司法官员依照法律预先规定的刑事程序进行刑事诉讼，其理念基础：一是国民主权原理的体现；二是维护立法与司法相互制衡关系的需要；三是实现人权保障的需要。(23)也就是说，程序法定原则旨在保障人权和通过立法权实现对司法权的限制。防止司法机关在诉讼中滥用职权，防止出现孟德斯鸠所谓的“司法权与立法权合二为一”的情形，因为那样司法官就享有了“对公民的生命和自由施行专断的权力”。
但法律生成理论就没有这么信任立法者，(24)更重要的是他们根本不认同司法者在法律生成过程中的被动性。在他们看来，法律不是被立法者制订的，而是生成的。具体讲：法律并非一成不变，而是随着社会的改变而改变。在这一过程中，立法者或者掌权者并不应当随心所欲地制定法律，而要受各种因素的制约。萨维尼在与蒂博关于是否需要制订法典的辩论中，曾对法律的产生和发展有过这样的论述：法律秉有自确定的特性，并为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制一样。这些现象并非各自孤立存在，而是一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向。法律是社会存在整体中的一部分，当然，随着法学家阶层的形成，法律也是掌握于法学家之手的独立的知识分支。但法律的成长如同语言发展一样，遵循着内在必然性规律。所以，法律“首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”(25)在法律成长的过程中，形式上，法律是被立法机关不断的制定和修订；实质上，法律是不断地生成的。法律的生成不是立法者凭借自身素质能够完全决定的，“法律恰恰是在法律实施者的实际行动中逐渐形成的，法律的确切含义和意义必须通过法律的实施加以理解、观察和研究，经过反复再制度化之后的法律，才是人们生活中真正有效的法律”。(26)在法律生成的过程中，立法者与法律的实施者之间没有严格的分工和界限。法律的生成，不是立法者单方面的基于理性的行动的结果，而是整个社会持续反应机制不断影响的产物。只看到立法机关的积极作用，看不见社会对国家立法的修正、完善、弥补，就不能全面地把握法律的意蕴。法律生成理论与20世纪60年代后伴随美国法律社会化浪潮兴起的“回应型法”理论模式是一脉相承的。(27)
由此可见，以往对立法的理解其实过于狭隘。“立法程序的核心也不是制造各类文件篇、章、节、款、项的生产线，而是对规范究竟是否妥善还是不妥善进行检验和判断的多重过滤装置。立法者并不能，至少是不应该率尔拟订条文的。”(28)故此，不可否认司法机关在法律成长中所发挥的作用。实际上，就程序法定原则所意图实现的司法公正和效益的目的来讲，与司法改革的目的是一致的，那么，如果通过规范和调整试点的机制，使司法机关的制度创新、研究者的制度试验纳入到立法权的统辖之下，即对试点启动和试点依据实行总控，而司法机关回归到试点实施者的定位，那么，程序法定原则与程序主义的试点也并非方枘圆凿。
三、试点合法化的程序主义趋向
多元价值林立的情形下，难以用实质合法性的理论通过确定某种优位价值平息有关试点的评价分歧。而通过研究实践中的试点样本可以观测到一些规律性的现象，为试点合法性解释的路径探索提供启示。
现象一：评价中的动机因素逐渐被淡化。试点的动因具有复杂性、隐蔽性，试点动因本身无法支撑合法性。只有热情和善良动机，试点是无法获得信任和认同的。有学者评论说，我们的热情的司法改革者把从图纸到现实的过程看得太简单了、太直接了，甚至连图纸也没有，只有一颗赤诚的心。我并不是嘲弄这种赤诚的心；但是，即使是扫地，我们也要有一柄扫帚呀！(29)可以发现，当评价中的动机因素逐渐淡化后，各种实质合法性的理由逐渐不敌形式违法性的指责，对刑事司法改革领域试点的管理不断加强；(30)高层越来越强调改革必须在现行法律的框架下进行；一些突破现行法规定的试点被叫停；实务界、学界开始关注和反思司法改革措施本身的正当性、合法性等问题。
现象二：试点逐渐集中于争议较小的区域，未成年人刑事案件程序成为改革突破口。研究中发现，最近十余年来，一些地方法院和检察院在未成年人刑事司法领域中不断进行探索，包括少年法庭、社会调查、分案起诉、前科消灭、暂缓起诉、非羁押措施等等。从种类看，未成年人案件诉讼程序的改革试点可占到全部试点的三分之一。在这个区域中，试点机构一般不需要面对激烈争议和质疑，开展试点的阻力较小。于是，从现象上看，未成年人案件试点成为我国刑事司法改革的突破口和试验田。
现象三：争议性观点逐渐向折中性理论发展。整理与试点有关的基础理论可以发现，某些对立性观点并非不可调和，它们在发展的过程中也有相互借鉴的趋势，一些折中性理论逐渐形成。比如，渐进式的改革路径确与试点有着天然的默契，而顶层设计与试点也并非方枘圆凿。顶层设计强调了改革的整体性、统筹性，它必然会排斥自发式的零星试点，但并不排斥基层经验，所以程序控制下的试点在顶层设计时代也可以有生存空间。更为明显的是，立法推进主义与司法推进主义在发展过程中，都存着明显的弊端，在两种理论的磨合中，学者提出了更具合理性的折中性理论，即“相关制度改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验总结成为法律规范”的变革之路。这种理论兼采了立法推进主义与司法推进主义之长。它既强调了对实务部门司法经验的重视，也没有放弃立法的原则，所以既可以避免改革试验各行其是的局面，又有利于实现立法的稳妥性。
理论发展中的相互借鉴是与社会发展的规律性相一致的。构成社会的单元是无数有意识、有目的的个人。单个人都有着意志指向性，也就是说，每个人都希望社会成为他所希望的样子，并朝着他希望的结果而努力。所以，每个人或由志趣相同的人组成的群体都在一定程度上影响着社会的发展。马克思主义哲学认为，这些影响必然会形成“一个总的合力”、“一个总的平均数”。恩格斯为我们生动地描述了这一过程：“社会历史的最终结果总是从许多单个的意志相互冲突中产生出来的，而其中每一意志，又是由许多特殊的生活条件，才成为它所成为的那样。这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形，而由此产生出一个总的结果……各个人的意志都会对合力有所贡献，但都不可能全部达到自己的愿望。”(31)恩格斯把这一总的合力形成的过程定性为不自觉的和不自主的——“像一种自然过程”。折中性理论有望成为指导试点的思想和理论基础，但其产生过程还是一种不自觉的状态。借鉴社会发展的客观规律性，可以设想，是否可以自觉地促进试点合法性合力的产生，将无数的和无序的平行四边形组合设计为可以操作的、可控的程序，也就是说，沟通的程序应当是建制化的，以避免商谈的持久化，以及由此产生的“异议风险”。在这一程序中，试点中的多元价值可以汇聚一堂、交涉影响、碰撞沟通，但并不杂乱无章，程序使社会的自发性有序化的机制得以定向运作，而试点合法性本身也会经由程序所形成。正如有学者所说，“当某一社会存在着强有力的合意或统一的意识形态时，程序的重要性尚不了然。因为自明的价值前提往往不需要论证和选择性解释。当价值一元的状态不复存在时，程序就一跃而成为价值的原点。”(32)
其实，这正是程序主义合法性理论对于现代社会合法性危机的解决之道。该理论认为，只有建立在商谈伦理基础之上的程序主义的法才是真正具有合法性的法。法之所以具有合法性，既不是因为法律的内容符合自然法、理性法或道德的标准，也不是单纯因为，事实上的强制力或社会系统功能，而是因为法律是通过这种运用理性商谈的立法与司法过程而内在地具有了合法性，所以是可接受的。(33)程序主义的精髓在于——合法性来源于“辩论的共识”，而不是由某种外在的、先验的、超越性的价值预设的，产生合法性的基础是辩论的过程。
就试点合法性研究来讲，程序主义理论承认并关注刑事司法改革试点现象所处的多元价值语境，(34)允许有关试点的实质性价值争论存在，并且平等地加以讨论，而不是被某种预设的绝对价值所屏蔽或压制。为什么试点合法性的实现可以诉诸于试点程序？或者说，为什么通过程序建制、程序规范就可能达致试点的合法化？这根源在于程序主义合法性基础理论以及程序本身所具有的功能。
从一般意义上讲，程序本身即具有一种“通过程序的正当化”的功能。(35)也就是说，程序过程本身能够发挥给结果以正当性的重要作用。这种功能当然也是试点程序所具有的。试点是一种制度试验，试点程序可以发挥的作用是：第一，可以限制权力者的恣意。刑事诉讼制度事关公权力与公民基本权利的界限划分，如果刑事诉讼中的专门机关可以任意设置权力边界，对于被追诉者以及其他诉讼参与主体的权利都存在巨大的威胁。通过程序可以限制试点的启动、试点地点的选择、试点的内容以及保障试点对象的知情权和选择权等。第二，可以强化参加者服从的义务感。刑事司法改革中存在的多元价值争论，通过试点程序，可以形成一种角色分派的体系，如决策者、实施者、评论者等。这些程序参加者在程序进程中可以平等表达，一方面形成了某种牵制的关系，另一方面也划定了责任范围。也就是说，程序可以强化程序参加者服从决定的义务感，同时也减轻了决策者的责任风险。第三，可以吸收不满，缓解对抗。无论是由于观念的差异，还是对事实认识的不同，程序参加者都可能对程序的结果产生不满，尤其对于创新性的试点制度来讲，更容易众说纷纭。通过试点程序，可以为各方参与者提供充分的、平等的对话机会，各种冲突性观点被综合予以考量，从而有利于疏导不满和矛盾，避免和缓解了对抗情绪。第四，可以发挥集思广益的作用，制度创新难免存在瑕疵，通过公开广泛的讨论，可以对制度逐步进行完善，使最终的决定方案趋向于最为合理。第五，使选择有序化，促进达成共识的可能。试点同立法相似，条件导向性不足，决策者面临的情势复杂，因此，需要有一个决策的“隔音空间”，以使得各种宏观影响和微观反应可控性地进入决策过程中。也就是说，通过程序装置，进行信息、评价的交流、过滤、筛选，最终由决策者加以总结，从而促进达成共识的可能。试点程序的功能可以简单概括为一句话：程序并不能保证结果的正确无误，但可以增强结果的可接受性。
入选理由及述评：
司法改革试点在法治实践中有着重要的作用，尤其是近年来刑事司法领域的试点受到了多方关注。理论界和实务界都希望在试点中寻找制度创新之路。本文没有对试点的内容和做法加以“指挥”，而只是从社会学角度对试点现象做了较为全面的梳理，这为研究和评价试点工作铺垫好了基础，也为今后的试点工作提供了指导。试点，不能因为有“试错”的前提而随意；试点，更应在规范和合法的大前提下进行。
近5年相关研究文献精选：
1.左卫民，马静华：刑事法律援助改革试点之实证研究——基于D县试点的思考，《法制与社会发展》，2013（1）
2.刘辉：刑事司法改革试点现象，《中国刑事法杂志》，2013（8）
3.陈光中，龙宗智：关于深化司法改革若干问题的思考，《中国法学》，2013（4）
4.汪进元：司法能动与中国司法改革的走向，《法学评论》，2013（2）
5.左卫民，马静华：刑事法律援助改革试点之实证研究——基于D县试点的思考，《法制与社会发展》，2013（1）
6.四川省高级人民法院课题组，陈明国，左卫民：指导性案例的应用障碍及克服——四川法院案例应用试点工作的初步分析，《法律适用》，2012（5）
7.龙宗智：未成年人司法改革的意义与方向，《人民检察》，2011（12）
8.姚建龙：少年法院试点对未检制度的影响——以上海市检察实践为例，《法学》，2010（1）
9.章武生：司法的良好运行:城市走向法治化的关键——以上海司法改革为视角，《法学杂志》，2010（5）
10.公丕祥：当代中国的自主型司法改革道路——基于中国司法国情的初步分析，《法律科学(西北政法大学学报)》，2010（3）
11.夏锦文：当代中国的司法改革:成就、问题与出路——以人民法院为中心的分析，《中国法学》，2010（1）
12.陈洪杰：方向性错误:司法改革的围城之惑，《华中科技大学学报(社会科学版)》，2009（4）
13.刘霞：宪法视野下我国司法改革问题的思考，《云南行政学院学报》，2009（3）
14.浙江省检察机关刑事证据开示试点的探索与建议，《人民检察》，2009（8）
15.苏彩霞，邵严明：我国社区矫正试点工作中的问题与对策——对武汉市社区矫正试点工作的实证调查，《暨南学报(哲学社会科学版)》，2009（6）
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②顾培东：《中国司法改革的宏观思考》[J]，《法学研究》2000年第3期。
③柯葛壮：《创设司法改革的“试验田”》[J]，《政治与法律》1999年第3期。
④陈瑞华：《制度变革中的立法推动主义——以律师法实施问题为范例的分析》[J]，《政法论坛》2010年第1期；陈瑞华：《法律程序构建的基本逻辑》[J]，《中国法学》2012年第1期。
⑤纵博、郝爱军：《近年台湾地区的刑事诉讼改革及其启示》[J]，《台湾研究集刊》2010年第3期。
⑥对合法性概念及其理论的研究，可以划分为经验主义、规范主义和重建式的研究范式。代表论文有，吴增基：《论合法性》[J]，《法学杂志》1999年第3期；张星久：《论合法性研究的依据、学术价值及其存在的问题》[J]，《法学评论》2000年第3期；严存生：《法的合法性问题研究》[J]，《法律科学》2002年第3期；宋显忠：《合理性、合法性与现代法治——法律社会学研究提要》[J]，《清华法治论衡》2002年第2期。
⑦[美]约翰·罗尔斯：《正义论》[M]，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。
⑧严存生：《法的价值问题研究》[M]，法律出版社2011年版，第820-821页。
⑨史立梅：《论司法改革的合法性》[J]，《北京师范大学学报(社会科学版)》2005年第6期。
⑩《邓小平文选(第三卷)》[M]，人民出版社1993年版，第228页。
(11)刘江会：《为什么是“渐进式制度变迁”——基于中国经济改革的一种经验分析》[J]，《江苏社会科学》2001年第2期；李元书：《论邓小平渐进式改革思想》[J]，《理论探讨》2000年第5期。
(12)“顶层设计”原是工程学术语，党的十七届五中全会首次提出，“更加重视改革顶层设计和总体规划，明确改革优先顺序和重点任务。”2011年《政府工作报告》中，温家宝总理再提“要更加重视改革顶层设计和总体规划”。此后，“顶层设计”成为学术界的热词。
(13)王军、樊荣庆：《未成年人检察工作深化发展的路径选择》[J]，《人民检察》2011年第23期。
(14)这里的立法采广义说。在多数国家法律实践中使用“立法”这个概念时，它包括的行为方式或者行为过程往往不仅包括法律的制定和认可，还包括法律的解释、编纂、修改、清理、废止等具体形式和环节，而且在更广泛的意义上说，甚至可以包括立法前的准备行为和立法后的评估等行为。杨斐：《法律修改研究——原则·模式·技术》[M]，法律出版社2008年版，第1页。
(15)龙宗智：《相对合理主义》[M]，中国政法大学出版社1999年版，第15-17页。
(16)陈瑞华：《法律程序构建的基本逻辑》[J]，《中国法学》2012年第1期。
(17)同前注(16)。
(18)朱苏力：《制度改革的逻辑错位——评〈地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定(试行)〉》[EB/OL]，法律思想网http://www.lawtime.cn/info/lunwen/sifazd/2006102，2012年8月10日访问。
(19)谭世贵：《系统论与我国司法改革的深化》[N]，《检察日报》，2001-02-27。
(20)谭世贵：《中国司法改革理论与制度创新》[M]，法律出版社2003年版，第279页。
(21)[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》[M]，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第10页。
(22)谢佑平：《程序法定原则研究》[M]，中国检察出版社2006年版，前言。
(23)宋英辉：《刑事诉讼原理导读》[M]，法律出版社2003年版，第194页。
(24)有关法律生成理论详见葛洪义：《法律与理性——法的现代性问题解读》[M]，法律出版社2001年版；严存生：《法的生成的几个问题》[J]，《华东政法学院学报》2002年第1期；葛洪义：《论法的生成》[J]，《法律科学》2003年第5期。
(25)[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》[M]，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页。
(26)葛洪义：《论法的生成》[J]，《法律科学》2003年第5期。
(27)回应型法理论模式认为法是作为回应社会需求和愿望的一种便利工具，是相对于压制型法、自治型法而存在的法律类型。[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》[M]，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第15页。
(28)季卫东：《秩序与混沌的临界》[M]，法律出版社2008年版，第136页。
(29)同前注(18)。
(30)例如最高人民检察院在2010年向各级检察机关下发了“关于严格执行检察改革试点报批制度的通知”，要求各级检察机关必须按照中央的要求积极、依法、慎重、有序推进改革。涉及检察工作的各项改革措施必须以宪法和法律为依据，凡是与现行法律法规相冲突的，应在修改相关法律法规后实施。改革试点必须履行相关的报批、报备手续批准、备案后才能开展，试点未经批准一律不得擅自实施。并在随后对全国检察机关开展改革试点情况做了检查，并对违规者点名予以批评。
(31)《马克思恩格斯选集(第4卷)》[M]，人民出版社1972年版，第478-479页。
(32)季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》[M]，中国法制出版社2004年版，第90页。
(33)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》[M]，童世骏译，三联书店2011年版，第527页。
(34)语境论研究方法给我启示是，所有的语境都是平等的，并同时具有整体性。也就是说，语境从时间和空间的统一上整合了一切主体与对象、理论与经验、显在与潜在的要素，并通过它们有序的结构决定了语境的整体意义。关于语境论研究方法详见郭贵春：《语境论的魅力及其历史意义》[J]，《科学技术哲学研究》2011年第1期。
(35)转引自[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼(增补本)》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第9页。
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