论执行时效制度之理解误区及其矫正，本文主要内容关键词为：时效论文,误区论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF718 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2014)04-0084-14 2007年修改后的《民事诉讼法》第215条(2012年《民事诉讼法》第二次修改后该条已调整为第239条)规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”较之修改前的1991年《民事诉讼法》第219条之规定而言，其重要修改在于：一是延长了申请执行的期间并统一规定为2年；二是增加了执行时效的规定。但从该条的表述来看，并没有清晰地界定“申请执行的期间”、“执行时效”和“诉讼时效(消灭时效)”这几者的关系，而在理论阐释和实务操作中，对执行时效制度的性质、效力等问题亦存在诸多误解，因此，尽管该条款较之1991年《民事诉讼法》的规定有了很大的进步，但是关于申请执行期间制度的设置和实务操作，实际上仍然没有与民事实体法所确立的诉讼时效(消灭时效)制度实现良好的对接，损害了民事实体法所确立的诉讼时效制度的完整适用，也不能全面解决执行实践中申请执行期间存在的问题。 一、执行时效是实体请求权之保护的时效还是申请执行的期间 (一)国内外的不同理解 在我国，对于执行时效的含义，从《民事诉讼法》修改前后的规定和学理上主流观点的解释看，一直将其等同于申请执行的期间，即债权人在什么时间范围内可以依执行依据请求执行机关采取强制执行措施。①据此，当事人向法院申请执行，应当在法律规定的上述期限内提出，未在法定期限内申请执行的，便丧失了请求法院强制执行保护其合法权益的权利。② 而在大陆法系国家和地区，执行时效一般称为执行依据之时效，其含义与我国的规定及主流观点不同，系指执行依据所载的债权人请求权之消灭时效而言；而基于执行依据而产生的强制执行请求权乃公法上的权利，并无消灭时效问题。③从立法规定上来看，大陆法系国家和地区一般也不是在民事诉讼法或民事执行法中对这一问题进行规定，而是在民法中作为消灭时效制度的组成部分统一予以规定，即根据民法规定的消灭时效制度来确定债权人之请求权可予以强制执行的期限。例如《德国民法典》第195条规定普通时效期间为30年，第196、197条又分别规定了适用2年和4年之短期时效的请求权类型，而第218条第1款则明确规定：“以确定判决确认的请求权，即使该权利本身应适用短期时效的规定，但判决后仍适用30年的时效规定。因可执行的和解或者可执行的证书而产生的请求权，以及因破产程序确认的请求权成为可执行时，亦同。”我国台湾地区“民法”第125条规定，请求权，因15年间不行使而消灭；但法律所定期间较短者，依其规定(该法第126、127条分别规定了适用5年和2年的时效期间的请求权类型)。第137条则明确规定：“经确定判决或其它与确定判决有同一效力之执行名义所确定之请求权，其原有消灭时效期间不满5年者，因中断而重行起算之时效期间为5年。”据此，在我国台湾地区，执行依据所确定的请求权，如实体法所规定的时效期间为5年或不足5年的，经执行依据确定后其重新起算的期间为5年，但如实体法所规定的时效期间为5年以上的，则经执行依据确定后其重新起算的期间仍然依照该规定。 从上述比较可以看出，关于执行时效应当理解为债权人之请求权可予以强制执行保护的期限还是理解为针对法院所享有的执行申请权的存续期限之问题，在大陆法系中，是指执行依据所载的债权人实体请求权之消灭时效而言，即是指可以通过强制执行程序来实现债权人实体请求权的期间，而作为公法上之权利的强制执行请求权(也即向法院申请强制执行的权利)并无消灭时效问题；而在我国，一般将其理解为强制执行请求权(强制执行申请权)的存续期限，认为一旦超过该期限，执行请求权即归于消灭，不能向法院申请执行。 (二)立法上对申请执行期间(执行时效)之性质的错误认识及其沿革 从立法沿革看，规定当事人向法院申请强制执行必须遵守法定的期间是我国民事诉讼立法的特点之一，而这种规定又渊源于苏联的相关规定。具体而言，1964年的《苏俄民事诉讼法典》第345条对执行文书提交执行的期间明确规定：“法院对案件的判决，只要案件当事人中有一方是公民，可在从该判决发生法律效力之时起3年内提交强制执行，而对其他所有案件的判决，如果立法未规定其他期间，则在1年之内可提交强制执行。本法典第338条列举的其他决定，其提交执行的期间由相应的立法规定。”④据此，当事人申请法院执行，须遵守上述期间的规定(相关文献中称之为“执行时效”)。“执行时效届满后，法院和其他机关即不再发给执行文书，而司法执行员也不再处理先前收到的执行文书”。⑤与苏联的立法相类似，我国1982年的《民事诉讼法(试行)》(以下简称《试行法》)第169条规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是个人的为1年；双方是企业事业单位、机关、团体的为6个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期限的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算。”该条显然参照了前苏联的规定，对当事人申请执行的期限以法定期间的形式作了明确限定，并且区分不同类型的当事人而规定了不同的申请执行期限。⑥对于该期限的性质，当时的见解均认为，申请执行期限乃当事人行使权利的有效期间，是当事人申请人民法院强制执行应当遵守的期限。该期限届满，当事人即丧失了申请执行的权利。当事人提出申请后，人民法院应查明申请执行期限是否届满，如果该期限已届满，又无恢复被耽误期限的正当理由的，则应当驳回其申请。⑦显然，《试行法》第169条所确立的申请执行期限具有法定不变期间的性质，这种规定与大陆法系国家和地区中不规定申请执行的期限、执行依据中所确定的请求权仍适用消灭时效之立法例迥然有别。 1991年《民事诉讼法》第219条规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为1年，双方是法人或者其他组织的为6个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。”不难看出，这一条款关于申请执行期限之规定，除了某些法律术语的表述有所不同以外，其内容与《试行法》第169条的规定完全相同。与此相对应，理论和实务中对于该条中申请执行期限的性质之界定，与《试行法》时期的见解并无不同。⑧ 2007年修改后的《民事诉讼法》第215条将当事人申请法院执行的期限统一规定为2年，并使用了“申请执行时效”这一概念，确定申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，因而就该期限较之旧条文有明显延长且不再基于执行当事人的性质不同而规定不同的申请执行期间而言，显然是一个进步。但是，修改后的条文仍然强调了申请执行期限的诉讼期间之性质，将其定性为债权人对法院所享有的执行申请权的期限，表明“立法者从《试行法》时起已积淀20余年的关于申请执行期间的性质之错误认识并未从根本上改变”，⑨而申请执行的期间可适用诉讼时效中止、中断规则的规定，实际上与诉讼时效的原理并不相符。因为诉讼时效制度是针对私法上权利(多为私法上之请求权)而设定的制度，公法上的诉讼权利并无诉讼时效制度之说，而该条款一方面将申请执行期间作为法定期间和公法上之执行申请权的期间加以规定，另一方面又规定可适用诉讼时效制度，从而将公法上的期间制度与私法上的时效制度相混淆。2012年《民事诉讼法》第二次修改后，该条的内容没有变化，只是在条文的顺序上改为第239条。 (三)执行时效之性质的重新定位 从实体法理论和诉讼理论上讲，债权人申请强制执行时，涉及到两个方面的请求权保护和实现的问题：一是执行依据中确定的私权(即实体请求权)；二是针对法院所享有的强制执行请求权(也即执行申请权)。而所谓强制执行请求权，是指债权人基于执行依据所享有的可请求法院行使强制执行权，以实现执行依据所载请求权的权利。强制执行请求权，因执行依据之成立而发生，并附从于执行依据而存在，其性质为债权人对法院之公法上的请求权，而非对债务人之私法上的请求权。但执行依据中所载的债权人之请求权，仍然属于债权人对债务人之私法请求权(实体上请求权)。⑩私法上请求权有必要遵循私法上之权利保护与限制的原理，适用诉讼时效制度进行规制，而不管该请求权是否经过生效判决等执行依据予以确认，换言之，经执行依据所确认的私法上请求权能否通过强制执行程序予以实现，仍有必要受诉讼时效期间的制约。而强制执行请求权作为一种公法上请求权，与私法上请求权的性质迥然有别，自然不应受诉讼时效制度的规制；而且，从维护生效法律文书的权威性、公信力以及当事人之司法救济权的充分保障等角度看，对强制执行请求权也不应设立时效制度的限制。基于上述道理，笔者认为，所谓执行时效，应当是指执行依据中所载请求权的消灭时效，也即对该实体请求权予以强制执行保护的时效。 《民事诉讼法》第239条没有区分上述两种不同性质的请求权，对具有公法上之权利性质的强制执行请求权规定了时间限制，即规定“申请执行的期间为2年”，此种处理实属不当；而该条同时又规定该期限可适用诉讼时效中止、中断的规定，显然与诉讼时效的性质和原理不符。因此，未来在进行立法修改时，有必要在民法中对诉讼时效作出统一规定，并取消民事诉讼法中有关执行时效的规定。但在民事实体法和民事诉讼法尚未作出进一步修改完善之前，对于《民事诉讼法》第239条所规定的期间，理论解释上有必要转变观念，将其理解为执行依据所载的债权人请求权之消灭时效，而非强制执行请求权(申请权)的存续期间。从法律解释的体系化、统一化、合理化的角度来说，也应当作此解释。首先，对于第239条的内容，大多数人认为，其所规定的申请执行的期限已由原来的不变期间修改为适用民法关于诉讼时效期间的规定，即该期间在性质上应属于诉讼时效期间。(11)而正如前文所强调的，诉讼时效期间乃私法上之权利的强制保护期间，既然如此，对于第239条规定的申请执行期间，只有解释为执行依据所载之请求权的强制保护的期间才是合理的。其次，最高人民法院2008年8月21日发布的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(以下简称《时效规定》)第13条规定，“申请强制执行”属于时效中断的事由之一，而该司法解释中所说的诉讼时效，毫无疑问应当是指私法上请求权之强制保护的时效，而不是公法上强制执行申请权的期间。最后，从执行申请权与起诉权之性质的解释之统一化角度讲，不宜将时效期间理解为针对强制执行申请权而设。起诉权与执行申请权都是当事人享有的请求国家予以司法保护的权利，都是当事人行使司法救济权的体现，只不过前者的目的在于确定私权，而后者的目的在于实现该私权。民事诉讼法虽然规定起诉需符合一定的条件，但对于当事人行使起诉权并无期间的限制，基于相类似的道理，在债权人获得胜诉判决后，其享有的强制执行申请权这种公法上的司法救济权同样不应设定期间的限制。 值得注意的一个问题是，在将消灭时效(诉讼时效)制度统一适用于裁判确定前与裁判确定后的私法上请求权时，是否还有必要保留“执行时效”这一概念?笔者认为，由于我国《民法通则》使用的是“诉讼时效”这一概念，而没有像大多数国家和地区那样使用“消灭时效”这一概念，(12)故保留使用执行时效这一概念也有一定道理。因为“消灭时效”的概念完全可以包含私法上请求权之诉讼保护的期限和执行保护的期限，而“诉讼时效”这一表述，从字面上看，因其含有“诉讼”二字，给人的感觉似乎是难以涵盖诉讼之后经生效判决等执行依据所确认的请求权之执行保护的期限问题。鉴此，下文在进行相关主题的论述时，仍使用“执行时效”这一概念，但其含义是指实体请求权的保护期限，而非执行申请权的存续期间。 二、法院是否应主动审查、适用执行时效 对于申请执行的期限问题，基于1991年《民事诉讼法》第219条的规定，理论解释和实务操作中均将其看作是债权人申请执行和法院开始执行的必备条件，并认为法院应主动审查、适用该项规定。最高人民法院1998年下发的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第18条第1款第3项则明确规定“申请执行人在法定期限内提出申请”是人民法院受理执行案件必须符合的条件之一，且依照该条第2款的规定，债权人如超过法定期限申请执行的，人民法院应在7日内裁定不予受理，故该司法解释显然也是要求人民法院在受理执行案件时应当主动审查、适用申请执行的期限。这种认识在2007年《民事诉讼法》修改之后并没有改变，仍然以一种强大的惯性思维指导着执行理论和实践，其主流观点依然认为，对于债权人的强制执行申请，人民法院在决定是否立案时，应当审查该申请是否在法定期间内提出；超过规定期限的，人民法院应不予受理。(13)然而，论者在主张上述观点之同时，又认为，根据修改后的《民事诉讼法》之规定，申请执行期间或者说执行时效期间在性质上应属于诉讼时效期间，这样一来，这两种主张或认识之间就难以做到自圆其说。因为诉讼时效问题属于实体抗辩事由，在于保护债务人的利益，应当由债务人予以主张，如债务人不主张其利益，则无保护的必要，故法院不应依职权主动审查和适用时效规定。对于这一点，从《时效规定》第3条亦可得出结论，该条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”据此，是否援引诉讼时效的规定应首先取决于被告是否以此作为抗辩理由，如果被告未提出诉讼时效抗辩，那么法院不应主动审查时效问题，更不应主动援引时效驳回原告的诉讼请求。与此相适应，当将执行时效解释为私法上请求权之强制执行保护的期间，法院对该时效期间也不应主动加以审查、适用，而应根据被执行人是否提出时效抗辩而定。所以，在债权人申请强制执行时，如果符合有关程序要件，人民法院即应立案执行，而不需要主动审查、适用执行时效的规定。在执行程序中，如果债务人就执行时效问题提出抗辩(域外一般采取异议之诉的方式)，执行机关即应启动审查程序。经审查，若抗辩成立，则裁定终结执行；若抗辩不成立，则裁定驳回，案件继续执行。若债务人在执行程序终结前，没有就执行时效问题提出抗辩，则执行机构应径予执行。另一方面，根据《民事诉讼法》第239条和最高人民法院2008年发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行解释》)第27—29条的规定，执行时效进行中可能存在中止、中断的事由，而在执行立案阶段，仅凭人民法院执行部门单方面的形式审查，无法判断执行依据确定的权利是否存在时效中止、中断的情形，此时如简单地认定权利已逾执行时效而不予立案，则对权利人显然是不公平的。 与法院不应主动审查、适用执行时效紧密相关的一个问题是，执行时效完成后，应承认债权人仍有权申请执行。如前所述，由于执行时效应当是指执行依据所载的债权人请求权之消灭时效(诉讼时效)，而不应是公法上之执行请求权的时间限制，因此从理论上讲，债权人在取得执行依据后，即使其债权的消灭时效期间届满，或因时效中断而于重新起算的时效期间届满后申请强制执行，执行法院仍然应当依债权人的申请予以执行，而不得直接予以驳回，但债务人可以主张时效已满，提起异议之诉，以排除其执行力。(14)而之所以应当承认在时效届满后债权人亦有权申请执行，主要原因即在于执行时效属于一种实体抗辩事由，法院应在债务人提出主张之条件下予以审查，故在债权人申请执行时，即使表面上看执行时效已经届满，执行法院也没有必要主动审查、适用时效制度对债权人的请求不予执行。对于这种理论，国内有观点认为，其过于偏重当事人主义，在当前我国的民事执行工作中不可能得到认同。因为民事执行工作较之审判工作更偏向于法官的职权，法官在执行的过程中应该对执行名义进行形式上的审查，以确定该执行名义是否有效，是否能够得到执行；并且，“虽然执行名义上所载的国家公权力不应当被否定，但这种国家公权力实际上已经转化为由私人行使的私人权利，是由申请执行人凭借承载其私人权利的执行名义向人民法院申请强制执行，以对其权利进行保护。此时，如果私人不积极行使权利，导致权利超过了保护的时效，反过来又要去法院维护国家公权力，从理论上来说是矛盾的”。(15)这种观点实际上仍然是将强制执行请求权与执行依据所载之私法上请求权相混淆之观念的反映，仍然是对执行时效之性质的一种错误认识：其一，执行时效作为一种实体上的抗辩事由，并不属于执行机关在执行立案时应予形式审查的事项，债权人申请执行时即使表面看已经超过执行时效，但实质上是否超过时效仍有待于进一步的实体审查，故债权人在“超过”时效期间后申请执行的，执行机关无不予立案之理。上述观点将执行时效看作形式审查的事项，与执行时效之性质显然不符。其二，债权人基于执行依据针对执行机关所享有的强制执行请求权之公法上权利，不可能转化为私法上的权利，尽管强制执行请求权也由私人(债权人)予以行使。应注意，由私人来行使的权利与私人所享有的公法上权利是两个完全不同的概念。既然如此，针对私法上请求权而设的执行时效，不可能移转于公法上强制执行请求权而适用。其三，由于执行时效在性质上属于私法上请求权的保护时效，而非公法上执行请求权的时效，故债权人何时申请执行，不存在超过时效问题。债权人申请执行时，如果执行依据所载实体请求权已过时效，则债务人可通过异议、抗辩或异议之诉的方式排除其执行力，但在此之前，执行依据的执行力仍然存在，债权人据以申请执行与执行机关予以强制执行皆属合法行为，故不存在理论上的矛盾问题。总之，由于我国过去的执行理论与实践中对执行时效的含义之理解存在偏差，没有将执行时效的本来含义与公法上的执行请求权之行使区别开来，因而不承认执行时效完后申请执行的合法性。这种处理方法显然是不当的，今后的执行实践中应予以纠正。 与法院不应主动审查、适用执行时效紧密相关的另一个问题是，如债务人认为执行时效已届满，应采取何种方式请求救济以及法院以何种程序予以处理的问题。对于这一问题，大陆法系国家和地区均采取的是由债务人提起异议之诉，请求法院作出判决以排除执行依据的执行力之救济方式。例如，德国《民事诉讼法》第767条规定：“对于判决所确定的请求权本身有异议时，债务人可以以诉的方式向第一审的受诉法院提起。”日本《民事执行法》第35条规定：“债务人对债务名义的请求权存在或其内容有异议时，可以提起请求不允许以该债务名义强制执行的请求异议之诉。”我国台湾地区“强制执行法”第14条规定：“执行名义成立后，如有消灭或妨碍债权人请求之事由发生，债务人得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。”从债务人异议之诉的事由来看，包括消灭债权人请求的事由、妨碍债权人请求的事由、债权不成立之事由以及被执行人非执行依据效力所及之事由等，其中，消灭时效完成即属于消灭债权人请求的重要事由之一。(16)令人遗憾的是，我国民事诉讼法一直未对债务人异议之诉制度作出规定，因而在现有规则之下，执行时效届满而债务人提出时效抗辩的，似乎只能依照《民事诉讼法》第225条规定的执行异议制度和第257条规定的执行终结制度予以处理，即由法院对债务人的时效抗辩进行审查，如认为抗辩成立，则依照第257条第6项“人民法院认为应当终结执行的其他情形”之规定，裁定终结执行。但这种处理程序是不合理、欠科学的，因为第225条所规定的执行异议是针对程序上的问题而设的异议制度，也即当事人或利害关系人认为法院的执行程序存在违法或不当时，可以提出异议以便纠正或撤销该执行行为，而时效制度乃属于消灭债权人之请求权的实体事由，需要通过判决的方式加以认定，而且在很多情况下，债务人的时效抗辩是否有理由、是否存在时效中断的事由、是否存在时效抗辩权之抛弃行为等，其涉及的实体问题相当复杂，不采取诉的方式、不经过言词辩论程序是很难查清的，也不能为双方当事人的实体权利保护提供充分的程序保障。因此笔者认为，未来我国民事诉讼法应当确立债务人异议之诉制度，而对于是否超过执行时效问题，债务人即应当通过异议之诉的方式寻求救济。 三、执行时效届满后债务人同意履行或双方达成和解之效力 执行时效届满后，债务人作出同意履行的意思表示或者与债权人达成履行债务的协议时，对于执行时效有何影响?或者说执行依据中所载债权的请求力能否得以恢复?对于这一问题，以往的民事诉讼法学和强制执行法学著作较少论及，而根据既有的关于申请执行期间乃债权人必须遵守的申请期间、超过该期间即丧失申请强制执行之权利的主流观点，可当然得出此种情形下将不能再对该执行依据予以强制执行之结论。例如，有学者认为，“超过申请期限的，债权人的债权成为自然债权，不能通过强制执行程序实现，也不能发动执行程序”。(17)或者认为，“申请执行期限届满，权利人未申请执行的，其债权即不受国家强制执行力的保护”。(18)这类观点实际上仍然没有对诉讼上的法定期间与实体上的时效制度进行区分，没有基于执行时效之本质去认识和处理问题。笔者认为，如果将执行时效之内容和性质界定为消灭时效(诉讼时效)，则应当根据时效抗辩权之抛弃的相关理论和规则去处理执行时效届满而债务人同意履行或双方达成和解时之法律后果问题。 (一)执行时效届满后的一般效力 解决执行时效届满而债务人同意履行或双方达成履行债务的协议时之效力问题，首先有必要对执行时效届满后的一般法律效力进行界定。而由于执行时效在性质上属于诉讼时效，故执行时效届满后的一般效力实际上也就是实体法领域所规定和探讨的诉讼时效届满时的一般效力。 关于诉讼时效届满后发生何种法律效力，主要有三种不同的学说和立法例：(19)一是实体权利消灭主义，即诉讼时效完成后，实体权利本身归于消灭。例如《日本民法典》第167条规定：“债权，因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。”二是诉权消灭主义，即诉讼时效完成后，其实体权利仍然存在，仅诉权归于消灭。例如《法国民法典》第2262条规定：“一切物权或债权的诉权，均经30年的时效而消灭。”根据消灭的诉权的性质不同，其中又分离出“胜诉权消灭主义”的观点，即时效届满后，权利人的胜诉权消灭，而实体权利本身并没有消灭。(20)这一观点也是我国过去的主流观点。(21)三是抗辩权发生主义，即时效完成后，权利人的实体权利和诉权均不消灭，但义务人因此而取得拒绝履行义务的抗辩权。例如《德国民法典》第222条第1款规定：“时效完成后，义务人有权拒绝给付。”我国台湾地区“民法”第144条第1款也作了与此相同的规定。 由于胜诉权消灭说具有诸如“胜诉权”概念本身欠缺科学性、不能涵盖适用时效制度的所有领域、与私权性质及私权自治精神相违背等缺陷而受到诸多质疑，并日益显示其不合理性，因而近年来，我国民法学界倾向于采纳抗辩权发生说，其内涵包括如下三个层次：其一，在诉讼时效完成后，并非当然导致请求权消灭，义务人只是取得时效抗辩权，而且法院也不得依职权主动适用时效抗辩权；其二，如义务人主张时效抗辩权以对抗权利人之请求权，则请求权即受到限制，不得行使；其三，如义务人未主张抗辩权或虽主张抗辩权，但又继续履行义务，权利人受领义务人之给付，不构成不当得利，因为债权本体仍未消灭。(22)而随着理论上对诉讼时效法律效力的澄清，我国司法实务界也逐渐接受抗辩权发生说。最高人民法院于2008年颁布的《时效规定》第3条关于“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”之规定，则明确地采纳了抗辩权发生说。(23) 在采抗辩权发生说之条件下，生效法律文书确定的实体请求权的消灭时效即所谓执行时效届满时，同样应当遵循上述规则处理。时效完成后，执行依据中所载请求权并不当然消灭，债务人只是取得时效抗辩权，并可主张该抗辩权以阻止法院的强制执行，但法院不得依职权主动适用时效抗辩权而对执行依据不予执行；如债务人未主张抗辩权，或虽有所主张但又履行了执行依据所载的义务，则债权人的受领不构成不当得利。 (二)执行时效届满后债务人作出同意履行的意思表示之效力 从各国民法理论和立法例来看，在时效完成前，禁止预先抛弃时效利益，但在时效期间届满后，则允许债务人抛弃时效利益或抛弃时效抗辩权。时效利益或时效抗辩权抛弃的法律效果，自债务人方面言之，其不得再以时效完成为由而拒绝给付；自债权人方面言之，罹于诉讼时效的不完全债权，又恢复了请求力，得诉请法院强制履行。(24)时效期间届满后，债务人主动履行债务或者承认债务，是其放弃时效利益最为普遍的表现方式；但就债务人在时效完成后履行债务即不得请求返还的根据而言，理论上可解释为实体权利在时效完成后尚属存在，或解释为请求权消灭但受偿权存在等，而不必将之视为一种“放弃时效利益”的方式，故应予解决的问题主要在于时效完成后之债务承认的性质及法律要件问题。(25)广义上讲，时效期间届满后，债务人对于债务的承认，可分为两种情形：一是单纯承认债务的存在，但没有明确作出同意履行债务的意思；二是不仅承认债务的存在，而且具有愿意履行债务的意思。而从债务承认是否为债务人单方面作出而言，这两种情形中又都可再分为两种情形：一为债务人单方对债权人作出承认；二为债务人与债权人对债务重新予以确认或达成新的履行债务的协议。无论在哪种情形下，如果能够认定债务人放弃了时效抗辩权，则均发生债务从自然债务转为完全债务、债务人不得再行使时效抗辩权拒绝给付之法律后果。就执行依据所确定的请求权而言，其时效(即执行时效)期间届满后，债务人对债务的承认也可能包括上述几种情形，从而产生放弃时效抗辩权的法律后果，此时应仍然可对执行依据所载请求权予以强制执行，而债务人不得援引时效抗辩权拒绝给付。从《时效规定》第22条所作“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”之规定来看，也应当作此种解释。不过，国内民法学者在对这一条款进行解释时，基本上都是从债权人之请求权被执行依据确定之前的角度加以说明，而没有指出和论证执行依据所载请求权应同样适用《时效规定》第22条之规定。笔者认为，既然《时效规定》第13条将“申请强制执行”作为诉讼时效中断的事由之一，从而将执行时效作为诉讼时效来看待，那么执行依据所载请求权在时效届满后，债务人放弃时效抗辩权的，应同样有《时效规定》第22条之适用，即此时债权人之请求权恢复请求力，在债权人提出请求时，法院应当予以强制执行。但在适用这一条款来界定执行时效届满后债务人放弃时效抗辩时的法律后果时，仍有诸多问题有待澄清，而且涉及与其他相关法律规定之适用的协调问题。 1.放弃执行时效抗辩权是否以债务人知道或应当知道其享有该权利为要件 从《时效规定》起草者的解释来看，放弃时效抗辩权的行为从性质上讲属于单方意思表示行为，而“意思表示之成立，须有外部之表示行为及内部之行为意思及表示意思”，(26)因此，债务人放弃诉讼时效抗辩权，须有放弃诉讼时效抗辩权的内心效力意思，换言之，债务人应知道诉讼时效完成、其享有诉讼时效利益，否则，在债务人不知其有利益和权利的情形下，不能称其外部表现行为为放弃权利或利益的行为。(27)然而，在现实生活中不得不承认的事实是，债务人于时效期间届满后履行其债务或者同意履行其债务，多数都是在并不知晓时效完成的情况下发生的。将债务人“明知时效完成”作为放弃时效利益的要件，就使得时效利益放弃行为在实际生活中极难发生，因为长时期欠债不还的债务人通常不讲信用或者缺乏清偿能力，如其明知因时效完成而可以不再履行债务，则其主动放弃时效利益的可能性极小；而且，即使作出债务承认的债务人明知时效完成，但如其事后反悔，则债权人根本无法证明债务人主观上的“明知”时效完成的事实。(28)这样一来，就难以达到时效抗辩权之放弃制度对债权人保护的目的。所以，即使以“债务人知道时效之完成”作为放弃时效抗辩权的一个要件，在认定上也不宜以债务人“明知”为要件，而应当采取推定的技术，即时效届满后，如债务人有同意履行的表示，则一般应推定其知道届满的事实。正因为如此，《时效规定》的起草者也认为，一般而言，债务人在诉讼时效期间届满的情形下仍表示同意履行该债务的，应推定其知道诉讼时效期间届满的事实、具有放弃诉讼时效抗辩权的内心效力意思。如果债务人在作出前述承诺的情形后，确有证据证明其无放弃诉讼时效抗辩权的内心效力意思，则不能认定债务人放弃诉讼时效抗辩权。(29) 基于上述原理，执行时效届满后，债务人作同意履行的意思表示时，原则上应推定债务人知道时效届满的事实(尽管在客观上债务人可能不知道)，从而发生时效抗辩权之放弃的法律后果，此时法院仍可就债务人为强制执行。因此，放弃执行时效抗辩权虽仍有必要以债务人知道或应当知道其享有该权利为要件，以体现对债务人之内心效力意思的尊重，但该要件的证明应主要取决于债务人的反证，即债务人应提出反证以推翻其知道时效届满之推定，而不是由债权人就债务人主观上知道时效届满的事实进行证明，但债权人应当对债务人在时效届满后有同意履行的行为加以证明。 2.债务人作出同意履行义务的意思表示之认定 时效期间届满后，债务人作出同意履行的意思表示的，即发生时效抗辩权之放弃的法律后果。而诉讼时效期间届满之后，债务人未明确表示同意履行债务，仅仅承认债务存在的事实(例如债务人在债权人发出的催款函上签字或盖章，但未明确表示同意履行债务)，其法律效力如何则存在争议。此时的承认债务是否构成时效抗辩权之放弃，有肯定与否定两种见解。肯定说认为，承认债务可视为债务人抛弃时效抗辩权之默示的意思表示，从而不得再主张时效抗辩权；否定说认为，应当对承认债务与同意履行加以区别，只有在债务人作出同意履行的意思表示时才能构成时效抗辩权的放弃。(30)从《时效规定》第22条的规定来看，采取的是否定说，其主要理由在于：放弃时效抗辩权制度的价值取向应侧重对债务人的保护，故时效抗辩权之放弃的认定条件应相对严格，即只有债务人同意履行已过时效期间的债务才能构成时效抗辩权的放弃；债务人对该债务仅为承认，并不能表明其同意履行该债务和放弃诉讼时效抗辩权。(31)对于这一规定及其解释，有学者认为其并不妥当，因为时效抗辩权之抛弃的制度价值并非仅侧重于保护债务人，而是平衡保护双方的利益，而且在以往的司法实践中，债务人承认债务时，法院一般也是从这一事实推断出其有抛弃时效抗辩权的意思表示。(32) 笔者认为，债务人“同意履行债务的意思表示”应包括明示方式和默示方式。明示方式是指债务人在时效期间届满后以口头或书面等方式明确地向债权人表达同意履行义务的意思，而默示方式是指债务人虽未明确表明同意履行义务，但从债务人承认债务等行为或事实中可推断出债务人有同意履行的意思。《时效规定》第22条中虽然表述的是“作出同意履行义务的意思表示”，但显然不应将该内容理解为仅仅限于明示方式。时效届满后债务人有签收催收债权的文书、发出承认债务的通知等承认债务的事实时，均不妨认定债务人有同意履行的意思，从而发生时效抗辩权之放弃的法律后果。(33) 就执行依据所确定的请求权而言，上述制度原理同样应当是适用的。在执行时效届满后，债务人明确作出同意履行的意思表示时，应发生放弃时效抗辩权的法律后果。债务人虽未明确作出同意履行的意思表示，但有承认债务的事实时，如无相反意思，应推定其同意履行债务，亦构成时效抗辩权之放弃。从理论上讲，执行时效届满后债务人承认债务的情形主要包括以下几种：(1)债务人主动向债权人承认其债务，这实际上是债务人单方对原债务的重新确认，此时即使其承认的表示中没有明示“同意履行债务”的意思，鉴于其主动承认债务之行为的目的，当然应推定其有此意思。(2)债务人经债权人主张债权或者为债务履行催告而承认其债务，只要其债务承认中不包含相反意思(例如明示其“虽承认债务的存在，但不同意履行债务”)，则应推定其同意履行债务。因为，债权人的包括债务履行催告在内的主张权利的行为，已表明其行使权利的立场，对此，债务人如欲对抗，则要么不予理睬，要么明确表示不履行债务，如其经催告而为债务承认且无相反意思，则当然应推断其有愿意履行债务的意思。(34)(3)债务人为执行时效期间届满的债务提供担保。此时，即使没有明确的同意履行债务的表示，但该提供担保的事实，足以认定债务人有愿意履行已过时效期间的债务之意思。 需注意的是，执行时效届满后，债务人同意履行的意思表示，既可以在执行程序开始之前为之，也可在执行程序中为之，都可发生时效抗辩权之放弃的法律后果。就前者而言，执行时效届满而债权人未申请强制执行，但债务人向债权人表明同意履行义务，此时即构成时效抗辩权之放弃，执行时效期间从债务人同意履行义务之日重新开始计算，法院应根据债权人的请求对执行依据予以强制执行。就后者而言，执行时效届满后债权人请求执行时，基于前文讨论的理由，法院不应主动审查、适用时效制度，而仍应启动执行程序，如债务人提出时效抗辩，则法院不能强制执行，但如债务人不仅未提出时效抗辩，反而向债权人表明同意履行义务的，则应构成时效抗辩权之放弃，之后如债务人反悔并以执行时效期间届满为由进行抗辩的，法院应不予支持。 (三)执行时效届满后双方对债务重新予以确认或达成新的履行债务的协议之效力 从实体法的规定和理论探讨来看，诉讼时效届满后，债务人放弃时效抗辩权、作出同意履行的意思表示，既可以是债务人单方向债权人作出，也可以是以协议方式确认。也就是说，放弃时效抗辩权的行为在性质上虽然属于单方意思表示行为，无须以协议为之，但如果当事人通过协议确认抛弃的意思表示，亦未尝不可。“依当然解释，在债务人单方放弃诉讼时效抗辩权时，尚且确认其有效性，那么，在当事人双方以契约的方式放弃诉讼时效抗辩权时我们自应也确认其有效性”。(35)据此，《时效规定》第22条关于“一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示”之规定应包括双方达成自愿履行义务协议的方式放弃时效抗辩权。不过在我国民法理论界，对于双方以协议对原债务重新予以确认之情形，应认定为放弃时效抗辩权，对此一般没有什么争议，但对于双方就原债务的履行达成对原债务内容有所改变的新的协议之效力问题则存在争议，有的认为属于时效抗辩权之放弃，(36)有的则认为构成新的债务。(37) 就执行依据所确定的债务而言，执行时效届满后，债务人与债权人以协议方式对债务进行确认的，也应认定为时效抗辩权之放弃。具体而言，执行时效届满后，如果双方以协议方式对执行依据所载债务重新确认(即债务人同意履行执行依据所载债务)，则发生时效抗辩权之放弃的法律后果，法院应基于债权人的申请，对执行依据所载债务强制执行；如双方就执行依据所载债务达成新的履行债务的协议(改变了履行期限、履行数量、履行方式等)，也即双方达成了与执行依据所载内容有所不同的“和解协议”，同样会发生时效抗辩权之放弃的法律后果，债权人可基于原执行依据申请执行，法院应予强制执行，但对于和解协议与执行依据所载债权不一致的部分，债务人可基于和解协议提起异议之诉，以排除对超出和解协议之部分的强制执行。 值得探讨的一个问题是，最高人民法院2002年1月30日发布的《关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》之规定是否合理及应否继续适用的问题。该批复规定：“当事人就人民法院生效裁判文书所确定的给付事项超过执行期限后又重新达成协议的，应当视为当事人之间形成了新的民事法律关系，当事人就该新协议向人民法院提起诉讼的，只要符合《民事诉讼法》立案受理的有关规定的，人民法院应当受理。”据此，司法实务界认为，法律文书确定的权利已逾申请执行时效而权利人未向人民法院申请执行，双方又达成和解协议的，应当视为义务人放弃了时效利益，对自然债务达成的协议；如果义务人违反了和解协议的规定未能履行义务，则权利人可以在诉讼时效期间内以对方违约为由向法院起诉。(38)笔者认为，在将“执行时效”的性质界定为诉讼时效之情况下，上述批复之规定及其司法操作的合理性是值得怀疑的，应当废止，理由如下： 首先，该批复是基于2007年修改之前民事诉讼法的规定所作的解释，而当时在立法上和理论上均将申请执行的期限视为法定的诉讼期间、不变期间、除斥期间，没有引入执行时效概念，更没有对公法上之执行请求权与私法上的执行时效(消灭时效)加以区别，故对于超过1991年《民事诉讼法》第219条规定的申请执行期限后重新达成的协议之效力问题，无法利用时效制度的原理加以解释和说明，而双方当事人对义务的履行重新达成协议时，债权人之权利保护又确有必要，故作为权宜之计，只能通过允许重新起诉的方式加以保护。但如果将“执行时效”的性质界定为诉讼时效，则自然应当依据时效制度的原理加以处理。 其次，该新的协议在性质上属于当事人之间的私法上协议(即和解协议)，不具有使执行依据归于无效或加以撤销的效力，也不具有消灭债权人所享有的公法上之强制执行请求权的效力。故在原执行依据仍然存在的情况下，将执行时效届满后当事人达成的和解协议认定为新的债权债务协议，并允许债权人再次起诉，实际上属于对同一债务纠纷允许两次起诉，违反一事不再理的原则，从而违背既判力原理并造成执行依据的混乱。 再次，不能简单地将实体法理论中的“负担新债说”之理论套用和适用于已获执行依据确定的债权债务。未经执行依据确认的债务，已逾诉讼时效而当事人达成新的协议时，无论是将该协议的性质和效力界定为时效抗辩权之放弃，还是认定为构成新的债务，对债权人的起诉和法院的审判没有什么实质性的影响，即债权人均可据以提起诉讼，法院应判决债务人履行相应的义务。但对于已获判决确定的债务，执行时效届满后当事人达成履行债务的和解协议的，则不宜界定为“新的债务”，因为，如果界定为“新的债务”，则自然应当允许再次起诉，且债权人如欲取得执行依据，一般而言也必须再次起诉才能获得，这就会造成两份执行依据的冲突，而这两份执行依据实质上是针对同一债务作出的。因此，对于未经执行依据确定的债务，“负担新债说”虽然可以作出合理的解释，且不会引起诉讼上的难题，但对于已经执行依据确定的债务而言，则在诉讼理论上难以做到自圆其说。 复次，从维护判决的公信力和权威性的角度看，也应当适用时效抗辩权之放弃制度的原理处理上述问题，以维持原生效判决的执行力。作为执行依据的原判决，是合法成立并发生法律效力的判决，其本身没有错误，也没有被撤销，因此，在没有被依法撤销或废弃的情况下，其公信力和权威性应得到充分的维护。 最后，从债权人权利的保护之便利性和节约司法成本、提高司法效率的角度看，执行时效届满后，当事人重新达成履行债务的协议时，亦应当适用时效抗辩权之放弃的原理处理，而不应按照所谓“新的债务”和另行诉讼的方式处理。 四、关于执行时效的中断与重新计算 《执行解释》第28条规定：“申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。”对于此条中所谓“申请执行时效”，基于前文的讨论，其性质和内涵也应当界定为实体请求权的保护时效，而不是执行申请权的存续期间。以此为前提，下文对执行时效的中断与重新计算问题进行探讨。 根据《执行解释》第28条，执行时效的中断事由有4种，即债权人申请执行、双方达成和解、债权人提出履行要求、债务人同意履行义务。至于发生中断事由后重新计算的时间点，《执行规定》第28条使用的是“从中断时起”之表述，显然是不够准确的。(39)发生中断事由时，执行时效的重新起算应当从中断事由终止之时开始，(40)而不是所谓“从中断时起”，否则，如果从中断时起即重新计算执行时效，则可能得出荒谬的结论。例如，债权人提出执行申请时，时效发生中断，如果“从中断时起”开始重新计算时效，则可能出现案件尚处在执行过程中，其时效期间即发生届满的结果，因为从申请执行之时(也即时效中断之时)起，可能已经过2年的时间而案件尚未执行完毕，执行程序仍处于进行中。 就上述4种中断事由而言，债权人提出履行要求与债务人同意履行义务这两种中断事由及其时效重新起算的时间点，主要应依据实体法理论和规则进行认定，而债权人申请执行和双方达成和解这两种中断事由，在认定时则存在一些程序问题需要澄清。 (一)债权人向法院提出执行申请 根据《执行解释》第28条和《时效规定》第13条，债权人申请强制执行的，引起时效的中断。但债权人申请执行之后，可能出现对案件执行完毕、撤回申请、执行终结等不同结果，在这些情形下，执行时效是否都发生中断以及是否重新起算则可能存在疑问。 1.案件执行完毕。通常情况下，债权人向法院提出执行申请时，法院予以形式审查认为符合开始强制执行条件的，即予以立案执行，直到全部执行完毕，债权人的权利得以实现。此种情形下，申请执行虽然具有时效中断的效果，但由于债权人的权利已经实现，双方的权利义务关系消灭，故不存在时效的重新起算问题。 2.债权人撤回执行申请。关于债权人向法院提出强制执行的申请后又撤回申请时能否引起执行时效的中断问题，由于《执行解释》和《时效规定》均未作出明确规定，特别是《民法通则》中对于当事人起诉后又撤诉时是否发生时效中断的效果问题也没有作出一般性规定，因而对于上述情形，在我国民法学界一直存在时效中断说和时效不中断说两种观点。(41)在执行实践中，有人认为此种情况下不能导致执行时效的中断，因为权利人申请执行后又撤回申请的，表明其否定了先前的积极行使权利的行为，放弃了请求法院依法对某一实体权利予以保护的要求，故此时应视为执行时效未中断。(42)这种观点虽然有其合理性，并且与大陆法系国家和地区对此问题的一般处理方法相一致，(43)但毕竟现行《民法通则》和相关司法解释并未作出界定，故无论如何总显得有点底气不足。因此，未来立法或司法解释确有必要对此种情形下是否视为时效未中断的问题作出规定。笔者亦主张，债权人撤回执行申请的，其执行时效应视为不中断，但此时仍需注意以下几点：第一，撤回执行申请后，执行时效虽视为不中断，但如时效期间尚未届满，债权人可再次请求法院强制执行。第二，债权人撤回执行申请的，若主张权利的意思表示已经到达债务人，应认定构成《民法通则》第140条规定的“当事人一方提出要求”和《执行解释》第28条规定的“当事人一方提出履行要求”，从而发生时效中断的效力。第三，债权人和债务人达成和解协议而撤回执行申请的，虽然撤回申请具有不中断时效的后果，但执行时效仍然因达成和解协议而发生中断。 3.法院对执行申请予以驳回。债权人提出强制执行申请后，经过审查，法院认为不符合执行立案的条件(例如不属于该法院的执行管辖)，从而对执行申请予以驳回，是否发生时效中断的效果?对于这种情形，因现行法律和司法解释同样未予规定，故理论上也存在时效中断说和时效不中断说两种观点。笔者认为，此种情况应当引起执行时效的中断，因为，债权人向法院提出了强制执行的申请，即表明其并未怠于行使权利，而是积极地行使权利。 4.依照《民事诉讼法》第257条规定裁定终结执行。《民事诉讼法》第257条规定：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：(1)申请人撤销申请的；(2)据以执行的法律文书被撤销的；(3)作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；(4)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；(5)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；(6)人民法院认为应当终结执行的其他情形。”那么，在上述情形中，除第一种情形上文已予讨论外，其他情形下是否发生执行时效中断的效果?笔者认为，上述第二种情形下，因“据以执行的法律文书被撤销”，执行依据本身即不存在了，故不存在时效中断还是不中断的问题。对于第四种情形，即因“追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡”而裁定终结执行的，也不存在时效中断和重新起算的问题，因为该情形下权利人具有特定性，该权利不能由他人继承。因第三种和第五种情形而裁定终结执行的，当事人的申请执行应具有时效中断的效果，自法院裁定终结执行之日起，执行时效应重新开始计算。因为，在第三种情形下，并不排除在以后发现死亡的被执行人有其他遗产的可能性，而对于第五种情形，也不能排除该公民在以后有其他收入的可能性，故这两种情形下的终结执行，应理解为本次执行程序的终结，而绝不意味着债权人权利的消灭。至于第六种情形，因是一项概括性的规定，故需要根据实践中的具体情况来判断是否发生时效中断和重新起算的问题。 (二)双方达成和解协议 《执行解释》第28条规定，债务人与债权人达成和解协议的，发生执行时效中断之效果。不过笔者认为，达成和解协议时，是否发生执行时效中断之效果，仍有必要作具体分析，而不应一概而论。达成和解协议的表现形式一般有三种：一是申请执行前达成和解协议，二是进入执行程序后达成和解协议，三是执行时效期间届满后达成和解协议。其中，在第三种情形下，并不发生执行时效中断的问题，而是债务人放弃时效抗辩权的问题，其法律后果在前文已作论述。第一种和第二种情形则应发生时效中断的后果，下文分述之。 1.申请执行之前达成和解协议的，发生时效中断。执行时效应当从和解协议约定的履行期限最后一日起重新计算；协议约定分期履行的，应当从约定的每次履行期间的最后一日起分别重新计算执行时效；协议未约定履行期间的，从协议生效之日起重新计算。在此应指出的问题是，从理论上讲，当事人达成和解协议的，并不影响债权人的强制执行申请权的行使，法院在债权人提出申请时仍应予以强制执行，理由有二：其一，正如前文所反复强调的，执行时效是指执行依据中所载私法上权利的保护时效，而强制执行请求权属于公法上权利，不因当事人之间达成和解协议而消灭；其二，即使双方达成了和解协议，但债权人申请执行时，若不提及达成和解协议之情形，法院也无从知晓，故当然应根据债权人的申请予以强制执行，但债务人得以和解协议为根据提起异议之诉(在我国现行规定下可提出执行异议)。 2.进入执行程序后达成和解协议是否具有时效中断的效力。对于执行过程中双方达成和解协议(即执行和解)的效力问题，有人认为，该执行和解“不能引起申请执行期间的中断，而只能引起申请执行期间的中止”。(44)即自和解协议所定履行期限最后一日起连续计算申请执行的期限。(45)其主要依据在于《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第266、267条之规定，即“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行”，“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第219条(注：是指2007年修改前的条文)申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”。笔者认为，《适用意见》的颁布时间较早，其第267条的内容是在将申请执行期间理解为法定的除斥期间而非执行时效(即诉讼时效)期间之旧观念下所作的规定，是与《民事诉讼法》第239条和《执行解释》第28条不一致的过时规定，不能据以解释执行程序中达成和解协议对于执行时效之影响问题。申言之，在确立执行时效理论和制度之下，公法上之执行申请权本身并不存在期限限制问题，但是执行依据中所载请求权则存在时效问题，而双方达成和解协议的，即属于时效中断的事由之一；既然如此，《适用意见》第267条即无再予适用的余地。另者，《执行解释》第27条规定了执行时效的中止问题，而双方达成和解协议也不属于该条所规定的时效中止的事由。 根据《执行解释》第28条的规定，执行程序中双方达成和解协议时，具有执行时效中断的效力，但这一规则的适用，仍然有必要针对达成和解协议时法院对本案执行程序之处置方式的不同而作具体分析，因为，法院对执行程序的处理方式不同对于时效重新计算的时间点有重要影响。具体而言，关于双方达成执行和解后法院对本案的执行程序应如何处置的问题，《民事诉讼法》第230条并未作出规定，而仅仅是规定执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章；申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《适用意见》和《执行规定》等司法解释也未对此种情形下本案执行程序应如何处理进行规定。而在实践中，各地法院的做法不一，有的法院动员申请执行人申请暂缓执行，有的法院将执行和解按执行中止处理，有的法院则按执行终结处理。(46)还有很多法院的做法是，在执行和解协议签订后，即不再对该案执行，而视和解协议的履行情况再决定下一步的措施。(47)然而，从理论上讲，在达成执行和解时，法院对本案执行程序是采取中止执行或暂缓执行的方式处理，还是予以终结执行或执行结案，其时效中断之效力的认定是存在区别的。 债权人申请执行后，案件进入执行程序，则执行时效一直处于中断状态；即使案件因某种原因而中止执行的，执行时效也仍然处于中断状态，时效期间并不重新开始计算。所以，达成执行和解协议时，如果法院采取裁定中止执行(或暂缓执行)的方式处置本案执行程序，则由于此前的申请执行行为已经使执行时效一直处于中断状态而未重新开始计算，故“双方达成和解协议而使执行时效发生中断的效果”实际上无从发挥作用。法院裁定中止执行后(或予以暂缓执行后)，基于前文讨论的执行时效理论，债权人可随时申请恢复执行；但是，债权人在和解协议约定的履行期间尚未届满时请求恢复执行的，债务人可以提出异议之诉(或提出抗辩)以排除执行；和解协议约定的履行期间已经届满，债权人请求恢复执行的，法院应予以强制执行，但债务人如果已经按照和解协议的约定履行了全部或部分义务，则债务人可以提出异议之诉(或提出抗辩)以全部或部分排除强制执行。 达成执行和解协议后，如果法院以终结执行或执行结案的方式处理本案执行程序，那么，因“申请执行”而中断的执行时效虽然自法院对本案执行程序予以终结执行或执行结案时起而重新计算，但达成和解协议使得执行时效再次发生中断。在此情况下，债权人申请恢复执行原法律文书的，其执行时效应当从和解协议约定的履行期限届满之日起重新开始计算。债权人如违背和解协议的约定而申请执行，债务人可提出异议之诉(或提出异议)以排除执行。 近5年相关研究文献精选： 1.乔宇：论申请执行时效的适用程序——兼谈权力分工语境下的审执分立，《法律适用》，2013（4） 2.徐洁：论诚信原则在民事执行中的衡平意义，《中国法学》，2012（5） 3.栗峥：中国民事执行的当下境遇，《政法论坛》，2012（2） 4.占善刚：对我国民事申请执行期间制度的初步检讨——以《民事诉讼法》第219条的修改为对象的分析，《南京师大学报(社会科学版)》，2011（1） 5.肖建国：中国民事执行立法的模式选择，《当代法学》，2011（1） 6.田大农，刘志龙：建立分段集约化的执行案件流程管理制度，《人民司法》，2010（19） 7.赵秀举：论现代社会的民事执行危机，《中外法学》，2010（4） 本文作者转载记录： （1978年以来《复印报刊资料》法学类刊） 1.刘学在：日本消费者团体诉讼制度介评，《诉讼法学、司法制度》，2014（3） 2.刘学在：交通事故损害赔偿所涉疑难诉讼问题初探，《诉讼法学、司法制度》，2007（3） 3.赵钢，刘学在：关于修订《民事诉讼法》的几个基本问题，《诉讼法学、司法制度》，2004（7） 4.刘学在，胡振玲：我国法院企业化倾向之检讨，《诉讼法学、司法制度》，2003（1） 5.刘学在，胡振玲：论司法权与行政权的十大区别，《诉讼法学、司法制度》，2003（4） 6.胡振玲，刘学在：略论诉之预备合并，《诉讼法学、司法制度》，2000（10） 7.刘学在：我国民事诉讼处分原则之检讨，《诉讼法学、司法制度》，2001（2） 注释： ①参见谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第179页；李浩主编：《强制执行法》，厦门大学出版社2004年版，第207页；江必新主编：《民事执行新制度理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第128页；王娣主编：《强制执行法学》，厦门大学出版社2011年版，第109页。 ②参见柴发邦、江伟、刘家兴、范明辛：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，第430页；另参见前引①江必新主编书，第129页。 ③参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第102页。 ④《苏俄民事诉讼法典》，梁启明、邓曙光译，法律出版社1982年版，第119页。 ⑤[苏]阿·阿·多勃罗沃里斯基：《苏维埃民事诉讼》，李衍译，法律出版社1985年版，第453页。 ⑥1997年制定的《俄罗斯联邦执行程序法》第14条不再区分不同性质的当事人而规定不同的申请执行期限，但对于不同机关制定的执行依据，仍规定了不同的申请执行期限。参见《俄罗斯联邦民事诉讼法执行程序法》，张西安、程丽庄译，中国法制出版社2002年版，第191页。 ⑦参见前引②柴发邦等书，第430—431页；程延陵、杨荣新、刘家兴、赵惠芬、唐德华、成城：《民事诉讼法试行问题探讨》，法律出版社1985年版，第232—233页。 ⑧参见杨荣新主编：《新民事诉讼法释义》，北京出版社1991年版，第251页；柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第447页。 ⑨占善刚：《对我国民事申请执行期间制度的初步检讨》，载《南京师大学报(社会科学版)》2011年第1期，第39页。 ⑩参见前引③，第5页。 (11)参见黄松有主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改的理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第156页；刘璐：《民事执行重大疑难问题研究》，人民法院出版社2010年版，第20页。 (12)从法律术语之使用的科学性角度讲，消灭时效较之诉讼时效更为准确、严谨。因为诉讼时效的用语明显体现了诉讼法上的法律后果，带有一定的公法色彩，而实际上提起诉讼，或者说起诉权这种公法上之权利的行使，恰恰是没有时效限制的；时效制度在本质上是私法上的一项制度，诉讼时效之用语不能体现时效制度的本质；而且，在仲裁程序和强制执行程序中同样会适用时效制度，此时使用诉讼时效之用语明显地不够确切。 (13)参见前引(11)黄松有主编书，第156页；前引①江必新主编书，第173—174页；郭兵主编：《强制执行论》，人民法院出版社2010年版，第172页。 (14)参见前引③，第103页。 (15)前引①江必新主编书，第129页。 (16)参见前引③，第191页。 (17)前引①王娣主编书，第117页。 (18)前引①江必新主编书，第174页。 (19)参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第379页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第268—269页。 (20)参见冯恺：《诉讼时效制度研究》，山东人民出版社2007年版，第233页；李群星：《法律与道德的冲突——民事时效制度专论》，法律出版社2011年版，第111页。 (21)参见佟柔、赵中孚、郑立主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第78页；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》(上)，中国政法大学出版社1988年版，第577页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第194页。 (22)参见朱晓喆：《诉讼时效完成后债权效力的体系重构》，载《中国法学》2010年第6期，第80页。 (23)参见奚晓明主编：《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与运用》，人民法院出版社2008年版，第69—84页。 (24)参见前引(22)，第81页。 (25)参见尹田：《论时效利益放弃方式中的债务承认》，载《法学》2010年第8期，第19页。 (26)史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第348页。 (27)参见前引(23)，第366页。 (28)参见前引(25)，第19页。 (29)参见前引(23)，第366页。 (30)参见前引(22)，第82—83页。 (31)参见前引(23)，第367页。 (32)参见前引(22)，第82—83页。 (33)例如，最高人民法院1999年发布的《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》规定：“对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。”据此，债务人承认债务的事实(即在催收债务的通知单上签字或盖章的事实)，应认定为债务人同意履行已过时效期间的债务；而此处所谓“视为对原债务的重新确认”，实质上就是放弃时效抗辩权之法律后果。 (34)参见前引(25)，第21页。 (35)前引(23)，第366页。 (36)参见前引(20)李群星书，第140页。 (37)参见前引(22)，第88页以下。 (38)参见前引(11)刘璐书，第30页。 (39)《民法通则》第140条规定的也是“从中断时起，诉讼时效期间重新计算”，同样存在用语的不准确性问题。 (40)例如德国《民法典》第217条规定：“时效中断后，在中断前已经过的时间不予计算；新的时效自中断终止后重新开始计算。”我国台湾地区“民法”第137条第1款亦规定：“时效中断者，自中断之事由终止时，重行起算。” (41)参见前引(23)，第252、262页。 (42)参见前引(11)刘璐书，第29页。 (43)例如，德国《民法典》第216条规定：“时效因开始执行行为而中断时，如果执行行为因权利人提出申请或者因缺少法律条件而被撤销时，时效视为未中断。时效因申请强制执行而中断时，如果申请未获准许，或者在开始执行行为之前撤回申请，或者根据本条第1款的规定已获批准的执行处分被撤销时，时效视为未中断。”我国台湾地区“民法”第136条第2款规定：“时效因声请强制执行而中断者，若撤回其声请，或其声请被驳回时，视为不中断。” (44)孙永亮：《申请执行期间立法修正之再认识》，载《德州学院学报》2011年第1期，第38页。 (45)前引①王娣主编书，第134页；董少谋：《民事强制执行法学》，法律出版社2011年版，第156页。 (46)前引(13)郭兵主编书，第198页。 (47)参见童兆洪：《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001年版，第157页。标签：诉讼时效论文; 强制执行论文; 法律论文; 申请执行论文; 债权诉讼时效论文; 债权请求权论文; 制度理论论文; 抗辩权论文;