是正当模仿，还是恶意搭车——从丰田诉吉利案看我国商标近似的认定，本文主要内容关键词为：丰田论文,看我论文,近似论文,吉利论文,正当论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2003年中国汽车业最为瞩目的案件莫过于丰田诉吉利商标侵权和不正当竞争案。原被 告双方一方是国际知名企业，一方是本土民族工业代表，大家无不关注吉利的行为是正 当模仿，还是恶意搭便车?随着北京市第二中级人民法院于2003年岁末作出一审判决， 认定丰田图形商标与美日图形商标不近似，上述争议在一定程度上已经尘埃落定。作为 丰田的代理律师，我们认为，本案所反映出的有关商标近似的衡量与判断问题仍值得我 们作进一步的分析和探讨。
2002年10月16日，最高人民法院颁布实施了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若 干问题的解释》，以司法解释的形式对如何在审判实践中判断商标是否近似问题进行总 结和归纳，确立了一系列标准。
1、商标近似的定义：商标近似指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的 字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构近似，或者 其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原 告注册商标的商品有特定的联系。
2、认定近似时的原则：
(1)以相关公众的一般注意力为标准；
(2)对商标进行隔离观察，并分别进行整体对比和要部对比；
(3)应考虑请求保护商标的显著性和知名度。
3、相关公众定义：相关公众指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前 述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
由于丰田诉吉利案的焦点问题之一是丰田图形商标与美日图形商标是否近似，且本案 起诉于2002年12月，即该《司法解释》实施之后，因此，在本案审理过程中，无论是法 官还是双方当事人律师，均运用上述标准对两商标近似问题进行分析和阐述。本案中反 映出的商标近似性判定的主要问题有：
一、相关公众如何界定
原告和被告为了证明自己的观点，都不约而同地委托调查公司对公众进行调查。实际 上，对调查对象的选择反映了原被告双方对“相关公众”的看法。从调查对象的选取来 看，原告和被告均认为，本案中的相关公众应当包括有车族、有具体买车计划的潜在消 费者和尚无具体买车计划的普通公众。
然而法院并未认可原被告双方对“相关公众”的定义。一审判决对相关公众作了如下 界定，“本案中，相关公众应包括有购买计划的潜在消费者、正在实施购买行为的消费 者、购买后的消费者和使用者以及经销或提供汽车维修和其他服务的经营者。”该界定 表明，法院将“普通公众”排除在相关公众的范围之外。但我们认为，普通公众也是与 汽车有关的消费者，应属于相关公众之列。
首先，潜在消费者的范围是在不断变化的。普通公众虽然目前没有具体的购买计划， 但随着生活水平的提高，经济状况的变化，他们也极有可能作出购车计划，由普通公众 上升为潜在消费者并最终成为有车族。其次，汽车与其他商品不同，各类汽车整日行驶 在道路之上，时时处于流动之中，无论公众是否是有意地接受，各式车标总会时时落入 我们的眼帘，使公众对其日渐熟悉。可以说，对汽车车标的观察、了解绝不可能只限于 有购买计划的消费者和实际的消费者、使用者。即使是没有明确购买计划的普通公众， 也在日常生活中时时接触并日渐熟悉汽车车标。当他们有具体购买计划时，也不可避免 地会参照以往所形成的对汽车品牌的印象。因此，普通公众作为汽车消费的潜在人群， 应当被认为是与汽车这种特殊商品相关的消费者。一审法院明确将上述人群排除出了相 关公众的范畴，显然这样的界定没有考虑汽车这种商品的特殊性和与其他商品的区别之 处，相关公众的界定似乎过于狭窄。
二、进行争议商标对比时应否考虑注册商标在实际使用中的状态
在进行商标近似性对比时，是应当以商标注册证中显示的注册商标图形作为对比的对 象，还是以标注于商品上的实际使用的注册商标图形为对比对象呢?
对此，原被告双方的观点截然相反。原告主张，应当以后者为对比对象，即将丰田车 标和美日车标进行对比。而被告则主张，应当以原告商标注册证中的注册商标图形与被 控侵权车标进行对比。法院最终采纳了被告的观点。我们认为，法院最终采纳的对比方 式并不符合《司法解释》的原意。
《司法解释》第10条规定，认定商标近似时应当以相关公众的一般注意力为标准。相 关公众一般而言并不会看到商标注册证，他们所看到的注册商标是标注于商品上，展示 于广告中的或立体、或平面的鲜活的图案。具体到汽车这一商品，注册商标图形的展示 形态就是立体的车标。如果法院以相关公众的注意力来衡量和对比商标图案，就应当以 实际使用中的车标进行对比。
更何况，商标注册证中的图形一般是平面的、黑白的。但生产者将其应用于商品上， 或进行宣传时，一般而言不可能仍然保持这样的状态。这些注册商标在实际应用时会有 鲜亮的色彩，有时甚至会以立体形象存在。而这些才是相关公众据以识别商品的标志， 也才是侵权者刻意模仿的对象。如果法院判断商标近似时不考虑注册商标在实际使用中 的状态，那么显然不能真实地反映注册商标的情况。
当然，我们也注意到这样一个问题，如果实际使用中的注册商标与商标注册证中的商 标图形不完全一致，是否属于自行改变注册商标的情形。《商标法》第44条规定，“使 用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标(一)自行 改变注册商标的。”我国法律和法规对于何为自行改变注册商标并无任何具体规定。我 们认为，自行改变注册商标具体到图形商标而言应当是指对注册商标图形实质性的变更 ，如将椭圆形变为圆形，将线条的排列、组合进行变化。至于平面图形在立体化过程中 出现的线条粗细自然变化，只要未构成对图形本身的变化，不应当属于自行改变注册商 标的情形，仍应作为注册商标受到保护。
我们之所以对商标对比对象的选取格外关注，是因为这一问题的答案对本案的处理产 生了一定的影响。原告丰田自动车株式会社在商标注册证中的平面图形，其线条外部较 细、内部较粗，内外线条的区别比较明显；而在将该图形制作为立体的车标时，因制作 工艺所限，这种内外线条的粗细对比不如平面图形那样明显，以肉眼来看，基本上粗细 一致。但整体构图并未发生实质性变化。而美日车标的内外线条也恰恰是粗细一致。如 果是以实际使用状态中的商标进行对比，则两涉案商标的相似点就更为突出，如果一审 法院以实际使用状态中的注册商标作为对比对象，商标近似与否的结论恐怕就会有所变 化。
三、如何评价商标侵权中的混淆问题
依据《司法解释》第9条的规定，在判断商标近似与否时，应当考虑该商标是否引起了 混淆。而有关混淆的认定标准为“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源 与原告注册商标的商品有特定的联系。”
对于混淆问题，被告吉利方面的观点是，消费者没有对商品本身产生误认，则未发生 混淆。他们还在庭审中举例说，“买汽车不等于买袜子，谁会把美日车当成丰田车误买 、误购呢?”从媒体对该案的报道来看，众多的媒体也有同样的认识。那么吉利的这一 观点是否正确，对汽车这一类高档商品的混淆问题如何评价和判断，我们对此有不同的 看法。
以《司法解释》的字面含义来看，在判断商标近似与否时，并非以商品本身的误认为 判断标准，而是着眼于商品来源的误认以及商品的来源之间的特定联系。何为商品来源 ?我们认为商品来源并非一个严格的法律概念，从社会公众通常的理解来看，商品来源 似乎可以有两种界定，即或指商品的生产者，或指商品的产地。由于注册商标本身具有 区别不同生产者的作用，故我们理解，《司法解释》中的商品来源解释为商品的生产者 似乎更为妥当。
这样的论述显然还过于抽象，我们仍然结合案件本身来探讨这一问题。吉利律师的观 点是：由于消费者和经营者没有对商品本身产生误认，即没有人将美日汽车当作丰田汽 车购买，则由此可以判断两商标不近似。
结合上述分析，我们认为，吉利律师的观点实际是对《司法解释》的曲解。商品本身 的误认只是一种极端的情况，司法解释并没有要求必须达到商品本身误认的程度才算是 商标近似。只要相关公众看到美日汽车时，误认为美日汽车是丰田公司生产的，或者误 认为美日汽车的生产者与丰田汽车或丰田汽车的生产者有着本不存在的特定的联系，则 两商标就已经达到了近似的程度。
我们认为，商品来源的误认而不是商品本身的误认才是判断商标近似与否的判断标准 ，这一观点对于商标侵权案件的审理极为重要。在我国，相当长的一段时间里，侵权者 对于注册商标以及注册商标商品的侵害还主要是商标假冒和对注册商标的简单变形复制 ，其直接后果是市场上“李逵”与“李鬼”并存，消费者对商品的真伪难辨，最终导致 误认、误购。与这种现实相适应，我国司法体系对于注册商标专用权的保护也主要着眼 于对假冒伪劣产品的打击和查处。实际上，对注册商标的假冒和简单变形毕竟是商标侵 权的一种低级形态，随着我国对知识产权保护力度逐步加大，这种最为明显的商标侵权 方式已经逐渐被更为隐蔽、更为巧妙的侵权方式所替代。如注册与他人的注册商标相同 的企业名称，并在相同商品上单独或突出使用该企业名称；再比如设计与他人注册商标 既相联系又相区别的商标，但在使用这种似与不似之间的商标同时，又巧妙地渲染该商 标或商品与他人注册商标之间的联系，从而引发他人的不当联想。
对于上述“高级形态”的商标侵权行为，相关公众对于此商品和彼商品通常能够作出 识别，尤其是高档消费品，由于本身价值较高，相关公众更不可能出现误认、误购现象 。但相关公众对商品来源的认知却很有可能由于上述有意误导而发生偏差。注册商标本 身的最重要功能是就是区别商品或服务的来源，而对来源的认识产生错误显然是对注册 商标的一种侵害。可见，对于这些更为隐蔽的行为，特别是高档消费品而言，以传统的 “商品本身混淆”的观念来判断侵权与否，已经无法实现对注册商标专用权的全面保护 ，只有同时考虑到商品来源混淆或商品来源联系的情况才能够充分实现对注册商标专用 权的保护。