外资兼并和收购国有企业的若干法律问题探讨——兼谈对我国外资立法的改革和完善，本文主要内容关键词为：外资论文,法律问题论文,国有企业论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文所称外资兼并和收购国有企业，专指外国资本直接通过兼并和收购国有企业的方式输入我国的行为，不包括我国境内已经建立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业对国有企业的兼并和收购行为。
进入本世纪九十年代以来，兼并和收购作为企业产权交易和资产重组的一种重要方式，越来越广泛地为各国政府和私人投资者所采用，几乎形成一种世界性浪潮。在国际投资领域，跨越国境的企业兼并和收购也成为一种新兴的国际投资方式。在我国，江泽民总书记在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告中提出要对国有企业实施战略性改组，“以资本为纽带，通过市场形成具有较强竞争力的跨地区、跨行业、跨所有制和跨国经营的大企业集团。采取改组、联合、兼并、租赁、承包经营和股份合作制、规范破产、下岗分流、减员增效和再就业工程，形成企业优胜劣汰的竞争机制。”这表明，我国也将采取兼并和收购等产权交易和资产重组方式，对国有企业进行战略性改组，以实现国有企业改革的目标。那么，外国资本能否直接兼并和收购我国的国有企业，如果能够，其间又有哪些法律问题应当引起我们的关注并加以妥善处理，本文拟就此进行一番粗略的探讨，并求教于同仁。
一 外资兼并和收购国有企业的市场准入问题
外资能否兼并和收购国有企业的问题，实质上是外资对我国企业产权交易和资产重组市场的市场准入问题。笔者认为，从总体上讲，应当允许外资进入我国的企业产权交易和资产重组市场，兼并和收购国有企业，并且原则上应当在这方面给予外国投资者以国民待遇，其理由主要有如下四点：
（一）外资兼并和收购国有企业有利于加快我国国有企业实施战略性改组的步伐。兼并和收购国有企业，是对国有企业进行战略性改组的一个重大举措。由我国国有企业的结构和现状所决定，可以实行兼并和收购的国有企业的数量相当大，而国内建设资金总量本来就相对不足，国内大部分企业和私人投资者的资金实力也相对有限，所以单纯依靠国内资金来实施对国有企业的战略性改组是不现实的。在此情况下，引入外国资本，允许其参与对国有企业的兼并和收购，无疑有助于尽快完成我国国有企业战略性改组的任务。
（二）允许外资兼并和收购国有企业可以为我国利用外资拓展新的途径和形式。我国传统的利用外资的形式主要是举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。随着改革开放的进一步深入和对外开放的进一步扩大，特别是最近二、三年来，由于对“三资企业”的税收、外汇和进出口等方面的政策作了一些调整，我国利用外资的增长速度出现了减缓的趋势，这要求我们应当拓展利用外资的新途径和新形式，允许外资兼并和收购国有企业当属题中之义。
（三）《关贸总协定缔约国关于与贸易有关的投资措施的决定》已被纳入世界贸易组织的法律框架之中，而该决定要求缔约国给外国投资者以国民待遇。虽然该决定的适用范围仅限于与贸易有关的投资措施（TRIMs），并非全部投资措施，但是，以发展的眼光看， 它则反映了世界贸易组织在外国投资者待遇问题上的一种法律走向。我国现行外资立法给予外国投资者的待遇严格地讲是一种最惠国待遇，其中有高于国民待遇的规定，也有低于国民待遇的规定。我国要加入世界贸易组织，必须在对外国投资者的待遇问题上与其法律要求相衔接。我们完全可以在外资兼并和收购国有企业方面突破现行做法，对其实行国民待遇原则。
（四）在实践中，我国已有个别地方宣布有条件地对外资开放国有企业兼并和收购市场。据报道，最近，广州产权拍卖行负责人在该市首次举行的破产国有企业整体拍卖会后表示，将在国家有关政策允许的范围内，允许并欢迎外资参加竞投破产国有企业。这表明，我国国有企业改革的实践已经向外国投资者打开了兼并和收购之门。
但是，笔者同时认为，我们又不能笼统地谈论对外资开放国有企业的兼并和收购市场这一问题，出于对国家主权、国家经济安全和国家经济发展的客观需要的考虑，必须对外资可以兼并和收购的国有企业的范围有一个科学、合理的界定。外资兼并和收购国有企业的范围原则上应与《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及国家对外商投资产业指导目录的有关规定保持一致，应服从国家关于国有企业改革的总体安排和部署。这样，既可以照顾到与现行外资立法的统一性和协调性，又符合国家经济发展的整体利益和长远利益。
二 被兼并和收购企业国有资产的价值评估问题
尽管最近几年来，由于国家强化了对国有资产的监督管理工作，国有资产流失的势头得到了一定程度的遏制，但是，通过包括兼并和收购等产权交易形式造成国有资产流失已经成为国有资产流失的一个新途径。在外资兼并和收购国有企业的过程中，这一问题同样存在，而且在如下两个方面可能显得尤为突出：
一是原国有企业所拥有的专利、商标和商誉意识普遍比较淡薄。即使是在新的会计制度下，许多企业会计帐簿中的无形资产科目都只反映了该企业土地使用权的价值，而对企业所拥有的专利、商标和商誉等无形资产的价值未作任何记载。从已经进行的产权交易和资产重组实践来看，大多数情况下也没有将专利、商标和商誉等无形资产的价值计入企业总资产价值之中，从而导致这一部分国有资产流失。
二是原有企业所拥有的技术人才资源的价值问题，这实质上是涉及到技术含量高的劳动力的价值问题。由我国原有的人才培养体制所决定，我国劳动力的生产和再生产成本不单是劳动者个人的投入，其中相当一部分是靠国家投入，尤其是技术人才的培养更是如此。因此，技术含量高的劳动力的价值构成中应当包含一部分国有资产的价值。但从已经进行的产权交易和资产重组实践来看，几乎没有一例将该部分价值计入企业总资产价值之中的，这同样属于国有资产的流失。
为了保证国有资产的完整、安全，避免国有资产的流失，在外资兼并和收购国有企业的过程中，尤其需要加强资产评估的管理工作，按照国际惯例和国际通行做法对被兼并和收购的国有企业进行资产评估。
三 兼并和收购协议的中方主体问题
从实践来看，在内资兼并和收购国有企业的协议中，作为企业产权出让方的往往是企业的上级主管部门，有些甚至是当地政府。从理论上讲，政府及其所属部门代表国家行使国有资产所有权，因此，实践中的这种做法无可厚非。但是，笔者认为，在外资兼并和收购国有企业的协议中，政府及企业的上级主管部门却不宜作为产权出让的主体，否则，容易引起协议双方对协议的有关法律问题发生认识上的分歧，而这种分歧可能主要发生在以下三个方面：
（一）在协议的法律性质方面。如果以政府或其所属部门作为协议的中方主体，那么，外国投资者乃至外国政府就可能将此协议看着是一种国家契约（State Contract）。而对于国家在国家契约中的义务与责任问题，发达国家与发展中国家向来存有分歧。发达国家基于保护其投资者的利益，一般主张国家在国家契约中应承担国际法上的义务与责任；而包括我国在内的发展中国家则持相反的观点，认为外国私人投资者不具有国际法的地位，从而其所签协议不具有国际法的效力，因此作为协议一方主体的国家不应当负国际法上的义务与责任。
（二）在协议的法律适用方面。与上述第一点相联系，发达国家认为，国家契约的契约义务具有国际性，在契约关系上，就应当排除国内法的适用，从而，违反契约的国家一方，不管是出于什么目的，都是违反国际义务，都是国际法上的违法行为，国家应承担国际法上的责任。而发展中国家则认为，国家同外国人的契约必须服从该国国内法的规定，基于契约的各种交易和法律行为，应绝对地、排他地接受国内法的管辖。
（三）在协议纠纷的解决方面。如果由政府或其所属部门作为协议的中方主体，那么，一旦发生纠纷，外国投资者乃至外国政府就可能将此纠纷认定为国家与他国国民之间的投资纠纷，从而要求依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》，将纠纷提交解决投资争端国际中心（ICSID）调解或仲裁。而如果协议的中方主体是中国的经济组织， 那么，因协议发生的纠纷就不可能寻求这种解决方式了。
为了避免发生上述分歧，笔者认为，较好的办法是，由国有资产投资经营公司或其他经政府或其所属部门授权的经济组织作为中方主体，与外国投资者签订兼并或收购国有企业的协议。
四 兼并和收购协议的法律适用问题
外资兼并和收购国有企业的协议在中国境内签署，又在中国境内履行，理所当然地应当接受中国法律的管辖和约束。也就是说，这种兼并和收购协议应当象中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同那样，强制适用中国法律。但兼并和收购协议本身不涉及合同法、投资法的问题，往往还涉及竞争法的问题。从国外的立法情况来看，大多把“可能损害有效竞争”的兼并和收购行为作为垄断行为在《反垄断法》或其他竞争法中加以严厉禁止。我国目前尚未出台《反垄断法》，已有的《反不正当竞争法》又未对兼并和收购行为做出相应的规定，因此，兼并和收购协议涉及我国竞争法的可能性尚不存在。但是，由于美国和欧洲联盟都通过立法或判例的形式确立了自己竞争法的域外效力制度，也就是发生在本国境外而为本国竞争法所禁止的垄断行为，如果对本国的竞争秩序构成了妨碍，则要接受本国竞争法的法律管辖。虽然我们不能承认外国竞争法的域外效力制度，但是不难想象，一份外资兼并和收购国有企业的协议因违反外国投资者所在国的竞争法，而得不到其本国政府的承认，在客观上势必直接影响到该协议的具体履行。故此，笔者认为，我们应当以务实的态度来解决这一问题，似有三点措施可资采取：一是在签订协议之前应对外国投资者所在国的竞争法有一定的了解；二是要求外国投资者确认其兼并和收购行为并不违反本国竞争法；三是要求外国投资者承担因其兼并或收购行为违反本国竞争法而致使兼并和收购协议不能正常履行的责任。
五 外资兼并和收购国有企业对外资立法提出的新要求
外资兼并和收购国有企业所遇到的法律问题，再一次暴露了现行外资立法的局限性，主要有如下三点：
（一）现行的外资立法只涉及中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业三种外商投资形式，对于一些新的外商投资形式，比如BOT投资形式、外商投资股份有限公司、外资兼并和收购内资企业等，均 不能适用。也就是说，现行的外资立法存在一定的法律调整盲区。
（二）尽管外商投资的具体组织形态同内资企业一样，也有公司、合伙和独资企业之分，但是我国现行的外资立法却对外商投资的具体组织形态作了一些不同于《公司法》、《合伙法》的规定，这与《关贸总协定缔约国关于与贸易有关的投资措施的决定》所确立的对外国投资者实行国民待遇的原则和世界贸易组织未来的法律走向是不太相符合的。
（三）现行的外资立法是按照外商投资的具体组织形态分别制定《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，而这三个法律的内容既存在大量的重复，又有一些不必要的差异，使得我国的外资立法缺乏应有的统一性和协调性。
较长一段时间以来，学术界就有不少专家学者呼吁改革和完善现行的外资立法。笔者认为，随着对外开放的进一步扩大，外商投资形式的更加多样化，特别是外资对国有企业兼并和收购行为的出现，使得对现行的外资立法进行改革与完善已经成为当务之急了。具体地讲，要尽快制定统一的《外商投资法》，以取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》。根据世界上其他国家外资立法的一般做法，我国将来的《外商投资法》主要应规定以下若干方面的内容：
1.外资的定义和具体形式；
2.对外国投资者的待遇原则；
3.外资投向的原则和范围；
4.外资的审查标准、审查机构和审查程序；
5.对外资的鼓励与优惠措施；
6.对外资原本、利润及其它合法收益自由汇出的保证；
7.征用外资的条件与补偿；
8.投资争议的法律适用和处理投资争议的程序。
至于外商投资的具体组织形态，应与内资企业一样统一适用《公司法》、《合伙法》或其他企业组织法。
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