斡脱：蒙元时期民事制度的一个创新，本文主要内容关键词为：民事论文,时期论文,制度论文,斡脱论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]K247 [文献标识码]A [文章编号]1000-5110(2003)05-0035-06
近来随着对蒙元时期商业的研究的深入，研究者越来越对蒙元时期商业活动中的主要 活动者回回商人加强关注。[1]在回回商人的研究中，研究者们也加强了对回回商人中 的特殊群体——斡脱商人的研究。[2]在这些可喜的、颇有见地的研究中，笔者发现由 于对元代斡脱的理解出现不准确和歪曲，导致了很多结论看起来十分正确，但却难有说 服力。对元代商业活动的研究，必须或者说其核心应该是对蒙元时期特有的现象——斡 脱进行研究，这是不能否认的现象，也是治蒙元时期商业史者所共识的。但由于斡脱的 地位和研究的难度，加上它的含义的复杂，所以对它进行再一次考察是十分必要的。( 注：因为对斡脱的研究在日本也有不少力作.在中国，最为有力度、可谓奠基性的力作 解放前翁独健先生的《斡脱杂考》，《燕京学报》，第二十九期，1941.)为了更好的研 究斡脱，本文将从斡脱在蒙元时期的语义和引申义及从民法上看它是什么民事关系入手 来探讨。因为对这些问题的研究将对理解斡脱在商业中的作用产生十分重要的影响。
一、蒙元时期“斡脱”的语义辨析
为了对斡脱更好的理解，从它在蒙元时期的“意义”上进行解释是十分必要的。因为 任何语汇，当它进入社会生活后，人们在使用时往往把自身社会实践活动中的“意义” 赋给它。这样就造成某个词在社会生活中出现多种“意义”。有时这种“意义”会出现 与原来“原始意义”相去甚远，以致当时使用者也不能准确说明它的“原始意义”。可 是在社会生活中，这种“实践意义”和“原始意义”又往往相互交织在一起。特别当后 来者仅能从不完全的信息中来理解它们时，就更易造成很多解释上的问题。蒙元时的斡 脱本来就是一个很特殊的音译品，因为它的真正所指不在这个符号上，并且更大的问题 在于，它不仅是音译品，而且是当时蒙古人用自己的同音词来借指另一个外来词。这两 个词在蒙古人和当时的西域人中各有不同的含义。这样造成现在对其义解释上的困难。 为此本文将从两个方面进行讨论，首先从它的原义上来考察，其次从它的引申意义上来 考察。
(一)“斡脱”本义
对斡脱的原义，近来学者多认为源自突厥语Ortaq的音译。“原义为共同、联合、伙伴 ，穆斯林商人结成商帮，长途贩运，彼此有一种联络组织，自称‘斡脱’，蒙古人也用 此称呼他们”[1]“斡脱，是突厥语Ortaq的音译，原义为‘共同’、‘共同者’，在伊 朗语系的花剌子模方言中则表示‘商人’。花赖子模商人(即回回商人)东来贸易，遂将 表示‘商人’含义的ortaq传入蒙古”。[2]在这里，两位都认为此语来自于西亚对商人 的一种称呼，是为突厥语，原为“共同”之义。对斡脱的本义，笔者认为其本来使用时 就存在蒙古自身使用的和从西亚传入后使用的两种。对此，翁独健在《斡脱杂考》中认 为：“元世以斡脱二字对译之名词凡三种：一为本篇所讨论之元时特种商人；二、为斡 耳朵(Ordu)之异译；三、为陶宗仪《辍耕录》‘喝壶’条之斡脱。”这里，要指出的是 在蒙元时期，西域人的斡脱之词在传入前，蒙古人就有斡脱一词了，意为行帐宫殿，当 时汉文译为斡耳朵、斡儿朵、兀鲁朵或兀里朵等，也有译为斡脱的。《元史》中有“戊 申，升抚州为隆兴府，以昔剌斡脱为总管，割宣德之怀安、天成及威宁、高原隶焉。” [3]这里“昔剌斡脱”是人名。因为在《元史》还有这种证据。“铁哥，姓伽乃氏，迦 叶弥兒人。迦叶弥儿者，西域筑乾国也。父斡脱赤与叔父那摩俱学浮屠氏。”[4]这里 斡脱赤为人名。在同卷中有《斡脱赤传》。下面就更明确了，“刘哈剌八都鲁，河东人 ，本姓刘氏，家世业医。至元八年，世祖驻跸白海，以近臣言，得召见。世祖谓其目有 火光，异之，遂留侍左右，初赐名哈刺斡脱赤。”[5]“薛里温、你里温、斡脱忽赤、 哈剌铁木儿。哈思罕地僧家奴。”[6]这些“斡脱”都是人名。在《元秘书监志》中有 “至正元年四月二十四日，阿鲁秃怯薛第二日，大口纳钵斡脱里有时分。”[7]在至正 刻本《金史》卷首圣旨中有：“至正五年四月十三日，笃恰怗木儿怯薛第二日 ，沙岭纳钵斡脱里有时分”。[8]这里“大口”与“沙岭”具为地名，“纳钵”就是辽 时的“捺钵”，意为行宫。《辽史·营卫志》：“有辽始大，设制尤密，居有宫卫，谓 之斡鲁朵，出有行宫，谓之捺钵”。[9]在《元史》中还有元顺帝至元三年(1337年)七 月丙午，“车驾幸失剌斡耳朵”之记载。[10]这里即是“昔剌斡脱”之另译。所以说， 在蒙古人中，斡脱之词早就有之，当时多用于人名和行营之义。《元史》隆兴府总管昔 剌斡脱这个人盗用官钱，不应为斡脱钱，而应是他在任总管中所贪用的官府之钱。
上面我们分析“斡脱”在蒙元时期蒙古人中固有其词，现在我们来看它的外来意思。 对它在突厥语中的原意，笔者同意是为“伙伴”、“共同者”的含义，但对它在商人中 的称呼，则认为它在西亚当时是专指一些远距离贩卖货物的商人，而不是所有的商人。 也就说在它传入蒙古国前，斡脱就专指一种特殊的商人。当它传入蒙古国后，其含义就 大为丰富了。
(二)“斡脱”的引伸义
斡脱商人在蒙元时期的活动中，由于各种原因，它们的地位很特殊，加上当时往往按 职业划分人户，设立专门机构管理，更导致元代斡脱含义大为丰富，下面来一一考查之 。
1、斡脱在蒙元时期是一种特殊的商业行为。其本质是这种商业活动的资本来源于蒙古 王公贵族，经营者是当时被称为回回人的西域色目商人。这种商业的经营途径主要有两 种：一种为放高利贷；另外一种为远距离贩卖货物。“或自转货与人；或自多方贾贩； 或诈称被劫而责于州县民户(徐霆疏)”。[11]元代徐元瑞著的《吏学指南》“斡脱”条 下有：“谓转运官钱，散本求利也”，“见赍圣旨、令旨，随处做卖买之人”。[12]在 元代，与此相似还有“规运，谓以官本营利者。”[12]但应注意的是，规运的范围大于 斡脱，因为后者的主体是特殊人群，即西域商人中经营斡脱者，后者为所有经营“官本 ”的人。在元世祖时，由于长年征伐，为解决军费，国家开始大规模经营“官本”商业 ，这当中最有名的是和买，和卖。《元史·卢世荣传》有：“于泉、杭二州立市舶都转 运司，造船给本，令人商贩。官有其利七，商有其三。”“中书省奏立规措所，秩五品 。所司官吏，以善贾者为之”。[13]在元代，国家经营商业，多是由国家出资本，具体 由擅长商业之道的商人来行商。这样，斡脱一词在商业上成为一种特殊的商业行为。
2、斡脱商人，指蒙元时期从事“斡脱”商业活动的特殊商人群体。在蒙元时期，并非 所有的西域商人都从事斡脱商业活动。在中国，很多商人是不从事斡脱商业的。《元史 ·食货志·商税》：“世祖中统四年，用阿合马、王光祖等言，凡在京权势之家为商贾 ，及以为官银卖买之人，并令赴务输税，入城不吊引者同匿税法”。[14]这说明在京的 富商大贾不都是经营斡脱的。那些从事自营的西域斡脱商人不是上面1、所指的斡脱商 人。这一点我们可以从《史集》中得到证实，“这时，某些斡脱用自己的钱买了几套包 括锁子甲、甲胄和兵器的军械，某些斡脱买了几匹好马，他们把这些东西运送到阿八哈 汗处。”[15]
3、斡脱户，元代专门从事斡脱商业活动的特殊人户。在元代，政府往往按职业和民族 成份划分人户，不同的人户有不同的权利和义务。为此，元代专设了一种人户称为斡脱 户。《元典章·户部·户计·籍册》中有：“斡脱户，见奉圣旨、诸王令旨，随路做买 卖之人。钦依先帝圣旨，见住处与民一体当差”。[16]它与回回户是分开并列的，因为 下一条就是“回回畏兀儿户。”这在《元通制条格》中也一样，“诸斡脱户，见赍圣旨 、诸王令旨，随处做买卖之人。钦奉先帝圣旨，见住处与民一体当差”。[17]在《元史 》中也有“于本路不以是何投下当差户计，及军站人匠、打捕鹰房、斡脱、窑冶诸色人 等户内，每一百户内取中户一名充役，与免本户合着差发，其当户推到合该差发数目， 却于九十九户内均摊。”[18]所以在元代斡脱商人成为一种特殊户。作为一种特殊户， 其职业是从事商业活动，在对国家赋税上，与僧、道、儒、也里可温、答失蛮一样不必 负担差役。
4、斡脱钱，指蒙元时期斡脱商人所放贷的一种高利贷资本。这是蒙元时期斡脱商人所 进行的商业活动中影响最大、最坏的商业行为，以致斡脱成为高利贷的同义词。过去对 斡脱的研究多集中在此。《黑鞑事略》中就有：“或贷之民而衍其息，一锭之本，展转 十年后，其息一千二十四锭。”[11]“斡脱钱者乃斡脱等所营之钱债，以其母钱之来源 为政府公家或王庭帝室，故又称斡脱官钱。至于所谓‘行使斡脱’，‘行运斡脱’，或 ‘为斡脱’等之‘斡脱’皆‘斡脱钱’之简称。”这里，“行使斡脱”、“行运斡脱” 、“为斡脱”不等于斡脱钱，因为在蒙元时期，斡脱钱是一种专门由借贷关系产生的高 利贷资本专称，其名来源于这种钱的放贷者是运营斡脱的商人。在蒙元时期“行使”、 “行运”斡脱的商业行为有很大部分是贩卖货物，这包括有一般商品和特殊商品，如珠 宝和香料等。《元史·卢世荣传》就有“于泉、杭二州立市舶都转运司，造船给本，令 人商贩，官有其利七，商有其三。”[13]在《食货志》中就更明确了“官自具船，给本 ，选人入番，贸易诸货。其所获之息，以十分为率，官取其七，所易人得其三。凡权势 之家，比不得用已钱入蕃为贾，犯者罪之，仍籍其家产之半。”[19]《元典章》中有“ 斡脱每货物纳税钱”。[20]此外在“禁买卖人军器”[21]、“商贾于店止宿”[22]条中 就有“斡脱每做买卖”，“做买卖去的斡脱每”，“斡脱商贾”等语，这说明当时很多 斡脱商人主要从事的是贩买货物，并且多为跨地区、跨国的行商。当然，作为一种资本 的特称，斡脱钱主要指的是投资在借贷关系中的钱及由此产生的债务。《元典章·户部 ·钱债》节上就专门把《斡脱钱》与《私债》并列。(注：《元典章》卷27，《户部卷 十三·钱债·斡脱钱》中有4件提到“斡脱钱”分别为“行运斡脱钱事”，“为追斡脱 钱事”，“斡脱钱为民者倚阁”，“追斡脱钱扰民”。)《元史》中也提到斡脱钱，“ 癸已，敕斡脱钱仍其旧”，[23]“丙戌，诏凡负斡脱银者，入还皆以钞为则”，[24]“ 乙丑，阿里愿自修船，同张存从征瓜哇军，往招古城、甘不察，诏授阿里三珠虎符，张 存一珠虎符，仍蠲阿里父布伯所负斡脱钞三千锭”，[25]“壬午，罢江南茶税，以其数 三千锭添入江西榷茶都转运司岁额。诏贷斡脱钱而逃隐者罪之，仍以其钱赏首告者”， [26]“命和林戍军借斡脱钱者，止偿其本”，[27]“除虚增田税，免斡脱逋钱，赈恤云 南、广海、八番等处戍军”。[28]这些证明在元代斡脱钱之性质。由于这种借贷利息十 分高，并且以复利计算，造成很大的社会问题，当时被称为羊羔利。加上这些借贷者借 蒙古王公之势，在当时造成很多社会问题，于是很多官员都注意到此问题，政府也出面 干预过。早在太宗窝阔台时，就有“以官民贷回鹘金偿官者岁加倍，名羊羔息，其害为 甚，诏以官物代还，凡七万六千锭。仍命凡假贷岁久，惟子本相侔而止，著为令。”[2 9]这件事，在《史集》中也有记载，“汉地有一座城大名府的居民诉苦说：‘我们有八 千巴里失的债，这就将是[我们]贫困的原因，因为债主催[还]。如果能降旨让我们签订 一个和缓的协议，我们就可逐渐偿付而不致于最后破产。’合罕说：‘迫使债主们签订 的协议将造成他们的损失，对这件事置之不理，将引起臣民叛乱。最好由国库全部偿付 吧。’”[30]从这时，政府就在法律上规定最高利仅为本而已，《元典章》中有“钱债 止还一本一利”条。[31]
5、斡脱衍为地名称呼。在蒙元时期，斡脱商人来自中西亚，有时斡脱也用来称他们的 居住地区，《元史》中有“十五年庚辰春三月，帝克蒲华城。夏五月，克寻思干城，驻 跸也兒的石河。秋，攻斡脱罗兒城，克之。”[32]这是元太祖西征之时的事，这里指 的是一个地名。“岁己丑，将所部及契丹、女直、唐兀、汉兵，攻斡脱刺兒城。”[33 ]
6、元代还出现了专门管理斡脱事务的行政机构。《元史》中有至元四年(1267年)“立 诸位斡脱总管府”，[34]至元九年(1272年)“丁酉，立斡脱所”[35]至元二十年(1283 年)“立斡脱总管府”。[36]《元典章》上有涿州有“斡脱局”。[37]后来在斡脱总管 府上设“泉府司”，“置泉府司，掌领御位下及皇太子、皇太后、诸王出纳金银事。” [38]
7、元代由于出现了管理斡脱事务的行政机构，同时也就出现了掌管这个事务的官职。 最早出现在元宪宗时，“十月戊午，大赦天下。以帖哥紬、阔阔术等掌帑藏；孛阑合 剌孙掌斡脱；阿忽察掌祭祀、医巫、卜筮，阿剌不花副之”。[39]《元典章》中也有一 些相关的官名：一、为同知斡脱府事，正五品；二、为诸路斡脱副总管，正六品。[40] 在元代有名的人物答失蛮也任过斡脱总管府的总管，“王自幼事世祖，初与今太师淇阳 王伊徹察剌，同掌奏记，后独掌第一宿卫奏记，兼监斡脱总管府。持为国假贷 ”，[41]
二、斡脱：蒙元时期民事行为中应相当于什么?
上面讨论了蒙元时期斡脱的各种“意义”，现在来讨论它的另外一个问题。在斡脱的 研究中，研究者往往多集中在它的外部关系上，而对它的内部关系研究却甚少，特别是 把它作为一种民事行为来研究几乎一片空白，虽然有时研究者也注意到它是一种特殊的 民事行为。在这里，将对它在民法意义和民事关系上的意义进行分析，以揭示蒙元时期 这个特殊的民事行为是相当于现代的代理还是信托关系，对于它是一种特殊的商业民事 活动，上面的分析已经得到了明证。
斡脱作为蒙元时期一种王公贵族与特殊商人集团之间的民事关系，有研究者认为是相 当于代理关系。“元时中亚回教徒与蒙古人接触后，代理蒙古人经营商业及银钱借贷， 彼此间或者在一种联络组织，由是乃自称为‘伙伴’(Ortaq)”。[42]有人认是委托， 至于是什么委托关系却没有明确说明。“蒙古国建立后，拥有巨额财富的蒙古王公贵族 委托回回商人放高利贷，从中收取高额息银，这种发放高利贷活动称之为‘斡脱’”。 [1]“早在成吉思汗时期，蒙古贵族就提供本银，委托西域商人贾贩贸易，自己坐收高 额利息，那些为蒙古贵族经营的西域商人即成为斡脱。”[2]日本人在《亚洲历史辞典 》中认为是一种借贷关系。“尤其是十三世纪初期蒙古帝国勃兴以来，东西交通路线高 度安全，队商不断进入中国，他们发挥其特有之商才。将必需品及奢侈品运送给蒙古贵 族，请求担贵族封邑内的征税工作，甚至向贵族借取资金经营高利贷。”[42]对于说是 借贷关系的，可以说完全误解了斡脱在蒙元时期民事关系中的性质。为了分析这一民事 关系，先来讨论什么是代理和信托。代理和信托都属于民事上特殊行为，它们的相似之 处都是民事行为，行为设及到三方当事人。代理是代理人以被代理人(也称为本人或委 托人)的名义，在代理权限内向第三人为或受领意思表示，其效力直接及于被代理人的 一种民商事法律行为和制度。代理的最本质特点是代理是指发生在本人、代理人和第三 人之间的民商事法律关系，代理人依代理权与第三人进行民商事活动，所产生的责任由 本人直接承担。代理人所为的行为受到代理权限的约束。信托是指委托人将财产权转移 于受托人，受托人依信托书所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关 系。它是一种转移和管理财产的制度。信托制度有以下几个特征：首先，信托财产构成 独立的资金，不是受托人的财产；其次，所有权是在受托人的名义下，受托人实际控制 了财产；最后，受托人就其负责的方面有管理，使用或处分财产的权力。可以说信托是 把财产转给受托人，受托人根据委托人的利益目的(可以是为自己获利，或为他人获利 ，或为公共利益等)，在不违背委托人的利益目的下自由行使管理、使用或处分的权力 。委托人对受托人所行为产生民事责任不负任何责任。
对代理和信托讨论后，来看《黑鞑事略》对斡脱的描述：
其贾贩则自鞑主以至伪诸王、伪太子等，皆付回回以银，或贷之民而其息，一锭之本 ，展转十年后，其息一千二十四锭；或市百贷而懋迁；或诈夜偷而责偿于民。
霆见鞑人只是撒花，无一人理会得贾贩。自鞑主以下，只以银与回回，令其自去贾贩 以纳息。回回或自转贷与人；或自多方贾贩；或诈称被劫而责于州县民户。[11]
这是对此民事行为描述最为详细的记载。这里说明了为什么蒙古王公贵族们要把资本 交给回回商人，是因为蒙古王公贵族们仅知消费——“撒花”，不知道经理。这一点对 把握这一民事关系十分重要。所以他们就把资本交给长期经营异地贩卖的、精明、巧于 商业的回回人。正因为蒙古王公们不懂经商，他们才让精于行商的回回商人帮他们行商 ，这就不会出现他们向这些商人发出具体的商业指示。并且，这些商人多做跨地区、跨 国，甚至跨洲的长距离的贩卖，当时没有现在的通信，这些商人不可能在遥远的中西亚 向这些东北亚的蒙古王公们请示某次交易的指示。这从当时来说是不可能的，在交易成 本上也是不经济的，甚至是无法承担的。从回回商人们的经营方式上，也可以看到这种 民事关系的特点。“或贷之民而其息……；或市百货而懋迁；或诈夜偷而责偿于民”， “回回或自转贷与人；或自多方贾贩；或诈称被劫而责于州县民户”。这些斡脱商人们 为了获利，经营这种资本的方式有三：放高利贷；贩卖百货；诈责于民。最为明确的说 出这种民事关系的是徐霆的记述：“自鞑主以下，只以银与回回，令其自去贾贩以纳息 ”。这里“只以”和“令其自去”几字清楚的说出了蒙古王公们对回回商人怎样营利并 不感兴趣，如何行商完全是商人们的事，他们的目的是“获利”即这里的“纳息”。《 吏学指南》也说是“随处做卖买之人”。以上说明商人在经营中怎样使用和处分蒙古王 公交给他们的资本完全是自己的事，他们间仅是利润上的关系。在蒙元时期，对于百姓 ，甚至官府借了斡脱商人的高利贷后，大汗和政府是不能直接免除这些债务的，只能由 政府和大汗来代偿。《元史》在太宗窝阔台时，就有“以官民贷回鹘金偿官者岁加倍， 名羊羔息，其害为甚，诏以官物代还，凡七万六千锭。仍命凡假贷岁久，惟子本相侔而 止，著为令。”[43]这件事，在《史集》中也有记载，[30]在《史天泽传》中也有记载 ，“时政烦赋重，贷钱于西北贾人以代输，累倍其息，谓之羊羔利，民不能给。天泽奏 请官为偿一本息而止。继以岁饥，假贷充贡赋，积银至一万三千锭，天泽倾家赀，率族 属官吏代偿之”。[44]钱一经交到商人的手中，处分权就发生了转移，这和中国古代的 “普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”常理是相矛盾。对于由斡脱产生的关系 上，蒙元时期，大汗在处理上是特殊的，斡脱商人和蒙古王公间的债务是可以免除的， 《史集》中就有三个例子，由于没有可靠的保证，窝阔台汗还是把资本交与这些商人去 经营斡脱，最后是他免除了商人的债务，但对斡脱所产生的外部关系上的债务，却是由 他来偿还，对此他认为“迫使债主们签订的协议将造成他们的损失，对这件事置之不理 ，将引起臣民叛乱。最好由国库全部偿付吧。”[30]通过以上分析，我们认为蒙元时期 的斡脱民事关系即蒙古王公与商人之间所产生的民事关系相当于一种民事关系，而不是 代理关系，并认为它是当时民事制度上的一个创新。
三、元时期斡脱民事行为——信托的评价
首先，我们认为斡脱作为一种信托民事关系，适应了蒙古社会发展的需要。因为当时 蒙古王公不知经营商业，仅知道“撒花”。这样下去，对整个社会发展不利，而当时回 回商人由于长期经营商业，对此十分熟悉。通过信托关系，双方达到了取其所长，共同 获利的目标。
其次，这种民事关系促进了蒙元时期国内、国际贸易的发展，成为中国历史上的光辉 一页。在蒙古人统一南中国前，这些商人在蒙古人征服的中亚、西亚、东北亚，乃至亚 欧大陆间大规模进行跨国、跨地区的行商，促进了商业的发展。时人许有壬就评说：“ 我元始征西北诸国，而西域最先内附。故其国人柄用尤多，大贾擅水陆利，天下名域区 邑，必居其津在，专其膏腴。”[45]在统一南中国后，斡脱商人开始经营海外贸易，使 当时中国的泉州、广州成为最为繁荣的对外贸易港口。泉州成为“四海舶商，诸番琛责 ，皆于是乎集”。[46]元人吴澄记载：“泉，七闽之都会也。番货远物，异宝珍玩之所 渊薮，殊方别域，富商巨贾之所窟宅，号为天下最。”[47]摩洛哥旅行家伊本·白图泰 对当时泉州写到：“该城的港口是世界大港之一，甚至是最大的港口。我看到港内停有 大船约百艘，小船多得无数。”[48]对广州，时人描述到：“岁时蕃舶金、珠、犀象、 香药、杂产之富，充溢耳目，抽赋帑藏，盖不下巨万计”。[49]
最后，这种民事关系在中国古代民事关系中应有重要地位，同时也是中国法制上的一 个创新。可惜是有元不长，加之此种民事关系为蒙古王公和政府与商人之间的关系，笔 者还没有发现在民间出现此种关系。若此种民事关系能向民间发展，当是中国古代民事 财产制度中最为活跃之分子。这种民事关系，从民法和商业的角度上来看都是应该肯定 的。对于斡脱商人在经营中放高利贷成为当时社会的一大病瘤，应该正视。但那是另一 个问题。这里关心的是它在民事关系上的性质和作用。
收稿日期：2002-09-03