国际投资仲裁中争端解决条款的冲突之应对
邹东妮
（武汉大学 国际法研究所，湖北 武汉 430072）
[摘要] 因当事人相同，管辖权竞争关系常见于双边投资条约和国家合同的争端解决条款中。国家作为缔约方，在条约中的约定用语不能赋予ICSID中心排他性管辖权，国家合同和双边投资条约中的争端解决条款之间并没有绝对的位阶关系。国际投资仲裁根本上不同于国际商事仲裁，不能类比于其对法院的妨诉效力而对国内法院产生排斥的效力；因国际间机构是平行关系，不存在更上位法律以调整其效力等级，故相互间也不产生排他效力。对冲突之解决，国际法庭应在司法礼让基础上借鉴最密切联系和不方便法院原则，以及后法优先原则。中国在未来订立双边投资条约时应保留保护伞条款，但应明确其范围限于“条约有关”；也可规定具体投资中争端解决条款与条约保持一致。
[关键词] 双边投资条约；国家合同；ICSID仲裁；保护伞条款
双边投资条约（BIT）和国家合同往往对同一投资争端规定了不同的争议解决方式，这会产生投资者提起多重程序的可能性。ICSID中心管辖权基于条约请求权而产生，只在国家违反条约义务时具有管辖权，不涉及一般合同违约行为。但由于“保护伞条款”的出现使得中心管辖客体范围扩大，与基于合同请求权的国内法院救济产生重合，此种情形下多重程序更易产生。
类比于传统意义上的民商事平行管辖，多重程序也可依据管辖主体进行分类：投资条约仲裁庭和国内、国际法庭。[1]但何者具有优先性或排他性尚存争议，对之解决也主要遵循司法礼让原则。[2]少有人以ICSID中心管辖为出发点思考如下问题：约定之用语本身是排他或任意性对管辖权之影响，即是否会因约定的唯一指向性而使得ICISD仲裁庭较其他国际争端解决机构更具效力优先性，基于前述结论，已有解决措施是否存在改进空间。
一、BIT和国家合同中争议解决条款的关系
（一）BIT中条款用语对中心排他性之影响
ICSID中心管辖是BIT中可约定的投资仲裁机制中最典型的一种，但二者间不能划等号，[3]下文研究均以BIT中约定了中心管辖为前提而不考虑其他投资仲裁庭。
我拍了拍他的后背，平静地说：“老兄，你也在这里验尸？真巧啊！你的骨骼不错，需要我为你替换一根钛合金桡骨吗？”
《华盛顿公约》第26条确立了ICSID的排他性救济管辖权，且被《维也纳条约公约》中“内国不得以援引国内法为由不履行条约”的规定所确认。对ICSID仲裁条款具有排他性效力的解释，许多学者表示赞同，[4]具体表现为对东道国的当地救济、外国法院诉讼或其他仲裁，以及投资者本国外交保护的排斥。[6]中心管辖权的成立具有一定条件，而决定仲裁排他性的效力关键点在于争端双方同意提交中心仲裁，正是“同意”赋予了中心排他性管辖权，此为实质性要件。此种合意的形成明显存在时间差，这使投资者在后之“同意”在管辖权排他性效力上有着更为主动的地位。若其同意，则“合意”赋予中心排他性管辖权；反之，中心不具有管辖权。
鉴于此，采用“只能”等措辞只产生国家对潜在缔约国投资者的要约，除非该缔约国在国内外资投资法律中规定了国家合同中必须和BIT的争端解决方式保持一致，否则即使在所签订的BIT采取了排他性措辞，也不能构成对另一缔约国投资者诉诸救济选择权利的限制。投资者在具体国家合同中约定其他救济方式，实质上是直接以在后的约定否认之前的意思表示。此种情况下，中心不具有管辖权，更不谈其排他性效力。因此，讨论第26条中的排他性是否依然能生效取决于国家合同中管辖条款的签订和投资者诉诸中心仲裁的先后顺序。
（二）国家合同中争议解决条款对中心管辖的影响
不过需要明确的是，作为前置条件的当地救济本身并没有否认中心管辖，这意味着，其仅仅在在解决优先性问题上有借鉴意义，而并非是避免当事人发起多重程序的解决之道。其次，发达国家普遍支持专有权或优先权，因其符合保护本国投资者，并将投资争端国际化以及从东道国内国系统分离出的目的。对于国际社会而言，由于没有一个超越国家主权的宪政权威或者机构，各种国际司法机构之间缺乏统一的等级体系，[18]使得不同的国际争端解决机构根据不同的国际条约能够获得管辖权，这种划分管辖权的分散方法导致不同国际法庭管辖权可能发生重叠，一个争端可能由一个或一个以上的司法机构管辖，产生多重程序。[19]这意味着并不存在某一个机构的特权等级地位。
当合意达成，则ICSID对于此特定争议具有排他性管辖权。国家合同中约定的法庭能否受理国际条约引发的义务，在有的仲裁庭实践中被予以否认，条约请求权和合同请求权被明确区分开来并不属于同一争议，因此，即使是相同当事方之间的投资争端，也可能因诉因或者请求权基础的不同而不会引发管辖权竞合，仅仅是作为多重程序的一种。
2.否认中心排他性说
当事人对于投资条约的同意并不比合同中争端解决方式的同意更“神圣”。投资条约法庭在案件方面没有独立的利益，其不受理超越当事方同意的事项，这与国内法院在执行特定法律方面的利益不同。[8]因此，国家合同中的专属管辖约定也会对中心仲裁庭管辖之排他性产生限制。
综上，以Ansoft计算所得理想梯形槽参数为基础，利用传统作圆求交点法所制电枢冲片梯形槽参数与理想梯形槽参数存在差异，若用此种梯形槽电枢冲片，会增大电机电枢槽满率，降低绕线工艺性，延迟产品生产周期，增大电机热负荷及电机电枢齿部磁密，降低电机额定点负载效率。根据相关文献电枢梯形槽不同还会对电机启动电流，启动转矩等性能产生影响[3-4]，故用正确的方法制电枢梯形槽，使所制梯形槽参数与理想梯形槽参数相符，对提升电机性能意义重大。下面将阐述以作平行线求交点制理想梯形槽电枢冲片法。
二、潜在冲突下中心管辖权的排他性
（一）现存争议
程序潜在程序冲突造成了不同类型的管辖权竞合，[9]但均存在两大阵营之评论。
1.肯定排他性说
有观点认为，因条约是国际法渊源，故中心仲裁庭享有根据双边条约的规定审理案件的专有权。[10]华盛顿公约在契约型同意的基础上起草，在条约中约定ICSID专属管辖即限制了投资者通过具体协议改变管辖的自治权利，将产生将争端诉诸中心仲裁的义务。虽然国际法院确立起了国际法庭优先原则，[11]实际上在国际社会中管辖权并不存在等级区分，国际法和国内法之间亦不存在优先次序，但已有实践表明国际社会存在一种国际法庭优先意识：内国法院在面对相同当事人就同一诉因提起的请求时，应该等待中心仲裁庭对于管辖权的确认。即使中心仲裁庭尚未确认对投资纠纷拥有管辖权，但因为对其管辖权优先性的默认，在其作出管辖权决定之前就具有排除内国法院管辖的效力。这种“优先性”在相似的国际争端解决机制中可见端倪，即条约中的专属性约定具有排他性，例如WTO通过争端解决小组进行声明，成员不应针对违约行为擅自采取单方面行动，而应将所有争议提交给争端解决机构。而在美伊仲裁庭中，创设了当事人通过合同约定该仲裁庭的单一管辖权的特权。[13]除上述理由，国际上对于内国法院管辖尤其是东道国内国专属管辖持消极态度。这被视作对国际管辖权的否定，不符合现今经济发展趋势。[14]
空间趋近化指ODC在物理空间上逐渐侵入IDC的识解过程，具体分为六种语法词汇项目：名词词组被识解为IDC元素，名词词组被识解为ODC元素，移位动词词组和指向动词词组被识解为ODC向IDC移动的标记，行动动词词组被识解为ODC对IDC施加影响的标记，名词词组指示ODC对IDC影响的预期，以及名词词组指示ODC对IDC影响的结果（Cap 2013：105-109）。
《公约》第26条第2款对“同意”的成立有前置条款，即东道国可以在BIT中要求投资者在争端产生后先用尽当地救济规则，以作为对确立管辖权的限制。虽然这并非必要条件，但其仍是一种赋予东道国的权利。有学者认为，第一款中对于排他性的表述是一种推定，存在用尽当地救济的明确约定时则否认该推定。[15]通过条文逻辑关系的解释，中心仲裁庭对其和东道国当地救济之间的关系做出了一个判断，即中心仲裁是作为一种补充手段，而不能无条件取代东道国的当地救济。当地救济的范围主要是行政复议、诉讼以及仲裁，[16]若国家合同中的管辖条款约定的是国内的救济方式，无论是诉讼还是仲裁，则当然否认了中心管辖权排他性效力。但这里可以约定的国内法院救济仅指东道国国内法院，不包括除之以外的外国法院。[17]因此，若国家合同约定了国际商事仲裁机构的仲裁甚至外国法院，则并不得出上述结论。
国家合同作为外国投资者的一种重要投资形式已经有较长的发展历史。尽管其客体虽不再局限于传统自然资源开发，但其中存在的公共利益仍是影响合同中争端解决条款内容的重要因素，[7]故此类型合同产生的投资争议通常会约定由国内法院或仲裁庭进行专属管辖。因国家合同的订立易受到国家主权一方利益的主导，合同内容可能更多体现为东道国之国家利益，前述专属管辖的约定即为一例。而在投资争端发生后，投资者主观上更倾向于寻求中立法庭解决纠纷。因此，两种不同的价值取向使得国家合同中约定的其他法庭与ICSID中心仲裁庭之间的管辖权相互排斥，其中的利益平衡体现在管辖问题上更加复杂。[7]
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1.对内国法院的排他性效力
当两个不相关的独立法庭的管辖权延伸到同一争端时，没有任何国际法规则可以阻止任何一方法庭行使其管辖权。[16]由于约定在条约中的条款都是一般性框架性的，围绕具体投资行为签订的特许合同更加具体更加符合争端的解决，[34]因此可适用特别法优于一般法原则。即使含有国际商事仲裁条款的具体合同约定时间在后，且内容更加具体，可以此推理出中心仲裁庭不具有管辖权，但也不能简单得出，中心仲裁庭在和国际商事仲裁机构有平行程序的可能性时其中任一方对后者具有排他效力的结论，特别法优先原则有时仅能帮助协调管辖权冲突。[1]
（二）其他法庭对中心管辖的影响
中心仲裁庭的排他性效力对于不同的机构程度不一，[25]除了国家司法系统内的国内法院之外，还有其他仲裁机构。
高温后混凝土呈现出了不同的颜色，具体特征如下：试件在300℃以下时，外观与常温下的混凝土基本相同；400℃时，开始泛红，表面有少量裂缝；500℃时，颜色加深，为紫红色；600℃以上时，颜色呈灰白色，外层极易脱落。
尽管上述两方论点均有相应论据支撑，但均存在管窥一斑之问题。肯定说试图在理论上寻求二者统一，但没有考虑实际条约中其他条款对之限制；其关于投资者母国的概括同意形成的法律关系未清晰解释。事实上，这里存在两对关系，即A国和B国投资者，B国和A国投资者，产生基础是利他合同，[21]国家将起诉权让渡给本国投资者，对该投资者而言其接受的是出诉权，而其母国对另一国投资者所负有的条约义务并未转移。肯定阵营中的“仲裁庭优先性”理论虽然在解决国内法院和国际仲裁庭之间关系上有一定效果，但是并不足以协调所有问题。[22]作为确保公平程序的更广泛责任的一部分，中心法庭必须确保其程序不被滥用或被当事方滥用。[23]这意味着为防止当事方在国内法院采取可能损害仲裁程序的行为，中心仲裁极有可能被赋予专属性。而类比其他争端解决机构的做法只能作为借鉴，因为无论是WTO的争端解决小组或美伊仲裁庭都有其自身区别于国际投资仲裁之特征，不能完全照搬。依此角度，否认中心仲裁庭享有排他性管辖权的观点更为可靠。
2.对国际仲裁庭的排他性效力
在传统初中语文教学中，教师在课堂教学期间通常使用灌输式的教学方法，形成“一言堂”的局面，学生只能被动学习，并且没有任何自主学习的时间，导致学生丧失学习兴趣，缺乏学习的主动性。而在新课改的背景下，初中语文教师必须要转变这种课堂现象，及时更新自己的教育观念，配合着科学有效的教学手段来提升学生学习的主动性。学生学习的主动性对提升教师的课堂教学质量和效率有着至关重要的作用。因此，教师应尊重学生的主体地位，通过引导教学的方式让学生主动参与到学习之中。
中心并非属于内国司法系统，其运作方式很大程度上借鉴了商事仲裁的模式，能否类比国际商事仲裁中仲裁条款的妨诉效力或排他性管辖原则[27]来处理二者间关系值得讨论。国际投资仲裁被认为是商事仲裁的一种新形态，[28]虽然这种观点受到质疑，但其借鉴商事仲裁运行机制的事实也有助于理解和处理其与国内法院竞合的关系。其主要不同在于：（1）投资条约仲裁具有公法性质。[29]为国际司法审查的一种形式，仲裁争议事项是国家行为[30]。（2）启动方式。商业仲裁合同双方都可以启动仲裁程序。投资仲裁更类似于申诉机制，即投资者有机会向东道国发出投诉。且仲裁条款所具有的妨诉效力也有一定的适用阶段。[32]而BIT中一般都会约定多种救济选择，这些措施里很可能也涵盖了国家合同中的法院救济，[33]很难说二者间具有明确排他关系。
商事仲裁庭和内国法院在不同空间运行，[26]仲裁庭并非是司法机构的组成部分，其管辖权来源于当事人协议，能够在一定程度上消除重叠管辖。
但绝对否认的观点也有不足。在其他国际民商事领域，出现平行程序时，国家法院虽然已经有丰富实践和解决措施，[24]但对中心仲裁庭而言，作为行政性机构，并不具有如内国法院一样的司法主权性，其运作更多是依靠当事方合意授权以及国际条约的支持，管辖是否具有排斥其他救济程序或者优先权的不同解释也因处于不同立场而改变，而并非绝对的肯定或否定。
三、现有解决途径之完善
（一）借鉴最密切联系与不方便法院原则
经济全球化导致了国际司法机构的多元化，在国际社会无政府状态下，各种国际司法机构间由于缺乏统一管理属于并列的关系，不存在位阶等级。这是国际法的内在问题，无法根本解决，只能在一定程度上缓解。在此条件下，如果投资争端在一个以上的国际法庭之间有重叠，仲裁庭的首要关切并不是要为了仲裁庭自身利益而主张仲裁优先，而是要确保根据更广泛的正义观念来解决国际争端，其并非是某一国家内国法、国际条约或者是仲裁机构的规则，而应属于国际法治范畴，[35]这也是司法礼让原则被作为潜在管辖权冲突的原因之一。即为了国际司法秩序的利益，任何一个法庭可以酌情决定在其他法庭作出决定之前停止继续行使管辖权以体现一种礼让利益。但同时必须遵守一定的原则。[36]这些原则的有效实施要借助国际司法者超越所在法域的法律限制，而采用利于国际法律秩序的素质和眼光。[37]除此之外，仲裁庭也有利用其它考量因素规避多重程序的实践，如诚实信用原则。在凤凰行动有限公司诉捷克共和国案中，仲裁庭即以当事人存在滥用仲裁程序为由支持了被告捷克政府的抗辩主张。
2.语言不生动。语言不仅仅是作文的外衣、包装，也与作文的思想、内容紧密相连。一篇好的作文，需要生动，富有魅力的语言来表现。然而很多学生的语言读来干巴巴的，没有文采，更缺乏表现力和感染力。因此，如何让我们的写作语言生动起来，需授之以法。
但是这些手段多数时候由于不存在具体的标准而会在不同的案件中得到不同的结论，作为管辖关键中同意要素的国家一方，其在通过双边投资条约来表示同意时应该注意在条约中设定一些管辖权的限制。[38]
当事人在多个国际法庭间的选择是长期以来存在并且将继续呈发展趋势的情形。尽管国际投资仲裁纠纷区别于一般国际民商事纠纷，但仍可参考其中的一些原则，如最密切联系和不方便法院原则，前者从国际利益的协调出发，通过客观联系确定管辖权，防止偶然性。[39]而投资仲裁中，因条约中 “投资”范围的模糊使得合同纠纷也被包装为条约纠纷，尤其是在中心仲裁庭在对BIT条约中“投资”一词的解释宽松时，而管辖本应由国内法律体系解决的问题。为避免这种“偶然”管辖，仲裁庭应该遵循最密切联系原则，因投资合同下的投资关系一般都是发生并产生于东道国境内，其当然与东道国具有最密切的联系，因此，仲裁庭在识别投资时应该借鉴最密切联系原则，特别是当其发现争议由纯合同行为引发时，再以不方便法院原则拒绝管辖。
（二）适用后法优先原则
上文“原则”的实施需要依赖司法主体自身的固有管辖权，即来源于争端解决机构的机构本身决定管辖权有无的权利，[40]意味着只有在其愿意实现自我管辖权限制的条件下，才能真正起到规避管辖冲突的作用，因此，双边投资条约的争端解决条款的具体内容实际上起到更重要的作用。
传统上穷尽当地救济和未决、已决诉讼的两种方法在处理这类管辖重合问题时的效力备受质疑，[7]而国际法领域中常用以协调管辖权冲突关系的善意原则，以及从善意原则发展出来的禁止反言原则，具体到BIT中往往也会因为条文用语和内容指向的抽象性而难以起到预期作用。[40]而通过一些程序机制如：合并程序原则或“岔口路”条款等来减轻重叠管辖权和平行诉讼的风险是较为可取的，尽管双边投资条约和国家合同中的争端解决条款均属于程序性事项，但由于程序性事项和实体性事项间并非完全独立，二者有着相互影响的实质性联系，在解决管辖冲突的时候亦应该综合予以考虑。《公约》本身并没有对于国家合同与BIT中规定了不同的争端解决机制的情况进行规定，也不能否认国家合同中条款的效力。实际上，在后形成的国家合同更能够反应在具体的投资关系中投资者私人和东道国利益之间的一种共识。因而中心仲裁庭可以基于“礼让”以实现国家合同的优先。
（三）中国的应对措施
在解决管辖冲突问题时，因为存在适用不同价值取向而会有不同的行动，对中国而言其最具可操作性的方法是通过在未来签订的双边投资条约来保护国家和本国投资者利益。由于管辖权重合争议在含有保护伞条款的对称性管辖冲突中体现的尤为明显，中国目前存在的137份BITs（包含生效以及签署却未生效）中有61份规定了投资者和东道国争端解决方式包含了ICSID中心仲裁，而其中有18份条约中含有保护伞条款。因其能够将合同和其他义务纳入到条约的保护之下，这意味着BIT中的保护伞条款所包含的义务范围将会对管辖权冲突有重要影响。
在国际投资中，中国兼具接受投资的东道国和鼓励走出去的投资者母国身份，在未来签订的投资条约中明确限制投资仲裁庭的管辖权以维护中国意欲维护的利益是主要的导向，[2]为权衡两种身份的不同利益，和不同国家订立双边投资条约的时候应该采区分对待的原则，[41]即与中国投资者流入较多的发展中或经济、法治建设欠发达国家签订BITs时可以缔结该条款以保护本国投资者。而在与中国作为投资者母国的发达国家签订时应避免签订该条款，或有所限制的规定该条款，但区分对待往往会因为最惠国待遇而被实质上架空。事实上，保护伞条款并不会给我国仲裁造成太大威胁，只要对保护伞条款下的义务范围加以适当限制，实现纠纷的分流是能够避免对称性管辖冲突。[42]即使保护伞条款可能扩大ICSID管辖，中国也可以通过消除侵扰性诉讼（Frivolous lawsuit）降低国家被诉的可能。[43]因此，中国在未来的BIT协议中应该继续订立保护伞条款，但是对其适用采取一定的限制，尤其是应该在条文措辞上避免模糊而宽泛的规定，对于提交国际仲裁庭的争端应当是能被归于条约义务所涉的争端而非一切和投资有关的纠纷。其次，因避免投资者提起平行请求在BIT协商中的关键之一，[44]中国可以考虑通过协商后在BIT订立对投资者的行为进行一定限制的条文，如规定投资者在东道国的投资活动而与其签订的具体投资合同应该采取和条约一致的争端解决方法。
就种子萌发的指标发芽率和发芽指数而言，本实验中受体高羊茅种子的发芽率普遍较低。经浓度为0.05 g/mL的凌霄干花水浸提液处理后，高羊茅种子的发芽率仅为8.9%。而在谢苑等人的研究中，经浓度为0.05 g/mL的白三叶水浸提液处理后，高羊茅种子的发芽率为94.3%[12]。本实验同样在20℃、12 h光照的条件下培养高羊茅种子，种子的发芽率与谢苑等人的实验中种子的发芽率有显著差异，原因可能是不同物质的水浸提液释放的化感物质的种类、浓度和释放途径有差异。
四、结论
《公约》所赋予中心管辖的排他性并非是绝对，只有在双方当事人合意达成才具有排他性。理论上，国家合同作为具体投资合同，其中的法院选择条款并不能阻碍中心管辖，但中心仲裁庭也必须承认该条款的效力。因无法规避当事人的多重程序行为，各裁判法庭应遵循一定的原则，在司法礼让原则的基础上，借鉴国际民事诉讼中的最密切联系原则以确定投资的含义以及受案的范围，并以不方便法院原则对于当事人包装过的合同诉求拒绝管辖。对我国未来签订的双边投资协议，应继续保留保护伞条款，但在具体条文设计上应该将其规制范围限定于与投资条约相关的争端以实现各纠纷的分流避免重合。且国家可以在BIT中要求投资者在具体投资合同——国家合同中争端解决方式保持一致，以约束投资者行为的方式避免管辖权冲突。
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[作者简介] 邹东妮，武汉大学国际法研究所硕士研究生。
[中图分类号] D997
[文献标识码] A
DOI： 10.3969/j.issn.1005-3980.2019.05.014
[文章编号] 1005-3980（2019）05-0076-07
收稿日期： 2019-07-21
[责任编辑 李韶华]
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