法律自治与伦理道德，本文主要内容关键词为：伦理道德论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]B82-051 [文献标识码]A [文章编号]1671-9115(2008)03-0005-06
一、法律：从伦理依附到自治
在现代知识体系中，法律与伦理道德[1]被认为是两种不同的社会规范。法律具有明确的形式性，以权利义务并重的方式调整人们的行为，并辅之以国家强制力为后盾；伦理规范则具有模糊性，主要存在于人们的共同意识之中，它强调义务的遵守，但通常缺乏强制的力量。从调整对象而言，法律注重人的行为，虽然它也关注行为背后的意志因素，但纯粹的意志层面并非法律关注的对象，所以马克思曾说，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”[1](P16-17)伦理道德则不同，既对行为进行规制，也对思想进行调整。
但当我们回头审视社会变迁的历史时，发现法律与伦理道德并不像现在所界分得那般清晰，它们纠缠交错，而且越往人类历史的早期上溯，法律与伦理道德间的区分就越加模糊。历史学和人类学的研究表明，原始禁忌、图腾崇拜及一些原始的习惯，共同组成了人类早期的社会规范，这是一个成分复杂的“规范混合体”，它包含了诸多后世称之为宗教、法律和伦理道德的“基因”：对法律而言，德国学者冯特指出，“禁忌是人类最古老的无形法律，它的存在通常被认为是远比神的观念和任何宗教信仰的产生还要早。”[2]法国学者倍松也说，“说得好听一些，图腾主义便是原始人民的宪法。”[3](P2)伦理道德也来自这些东西，“原始禁忌是原始习俗中的重要内容，而道德这个词恰恰是由习惯演化而来”[4](P151)。
当人类进入政治社会以后，社会规范获得了进一步的发展，但在较长的历史时期，诸种规范依然混杂在一起。以在西方社会为例，“摩西十诫”中的第一诫要求人们“只信上帝不得崇拜他人”，这是严格的宗教规范，第五诫要求人们“尊敬父母”则是一种伦理道德规范，而第八诫关于“勿偷盗”的规定主要是一种法律规范。在中国古代社会，自秦汉以降，法律与伦理道德混杂的局面尤为典型，且一直持续到封建社会的完结，如最后一个王朝的《大清律例》有一个关于谋杀祖父母、父母的条文，规定只要有此行为，不管祖父母、父母是否受伤，也不管主犯从犯，一律斩首，这一规范的依据就是“此纲常之变，罪莫大焉，故已行者不问伤人未伤人，不问首从皆斩。”谋杀是一种犯罪，关于该种行为的规制属于法律规范，但特别地对谋杀祖父母、父母的行为予以严惩则属于伦理道德的范畴了。
在这种混杂的社会规范中，伦理道德居于主要地位，而法律往往依附于前者而存在。美国社会学法学家庞德在对西方法律史进行研究后指出，在法律发展史上有一个时期，即西方法律的自然法和衡平法时代，道德从外部大量涌入法律，而哲学、法学把法律条规视为道德的一种，并把法学附属于伦理学。在中国古代社会，法律自汉代开始儒家化，这称之为“以礼入法”，其结果就使伦理道德成为法律的精神支柱，瞿同祖先生说，“重视德礼和纲常名教的结果是，法律为礼教所支配，道德伦理与法律不分，道德伦理成为立法司法的指导原则，违犯道德伦理必须受到法律制裁。”[5 ](P412)这种中国古代背景下产生并与儒家的道德观紧密相连的“混合规范”被称为“伦理法”。
法律的独立自治开始于19世纪的西方社会。在当时自然科学的一系列成就影响下，实证主义哲学蓬勃发展，对传统的、以道德哲学为统率的社会科学带来了巨大冲击。实证主义的基本思想在于观察、解释、分析和廓清外在的“实际存在”。在法律领域，这种冲击的主要成果便是实证主义法学地位的上升，而法律的独立自治则与这种法学思想的流行密切相关。在英美国家，实证主义法学的主要形态是分析法学，19世纪以来的分析法学家们认为真正的或“恰当的”法律只能是“实在法”，即出自国家权威的法律，而不是伦理的或道德的箴规，如英国法学家奥斯丁就将法律定义为主权者发布的命令，哈特则法律定义为一批来自国家的权威性规则。在欧洲大陆，尤其在德国，实证主义法学的主要代表则是由中世纪的注释法学演变而来的概念法学，它立足于罗马法《学说汇纂》的概念术语和理论体系，注重对法律概念的分析和逻辑体系的建构。
法律的自治指的是法律体系的独立性和自我完善性，即法律规则的适用只依赖于法律，而不受道德、宗教、政治等法律之外社会要素的影响。实证主义法学的主要理论旨趣为法律自治的产生提供了思想武器。为了寻求确定性的法律知识，实证主义法学主张建立一种“法律科学”，这种法律科学其实是一种独立的、不受伦理道德及其他外来因素干扰的学问。概念法学坚持制定法的逻辑结构体系，认为法律是一个逻辑自足的、封闭自恰的整体，从而拒绝外来思想，包括伦理道德的侵入；分析法学则立足于实证法的坚定立场，将法律与伦理道德作了彻底的区分。实证主义法学的这种努力无疑是对法律长期依附于伦理道德的一种反叛，从而为法律开辟出了一块自治的领地。
二、自治的法律与伦理的距离
在法律寻求自治之前，因其依附于伦理道德因而形成了所谓的“道德法”。历史学和人类学的研究表明，“道德法”几乎是人类各个社会的法律发展都经历过的一个阶段。“道德法”表明了道德之于法律的重要意义，法律的精神和内容都要与道德保持一致，“法律制定必须完全符合道德的倾向，道德理念随之融入法律理念的进程，以及将没有法律制裁内容的道德转化为有效的法律制度。”[6](P36)“道德法”也表明了法律在运行上的非独立性，它在立法、执法、守法等方面都严重依赖于道德。法律自治的出现则改变了法律与伦理道德之间的关系，拉开了法律与伦理道德的距离。
法律的自治强调法律的实在性，从而将伦理道德排除在了法律之外。在传统的“道德法”观念里，对法律的定义遵循的是一种先验的模式，即将法律看作是一种先于人的社会生活而存在的东西，它们可能是神的旨意，也可能是自然理性抑或是人的理性，或者是一种民族精神、自由意志，等等。在这种定义模式中，无论是神意、理性或者其他，都来自伦理道德的范畴，它们赋予法律一种应然的特性，其基本的表述是“法律应当是……”，它所关注的对象是法律的理想形态，对于法律的实际状态则不多加考虑。如亚里士多德认为，法律是“一种中道的权衡”，其实也是对法律理想状态的一种期望，就连亚里士多德自己也清楚，实际的法律并不一定合乎中道，因为只有符合于正宗政体所制订的法律才合乎正义，而符合于变态或乖戾的政体所制订的法律就不合正义。
实证主义法学的出现提出了一种关于法律定义的新模式。英国哲学家休谟认为，必须区别事物的“实然”与“应然”，实然关系到事物的存在，而应然则是对事物好坏的评价。休谟的观点已经蕴含了法律实证主义的基本立场。从这种立场出发，19世纪的奥斯丁把法律分为“应当是这样的法”和“实际是这样的法”，强调二者不能混同[7](P208)。在此基础上，奥斯丁将法律定义为“主权者的命令”。20世纪的分析法学家凯尔森更为明确地指出，“一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。”[8](序)因此，他认为作为科学的法学只能以实在法为研究对象，而所谓的实在法就是由政治共同体所实际制定的法律，而不是伦理道德，“实在法始终是一定共同体的法：美国法、法国法、墨西哥法、国际法”[8](P53)。实证主义法学提出的这种定义模式，放弃了传统的从形而上的伦理道德入手来界定法律的进路，将法律定位于实际存在，从而将法律和伦理道德作了切割。
法律的自治性也强调法律自身的存在意义，反对伦理道德对法律的指导作用。传统的“道德法”观念认为，法律并无自己的根基，它要以伦理道德的原则，如正义、平等、自由等为指导，才能实现自己的价值。古希腊亚里士多德即认为，法律“应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的制度。”罗马法学家杰尔苏将法律视为“善良和公正的艺术”。中世纪的经院哲学大师托马斯·阿奎那曾指出，“暴戾的法律既然不以健全的论断为依据，严格地和真正说来就根本不是法律，而宁可说是法律的一种滥用”[9](P110)。17、18世纪古典自然法学家更是认为，自然法是人的理性的体现，是正义的体现，自然法先于并高于实在法而存在。
实证法学则改变了这种将伦理道德置于法律之上的传统二元观，提出正义、自由等来自伦理道德的东西，因与主体的个人感受和个人境遇密切相关，因而是一种不可靠的知识，凯尔森指出，“道德判断和政治判断是与正义判断一样性质的。这些判断希望表示一种客观价值。……这种规范的存在与内容是不能用事实来验证的。它是只由作出判断的主体的主观愿望决定的。”[8](P53)与伦理道德不同，法律则是一种实际的客观存在，它不依主体个人的情境而变化。法律的这种实在性充分表明，实在法的存在本身就有意义，无须伦理道德再来为它提供佐证。奥斯丁指出，一个法律，只要是实际存在的，就是一个法律，即使我们恰恰并不喜欢它，或者它有悖于我们的价值标准。不仅如此，奥斯丁还进一步提出了这样有力的反问：为什么只有伦理道德领域的东西诸如公平、正义才能成为衡量法律的标准，而法律本身却不能证成自己？奥斯丁认为，其实实在法本身就是公平不公平的标准，“偏离法律的事务与行为，依照这一法律而言，是不公平的，即使参照另一较高权威的法律而言，它们是公平的”[7](P214)。
法律的自治性也强调法律方法上的独立性，反对在法律适用过程中引入伦理道德的因素。在传统“道德法”的视野中，法律适用既是一个适用法律的过程，也是一个实现正义的过程。在英美法系中，“衡平”就是这样一种依据伦理道德所体现的正义原则来处理案件的诉讼程序，“它的实施，起初如同国王施与的一种个别恩惠，但后来又依据一种被叫作‘正义’的特别规则”[10](P7)。法官通过自由心证，依据“良心”与“公正”原则发出禁令或特别履行令，给予当事人以普通法外的救济手段，从而逐渐形成了英美法系中的衡平法。类似这种在司法过程中引入伦理道德的做法在很多国家的历史上都曾存在，马克斯·韦伯把这种法律形式归结为“实质合理性”法律，它在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分，在法律适用上倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价，因此法律本身缺少独立性、确定性。
但实证主义法学则不同，提出法律适用要严格“依法办事”，即法律如何规定，法官就要如何处理，按照韦伯的观点，这种法律属于“形式合理性”法律，它强调法律的外部存在，如规范性、一般性、独立性等等，而不涉及它的内在价值。奥斯丁主张在法律适用中要按照实在法的规定，对那些主张在法律适用中掺入伦理道德的观点提出了严厉的批评，“从创世纪开始至今，在每个法院里，没有听说过以上帝法作为辩护理由或者请求理由，可以获得成功的。”19世纪的一位德国法学家也指出，法官应当受到法律文义的严格约束，“他的工作无非只是将现有的案件与法律文字作比较，不必考虑法律的意义与精神，当字义是诅咒时，就诅咒，是赦罪时，就赦罪”[11](P72-73)。
三、法律的自治困境
法律的自治可以看作是法律对长期以来道德依附的一种校正，但凡事过犹不及，19世纪以来实证主义对法律自治的强调，也使法律陷入了一种自治的困境。
典型的困境之一是“法律工具主义”。事实上，法律工具主义的思想在人类社会很早就有了。如中国古人认为“法者，治之具也”，即法律是国家统治的工具。无论是古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》，古罗马的《十二铜表法》、《查士丁尼法典》，还是古代中国的《铸刑书》、《法经》、《晋律》，等等，其创设的目的首要不是为了道德的生活，而是为了维护政治秩序，因而是政治统治的工具。但这种“法律工具主义”很快就受到了另一种“法律工具主义”的制约，古希腊的柏拉图在他晚年的著作《法律篇》中把法律比作众多指引人行为的绳子中一根金子做的最纯洁的绳子，在中世纪的经院哲学那里，法律则被视为上帝统治世界的工具。在这里，“法律工具主义”的意思是：法律乃是帮助人们追求善德和实现正义的工具。这种工具主义对第一种工具主义给予了校正。
法律自治所导致的“法律工具主义”则是上述第一种“法律工具主义”的延续和发展，这是实证主义法律思想的一种必然的逻辑结果，尽管实证主义法学本身宣称，要将法律和伦理道德、政治政策进行切割，使法律真正成为一种自治的科学。但是，实证主义法学思想本身存在一个“后门”(bug)，在它看来，一种行为，只要其合于实在法的规定就是“合法的”；一个法律，只要其存在就具有效力，而拒绝思考这种法律是否正当，也拒绝思考这种法律是如何制定出来的。然而，法律并非空穴来风，它总是由人制定的，人们在制定法律的过程中，难免会将个人的情感、价值甚至意识形态方面的东西掺杂进去，即使是由一个人数众多的立法机构来制定法律，也难免一时的偏见、糊涂和“集体无意识”，更重要的是，立法者完全可能蜕变成纯粹统治者思想的表达人。因此，法律难免会有邪恶，按照实证主义的观点，“恶法亦法”，即使恶法也要遵照执行，那么法律就变成统治者的工具了，而且在此情形下，越是强调法律的自治，法律的工具性就越加强烈。
被人们常用来批判“法律工具主义”的例子是德意志第三帝国的法律。在希特勒纳粹统治之下，帝国议会通过了一系列包括对犹太人进行种族灭绝的法律。从形式而言，这些法律是由国家权威颁布的，符合实在法的要件，按照实证主义的观点，它们就是有效的法律，也是应当严格遵守的法律，执法者为了执行法律，就必须将犹太人赶赴屠场。正因为如此，在战后对纳粹战犯进行审判时，杀人者会反问：作为国家公职人员，执行国家法律怎么会是犯罪呢？对此，实证主义法学是无言以对的。
法律自治的另一个困境是法律适用过程中的捉襟见肘。因为要排除伦理道德等因素的干预，因而强调法律的逻辑自足被认为是法律自治的内涵之一。在19世纪的大陆法系，制定法一度被认为是“写下来的理性”，是一个完整自足的法源体系，因此司法活动只被认为是法律自动适用的过程，判决是“法律的严格复印”，法官也只是“宣告法律的嘴巴”，法官的职责仅相当于一个“法律操作人员”，负责从国家立法中找到适合个案适用的规范，“它们的理论上的假设是：无论法官遇到什么案件，他都能从现存的法律规范中找到可适用的法律规定，无论这些规定是来自于法律、法规或具有法律意义的习惯。”[12](P24)在普通法系中，虽然判例法传统使法官成为“活着的法律宣告者”，但一些“概念论”者也主张法律只能从判例的演绎中发现，“依照普通法古典的学说，普通法拥有被写下及未被写下的部分，……人们设想这两部分法源已充分提供法官解决一切法律争端的尺度……”[13](P7)但在现实生活中，法律的逻辑自足只是能是一种幻想。1794年的《普鲁士民法典》包括了大约17000个条文，“试图对各种特殊而细微的事实情况开列出各种具体的、实际的解决办法”。然而，人们的行为千变万化，以行为为纽带而建立的社会关系纷繁复杂，且始终处于变动之中。法律一旦制定，就处于一种静止状态，虽然立法者可以充分发挥人类理性的优长，对后来的社会生活进行充分的预测，但人类理性不具有洞穿人类现世和未来的能力，而是存在极大的局限性，德国法学家基尔希曼指出，即使像罗马法这种形式化程度很高的法律体系也“始终贯穿着矛盾和冲突，贯穿着僵化的形式与变动的现实之间、严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立”，他还断言：任何实在法的立法，哪怕准备一千年，也难逃导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义的厄运。[14]奥地利法学家埃利希也指出：每一种制定出来的法律，从本性上来说是不完整的，一当它被制定出来，就已经过时了，它既难管现在，更不用说管将来。
四、法律自治与伦理道德的协作
20世纪以来，法律的自治进入了一个新的阶段。美国批判法学运动的代表性人物昂格尔在《现代社会中的法律》一书中提出，现代社会是一个拥有“法律秩序”的社会，这种社会的法律有别于过去的“习惯法”和“官僚法”，它是一种“严格意义上的法律”，这种法律不仅具有公共性和实在性，还具有普遍性和自治性。昂格尔认为，法律的“自治性”表现在实体内容、机构、方法与职业四个方面：[15](P50)
(1)“实体内容的自治性”表明，政府确立和强制实施的法律必须是一种远离宗教戒律和神学观念的世俗秩序规范。
(2)“机构的自治性”表明，法律规则由那些以审判为主要任务的专门机构加以实施，亦即司法独立。
(3)“方法的自治性”表明，司法机构论证自己行为合理性的方法——法律推理——具有一种区别于科学、伦理、政治、经济论证的独特形式及风格。
(4)“职业的自治性”表明，操纵法律规则、充实法律机构、参与法律诉讼实践的人员必须来自一个由其活动、特权和训练所确定的法律职业共同体。昂格尔关于法律自治的思想在当代很有影响力，从他的观点来看，法律自治已经大大突破了过去实证主义法学所主张的那种自治。过去的法律自治注重的只是“实体内容的自治”，因而努力将法律从伦理道德、政治和宗教的束缚下解放出来，但对规范之外环节的自治问题则不做过多考虑。而昂格尔所主张的法律自治不仅重视实体内容的自治，还将自治的视野扩大到了实在法规范之外的其它环节。确实如此，法律的自治单靠规范本身的自治是远远不够的，法律规范需要一定的机构和人员、运用一定的方法来操作，因而职业的自治、机构的自治和方法的自治也是法律自治所必不可少的内容。
但昂格尔关于当代法律自治的看法也存在一些不足。他虽然扩大了法律自治的视野，并未很好地解决一种“远离宗教戒律和神学观念”的世俗秩序规范如何保持其正当性，也未能很好地解决一种“区别于科学、伦理、政治、经济论证”的法律方法如何保持其合理性。这些问题的解决又不可避免地与伦理道德发生关联，可以看出，在昂格尔的法律自治思想中，对伦理道德还是抱持相当谨慎的态度，尽管他提出法律秩序的形成需要以一定的自然法为指导。
然而，20世纪以来，尤其是二次世纪大战以来，随着西方社会中“自然法复兴运动”和法律适用中的“自由法运动”的兴起，已使得人们开始重新审视法律自治与伦理道德的关系问题。
自然法思想是西方典型的关于“道德法”的思想，在实证主义法学的攻击下，自然法在19世纪日渐没落，但在二战后又重新焕发青春。战后对纳粹战犯的审判为自然法的复兴提供了契机，面对战犯们的问诘，实证主义法学无法给予回答，正如德国法学家考夫曼所言，因为实证主义法学主张在体制内研究实在法，拒斥形而上学的东西，如此一来法学就不可能对所依存的体制进行批判，因而实证主义法学无法回答这一问诘。问题的解决必须依赖体制之外的东西，那就是曾经被实证主义法学排除在外的伦理道德，以自然法为代表的这些伦理道德居于实在法之外，因而能够帮助人们对现有体制进行批判。
德国法学家拉德勃鲁赫是战后自然法复兴的一位关键人物，在战前，他是一位实证主义法学家，在经历了纳粹时期巨大的社会变动和二次世界大战德国的战败以后，他开始修正自己以前的观点，向自然法学转变，这一转变有力地促进了战后自然法学的流行。拉德勃鲁赫认为，法律之所以是法律，就在于它必须要满足某些绝对的价值准则，完全否认个人权利的法律是“绝对错误的法律”，因此，他认为如果一种法律对正义的侵犯已经达到不能容忍的程度时，这种法律已成为“非法的法律”，即“法的不法”，则人们必须服从正义。[16]
“自由法运动”开始于19世纪末、20世纪初，目的在于反对欧洲大陆当时流行的概念法学——主张法律自治的另一种形态。广义的“自由法运动”包括很多流派，而且观点之间也存在对立，但它们共同的思想是，法律并非一个逻辑自足的体系，面对变动不居的社会生活，法律存有漏洞是必然的事实，因而法律适用总是一个解释法律、续造法律的过程。无论是解释法律抑或是续造法律，都离不开来自伦理道德的判断，对此，德国法学家齐佩利乌斯认为，“法官或行政官应以社会中具有支配力的法伦理、通行的正义观为其评价行为的标准”，“具有支配力的法伦理并非众多意识过程的总和，而是以许多人的共同意识为内容”。他主张，“具有支配力的法伦理之所以可以作为评价标准，乃是因其可以保障最广泛的同意”。[17](P7)
事实上，早在古希腊时期，哲学家柏拉图就认为，法律并不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定；法律原则上是由抽象的、过分简单的观念构成的，然而简单的原则是无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况的，立法者在其为整个群体制定的法律中，永远不能准确地给予每个人以其应得的东西。中国古代的儒家思想也认为，发自内心的道德是真实的、有价值的、美好的，因而也能最有效地约束人的行为，而靠暴力驱使的法律规范则是片面的，其效力也是有限的。法律可以强迫人们去做什么，禁止人们做什么，但并不能使人们从内心深处自觉弃恶扬善，可见，法律的功用远远小于道德的作用，在中国古代法律文化中，“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[18](P112)。
那么，在法律自治中加入伦理道德因素后，会不会导致一种新的“道德法”呢？当代学者们关于“法治”原则的讨论基本上为伦理道德在法律自治中找到了比较合适的位置。美国法学家富勒认为，真正的法律必须具备一些道德要件，缺乏这些要件，“并不单纯导致坏的法律，而是导致一个根本不宜称为法律的东西。”[19](P39)对于实在法而言，伦理道德合适的位置在于两个层面，其一是位于实在法之外，保障实在法的实体目标合于一定的价值标准，富勒称之为外在的道德；其二是位于实在法之内，即保障实在法的存在和运转也合于一定的伦理道德，富勒称之为内在的道德或程序自然法，它们是：(1)法应具备一般性；(2)法应公布；(3)法不应溯及既往；(4)法应明确；(5)法不应自相矛盾；(6)法不应要求不可能实现之事；(7)法应稳定；(8)官方行动应与宣布的法律保持一致。英国法学家拉兹也提出了一些原则，对富勒的观点作了修正。
在现代“法治”社会里，法律的自治是社会进步和制度文明的必然要求，但法律的自治并非是对实在法的片面追求和机械贯彻，必须要融入伦理道德的成分，才能保持法律的品质和精神。美国学者伯尔曼曾指出，法律不只是世俗政策的工具，它也是终极目的和生活意义的一部分。[20](P18)德国学者拉伦兹也指出，在法律适用过程中，法律判断经常包括价值判断[17](作者引论)。因此，一种适切的法律自治应是在注重实在法范畴的同时，对伦理道德给予适度的吸纳，以形成一种合理的自治形态。
注释：
①有学者认为，伦理与道德是有区别的，参见杨国荣.《伦理与义务》[J].学术月刊：1996(6).但也有学者认为这两个概念区别不大，参见魏英敏、金可溪.《伦理学简明教程》[M].北京大学出版社，1984.本文持后一种立场。