完善我国婚姻法的若干思考，本文主要内容关键词为：婚姻法论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国《婚姻法》已经公布实施了十七个年头，婚姻家庭关系在改革开放大潮的冲击下已有诸多变化；加之当初的立法指导思想是“宜粗不宜细”，致使有许多应予以规定而未加规定、应详加规定而过于简略，出现了大量的法无明文的立法空白，甚至是一些不应出现的自相矛盾的立法漏洞，给严格执法、严肃司法增加了难度，无疑不利于依法治家，无益于依法治国。因此，对现行《婚姻法》进行修订，已经成为广大群众的企盼和法学界的共识。值此《婚姻法》修改之际，本文试对婚姻立法之导向、无效婚姻制度、夫妻财产制度等作一研讨，以期对《婚姻法》的完善有所裨益。
一、补充某些社会主义道德规范，进一步强化婚姻法应有的导向作用
婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞，婚姻家庭关系成为法律调整的对象是顺理成章的。同时，婚姻家庭又是以两性和血缘为特征的伦理实体。这就决定了婚姻法与道德规范的密切关系，较之其他法律更为明显，即具有鲜明的伦理性特点。婚姻法的立法精神要体现道德原则，一些条款应包含具体的道德规范。虽然现行《婚姻法》将感情确已破裂作为准予离婚的法定理由，已经遭到了越来越多的人（包括学术同仁）的非议，但笔者确实不敢苟同。因为，这一法律规定，符合马克思关于婚姻内部本质的论述，也已经被人民群众所理解和接受，它非但不表明我国婚姻法的滞后性，而恰好是我国婚姻法领先性的表现。此外，在婚姻法中还应补充如下道德规范：
（1）在结婚条件中，除了一些强行性的规定外， 应考虑增补“实行爱情婚姻”的提倡和鼓励性的条款。结婚须男女双方完全自愿，是结婚的必备条件，也是低层次的要求。为了使婚姻法能起导向作用，对于出于何种动机和目的的自愿：是贪图金钱、权势，还是基于爱情？法律应予指明方向。
（2）在家庭关系中，应当增补规定“夫妻互敬互爱”、 “家庭成员间尊老爱幼”等条款。因为，尽管现行《婚姻法》第2 条以“保护妇女、儿童和老人的合法权益”为基本原则，第3 条又有“禁止家庭成员间的虐待和遗弃”的规定，但无论是“保护”，还是“禁止”，毕竟都是针对外来侵害所采取的消极应付措施。夫妻间的“互敬互爱”，家庭成员间的“尊老爱幼”，比其更主动、更积极。如若将此道德义务上升为法律义务，使法律规范不限于事后的补救，亦有事前的预防，会将一些婚姻家庭纠纷消灭在萌芽状态之中。1950年《婚姻法》第8 条曾规定：“夫妻有互爱互敬、互相帮助、互相扶养、和睦团结、劳动生产、抚育子女，为家庭幸福和新社会建设而共同奋斗的义务。”在一段时期里，这一规定得到了广泛普及，收到了良好的社会效益。现行婚姻法予以删除，实在是一大缺憾。
二、建立无效婚姻制度，强化对违法婚姻的治理
违法婚姻，旧中国的封建法律中称“违律嫁娶”，就是违反法定结婚条件（包括法定结婚的必备条件和禁止条件）的婚姻。目前在我国，依据《婚姻法》和《婚姻登记办法》的有关规定，违法婚姻有：非自愿的；未达法定婚龄的；违反禁止近亲结婚的；违反禁婚疾病的；已有配偶的；未办理或非法办理结婚登记的。
所谓婚姻无效，就是法律确认某些违法婚姻关系无效，可说是违法婚姻的一种民事法律后果。现行《婚姻法》只有结婚条件的具体规定，却没有违反这些法定条件应承担何种民事法律后果的规定，这不能不说是婚姻立法上的一大疏漏和缺憾。因为没有婚姻无效制度，法定结婚条件势必苍白无力。我国《婚姻登记办法》规定：“当事人有违反婚姻法的行为，或弄虚作假，骗取结婚证的，应宣布婚姻无效，收回结婚证。”这只是说明，我国行政法规虽有关于婚姻无效的用语和条款，但我国尚无关于婚姻无效的法律制度。
根据一些国家和地区的立法例，婚姻无效制度，至少应当包括以下内容：
其一，婚姻无效原因。婚姻无效既然是违法婚姻的民事法律后果，必以婚姻违法为其前因。但是，由于婚姻属于人生大事，一些立法对违法婚姻的后果采取较为慎重态度，即并非违法一概无效，有些违法婚姻并不以无效论。例如，男女双方无配偶且符合其他结婚条件的事实婚姻，一般视为婚姻有效；发生纠纷常按一般离婚纠纷处理。由此可知，婚姻违法并不直接导致婚姻无效，只有法律确认为无效的违法婚姻始发生无效的法律后果。还有一些国家的立法，将违法婚姻分为无效婚姻和得撤销婚姻两种。前者是违反重要结婚条件的违法婚姻，是无须请求无效而为无效的婚姻；后者是违反一般性的结婚条件的违法婚姻，是须有请求且经过诉讼程序，由法院裁决予以撤销的婚姻。对此，法国学者有句名言：“法无明文，不得以无效论。”我国法学界主张将要建立的婚姻无效制度，不含婚姻得撤销制度，首先应确定婚姻无效的诸种原因。
其二，婚姻无效的请求权人。婚姻无效与离婚性质不同，前者是违法婚姻的后果，后者是对合法有效婚姻的解除。由于性质的不同，二者的请求权人也是不同的。离婚请求，一般只能由婚姻当事人，即夫或妻或夫妻双方亲自提出；离婚诉讼可以委托他人代理，但离婚请求必须是出自本人意愿。无效婚姻的请求权人可以是婚姻当事人，也可以是婚姻当事人以外的其他人。关于有请求权的其他人，一些立法例确认的通常是婚姻当事人的近亲属、利害关系人、国家检察机关等。至于具体哪些人有权请求婚姻无效，取决于婚姻无效的原因。例如，配偶一方与人重婚，他方配偶有权请求重婚关系无效视为当然；国家检察机关为了维护一夫一妻制的法律尊严亦有无效婚姻请求权。
其三，婚姻无效的宣告。从外国立法看，有两种立法主义：一是当然无效主义，即只要具备法定无效原因，婚姻无须请求权人申请，自始不发生婚姻的法律效力，任何一方与他人结婚均不视为重婚；一是宣告无效主义，即婚姻虽有无效之原因，也须由国家有关机关予以确认，经宣告无效始发生婚姻无效的法律后果。我国地广人多，情况复杂，采取宣告无效制度较为适宜。如采取当然无效制度，恐有失控而生弊端之可能。
其四，婚姻无效的后果。婚姻的效力有广狭之分。广义的效力包括夫妻间、父母子女间及其他亲属间发生的权利、义务关系；狭义的效力仅指夫妻间的权利、义务关系。婚姻无效的直接后果，就是对男女双方在人身和财产方面均不发生夫妻间的权利义务关系。但这种后果从何时发生？宣告婚姻无效的法律后果是只向将来发生还是溯及既往？笔者认为，我国应当采取溯及既往立法原则，即凡是宣告为无效婚姻，其无效的效力自始发生，男女双方自始不发生夫妻间的权利和义务关系。另外，在婚姻被宣告无效后，还可能发生赠物返还、损害赔偿以及子女抚养等问题。我国法律应当依据不当得利原则确定赠物应予返还；根据公平原则，赔偿无过错方因此而造成的财产乃至精神上的损害。至于婚姻无效期间所生的子女，当代一些国家的立法原则，是因子女无辜而视其为婚生，并从有利于子女的健康成长方面考虑，确定对其如何予以抚养。我国立法应予以借鉴。
三、完善法定夫妻财产制，使夫妻婚前财产和婚后约定财产的法律规定规范化
法律规定夫妻双方的权利和义务关系，人身方面是主要的，但财产方面亦不可忽视。尤其是夫妻财产制最能表明夫妻在家庭中的实际地位，更为人们所关注。我国现行《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”这说明，约定先于法定，即有约定按约定，无约定按法定；法定的夫妻财产制，是婚后所得共同制。尽管这一规定，无含糊不清之处，但过于原则，失于简陋。随着私营经济的发展和家庭财产的增加，以及涉港、澳、台婚姻的逐渐增多，夫妻财产方面的问题必将大量涌现且日趋复杂。因此，必须对现行《婚姻法》中有关夫妻财产制的规定予以完善。
其一，关于夫妻法定财产制的完善。应当说，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有”，这只能是一个大的原则性的规定。在此之后，应增加“夫妻个人的婚前财产、特有财产和法律另有规定归夫妻个人所有的财产除外”的规定。这里所说的夫妻个人的婚前财产，如果没有特别约定或例外情形，仍应归夫妻个人所有；所谓夫妻个人的特有财产，主要是指归夫妻个人专有的生产工具和生活用品；至于法律另有规定归夫妻个人所有的财产，如最高法院司法解释中，确认在婚姻关系存续期间，复员、转业军人从部队带回的医药费，应归本人所有，就属于此种情形。
其二，关于夫妻约定财产制的完善。现行《婚姻法》对此只有“双方另有约定的除外”九个字的规定，似乎无足轻重，因而十余年来鲜为人知。随着社会发展，夫妻约定财产将会越来越多，夫妻约定财产制度的完善将日趋重要。本人认为，此次修改应增加如下规定：（1 ）约定财产的对象和范围。只要是个人的合法财产就不应加以限制。可以是婚前财产，也可以是婚后所得财产；可以是生活资料，也可以是生产资料；可以是动产，也可以是不动产。（2）约定财产的类别。 可以将婚前个人财产约定为夫妻共同财产，也可以将婚后共同财产约定为夫妻一方的个人财产。（3）约定财产的时间。可以在结婚前约定， 也可以在结婚时约定，还可以在结婚后约定。（4）约定财产的条件。 夫妻双方本人须有民事行为能力，须夫妻双方完全自愿，并须符合法律规定和男女平等原则，协迫、诈欺而欠缺合意的约定无效。（5） 约定财产的方式。可以是口头的，也可以是书面的，但最好是书面且经过公证的协议。（6）约定财产的变更。夫妻约定的财产归属， 可因一定情形的发生而予以变更。但经过公证的夫妻财产约定，变更亦应经过公证。
其三，关于确立夫妻财产公证制度。鉴于目前离婚案件居高不降，离婚时又往往为财产发生争执的问题，应当在婚姻家庭法中，增设夫妻财产约定的公证制度。经过此项公证，明确夫妻财产制，可以防止夫妻间不必要的财产纷争，也可以减少夫妻离婚时因分割财产发生争执。
四、完善登记离婚制度，确保离婚自由，防止轻率离婚
近年来，我国离婚率呈上升趋势。其中，登记离婚的数量上升的幅度尤大。在逐年增加的登记离婚中，有的确实出自双方自愿而离婚，但不该离的离了有之，离婚之后又复婚的亦有之。轻率离婚不仅使当事人徒添烦恼、骨肉离散，也损害了离婚自由的法律尊严，导致了家庭乃至社会的不稳定状态。出现这种情况，固然有多方面的原因，但登记离婚制度不健全应该算做一项。
现行《婚姻法》第24条规定“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，应即发给离婚证。”检讨这一法律规定，不难发现以下不足：（1）有求必应，片面强调离的一面。 岂不知离婚自由包括离与不离两个方面的自由，该离的离、不该离的不离，都是符合离婚自由的。我们提倡离婚自由，并不是号召大家都来闹离婚。其二，只注重形式上的申请、自愿，而忽视实质方面的夫妻感情。因为，当事人的离婚请求、离婚意愿与夫妻感情，三者有时是一致的，有时是不一致的。如有的夫妻双方本有感情，不想离婚，却由于某种其他方面的原因，或因一时口角、一气之下而提离婚；或怀疑对方有作风问题，为了考验其忠诚程度而提离婚。所以，只根据双方自愿离婚的意思表示，而不去详查这种意思表示是否真实，是否基于感情确已破裂，就可能出现不该离而离的悲剧。
为了弥补现行《婚姻法》的上述不足，立法机关在修订该法时，对登记离婚制度至少应当增加如下两项带有限制性的规定：（1 ）程序上的限制性规定。婚姻登记机关对申请离婚的双方当事人在查明离婚原因的情况下，应当进行调解。（2）时间上的限制性规定。 在调解和好无效的情况下，经过三个月的考虑期限后，根据当事人双方的意愿，决定是否准予离婚。因为，经过考虑期限，真假离婚就会自然清楚，是否准予离婚也就由难变易。
五、弥补立法空白，为建设文明家庭创造良好的法律氛围
一部好的立法，应当言简意赅，疏而不漏，而我国现行《婚姻法》的最明显的不足，则是疏漏，即对一些极其重要的法律制度，应予规定而未予规定，在这些方面法律处于空白状态，使人们无所适从。因此，修订现行《婚姻法》不应局限在现有条文、用语的修修补补上，而应当将注意力和大量的工作放在建立法律制度方面。例如：
其一，建立亲属制度。婚姻家庭关系，也就是亲属关系；婚姻家庭法，也就是亲属法。近、现代资产阶级国家调整婚姻家庭关系的立法，作为民法的组成部分，多以亲属法命名，可见亲属制度的重要。但现行《婚姻法》没有亲属制度的规定。何谓亲属？何谓近亲属？在我国尚无法律界定。《民法通则》中关于监护方面的规定，《刑事诉讼法》中关于辩护方面的规定，虽然均有近亲属的用语，但界定范围并不一致。婚姻家庭法是民事基本法之一，理应对此予以完整、准确的规定。借鉴中外古今的立法例，亲属制度应包括以下内容：亲属的法律界定、范围和种类；亲系与亲等；亲属的效力；亲属的产生和消灭等。
其二，建立监护制度。监护，简言之，就是对无民事行为能力人、限制民事行为能力人，换句话说，就是对未成年人或精神病人的监督和保护。监护是权利，亦是义务，是一项十分重要的民事法律制度。《民法通则》虽有监护的规定，但还不能说我国已经建立了社会主义的监护法律制度。新的婚姻家庭法在构建这一法律制度时，应当对监护权人的范围和顺序；监护人的条件；监护的种类；监护人的职责、权利和义务；监护的撤销等，作出明确、具体、系统、完整的规定。
其三，建立扶养制度。恩格斯说：“父亲、子女、兄弟、姊妹等称谓，并不是简单的荣誉称号，而是一种负有完全确定的、异常郑重的相互义务的称呼，这些义务的总和便构成这些民族的社会制度的实质部分。”〔1〕恩格斯说的相互义务，显然是指亲属间的扶养义务。 现行《婚姻法》虽然赋予近亲属间有抚养、扶养和赡养的义务，但漏洞较多。例如，祖父母（外祖父母）对孙子女（外孙子女）的抚养，须以未成年的孙子女（外孙子女）的父母死亡为条件，显然不包含一方死亡，他方无力抚养的情况，对未成年人是不利的。还如，兄、姊有抚养弟、妹的义务，而没有规定成年的弟、妹有抚养孤独无依的年老的兄、姊的义务，这显然也是违反公平原则的。新婚姻家庭法确立亲属扶养制度，应当规定以下内容；扶养的原则；扶养权利人和扶养义务人的范围、顺序；扶养费的负担、给付的办法、增加、减少或免除的情形等。
注释：
〔1〕《马克思恩格斯选集》第4卷，第24页。