传媒与司法的冲突及其调整——美国有关法律实践评述，本文主要内容关键词为：有关法律论文,美国论文,司法论文,冲突论文,传媒论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在传媒与司法的关系中，有两个问题较为引人注目，一是媒体对司法行为的自由批评与法庭威信之间的冲突；另一是传媒对终审前案情的报道和评论与刑事被告获公平审判权利之间的冲突。它们的妥善解决，不论是对于促进新闻自由和舆论监督还是对于维护司法公正，都具有十分重要的意义。在我国，这两个问题在理论上和实践上并没有得到很好的解决。
相比我国缺乏一些公认、权威的调整规则，其他一些国家由于现代传媒的发展和司法独立的确立较早，问题发现得也早，因此发展了一些较成熟的规则。他山之石可以攻玉。某些做法或许可以给予一些启示，作为我们解决类似问题的借鉴与参考。本文意在考察美国联邦最高法院调整前述两个冲突的相关经验，并在比较的基础上指出这些经验所给予我们的一些启示。
一
在美国，较早涉及大众传播与司法活动之关系的法律是古老的藐视法庭罪(the contempt of court)和1789年的《司法法》(JudiciaryAct)。藐视法庭罪渊源于英国的普通法，其惩罚范围极其宽泛：凡不服从或不尊重法庭或法官、可能影响司法运作之言行，皆可入罪。（注：R.Goldfarb,the Contempt Power,1971,p.1.藐视法庭可以分为两类，一类是不遵守法官的命令、没有为案件一方当事人的利益提供某种行为的不作为；另一类是损害法律的威严、法院和法官的权威和尊严的行为。对于媒体而言，前者如拒绝作证，不透露消息来源；后者如扰乱庭审秩序，言语攻击法庭或法官。对于前者，法官可以判令监禁，直至犯者提供所要求的行为；对于后者，可以判令罚金、一定期间的监禁或并罚。）《司法法》的规定与之相类，法院对一切侮辱或妨碍司法的言行，得处以罚金或监禁。（注：荆知仁：《美国宪法和宪政》，三民书局1994年第3版，第177-178页。）
1791年美国联邦宪法第一条修正案（注：该条修正规定：“国会不得制定法律……以限制言论或出版自由……。”自1920年起，该条透过宪法第十四条修正案亦适用于各州。）通过之后，对出版物批评司法之言论施以藐视法庭罪引起某些人士的反对。（注：D.L.Teeter,Jr.& D.R.Le Duc,Law of Mass Communications,1992,pp.75-76.）1831年国会通过《宣明有关藐视法庭罪之法律的法令》(Act Declaratory ofthe Law Concerning Contempts of Court)对藐视法庭罪的行使予以限制。该法规定，联邦法官仅能即决性地(summarily)惩罚发生在法庭内的不当言行及“近乎”或“附近的”(so near thereto as to)妨碍司法的不当言行。然而，这并没有改变出版物屡陷该罪的命运。第一，联邦法院对法庭外妨碍司法的言论(out-of-courtroom statements)在由检察官起诉并经过一般刑事诉讼程序后便可以行使惩罚的权力；第二，这一法令并不适用于州法院，因而州法院依然对法庭外出版物言论行使即决性或一般性的惩罚权力。
1941年以前，法院在出版物藐视法庭的案件中一般适用两个原则，一是“审而未结”(pendency)原则，二是“合理倾向”(reasonabletendency)原则。前者指在诉讼进行之时，不得出版针对法庭和法官的批评，不得发表未加证实的有关案情的消息。（注：但是1907年Patterson v.Colorado案主笔大法官霍姆斯(Holmes)指出：“一俟诉讼终结，法庭便同其他人一样地接受批评”，Patterson v.Colorado,205U.S.454(1907).）后者意指出版物所为之批评只要具有法官所认定的可能影响司法运作的“合理倾向”便够得上惩罚，确立此原则的案件是1918年 Toledo Newspaper Co.v.U.S.（注：Toledo Newspaper Co.v.U.S.,247U.S.402(1918).）案。该案中一家叫做Toledo News Bee的报纸发表文章和讽刺漫画抨击正在审理另一案件的法官。最高法院认为1831年法令中的“near”一词为“近乎”之意，而该报的批评即具有“近乎”妨碍司法的“合理倾向”，构成藐视法庭罪，一审、二审的有罪判决并未抵触宪法第一条修正案。此后，尚有一系列的案件表明，被告因为不当评论法院、法官或陪审员而获罪。（注：例如，Craig v.Hecht,263U.S.255U.S.255(1923);United States v.Sanders,290 Fed.428;United States v.Sullens,36Fed.230.）
1941年，联邦最高法院对Nye v.United States（注：Nye v.United States,313U.S.33(1941).）一案的判决显示了转变趋势。判决认为，上述“near”一词仅具有地理上的(geographical)涵义，并不包括因果上的(causal)涵义。这样通过缩小“near”一词的内涵而实际上否定了“合理倾向”原则，并进而导致了“明显且即刻的危险”(clear and present danger)原则（注：Holmes在Schenck v.U.S.案中首次提出“明显且即刻的危险”原则：“一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起惊慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言论也不受保护。一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否造成明显且即刻的危险，产生实际的祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止。这是一个迫切和程度的问题。”249U.S.47,51-52(1919).有关该原则的发展过程及其内涵，参见 Barron andDienes,Handbook of Free Speech and Free Press,1979,Chapter 1；中文讨论参见荆知仁：前注[2]，第63-83页；林子仪：《言论自由与内乱罪——“明显而立即”危险原则之阐释》，载林氏.《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年。）在此类案件中的适用。首次适用这一原则以处理大众传播与司法活动之冲突的案件是同年著名的Bridges v.California（注：Bridges v.Califomia,314 U.S.252(1941).）案。
亨利·布里奇斯(Harry Bridges)是美国西海岸某工会的主席。在致劳工部长的一封电报中，他批评法官在有关该工会的案件中所作的判决是“荒谬和不公的”，并威胁说如果实施判决就会引发一场罢工。在他同意报社披露此电报之时，重新审判的动议正在考虑之中。因此，州法院援引先例，认为布里奇斯的言论意在胁迫法官，损害法院的权威和司法公正，判定他犯有藐视法庭罪。而是最高法院以5比4的多数推翻了原有罪判决，大法官布莱克(Black)在其主笔的判决中认为，在法院看来，宪法第一修正案即标志着美国法律在藐视法庭罪方面同英国普通法传统的分离：只有存在着针对正常司法秩序的一种“极其严重的”实际恶意和一种“迫在眉睫的”险情，法院之惩罚出版物言论的行为才不失为正当。然而，此案所欲惩罚的言论并未达到此种程度。至于州法院据以作出有罪判决的维护和提升法庭威信这个理由，最高法院认为，“对所有公共机构发表评论，尽管有时令人讨厌，但这是一项珍贵的权利。对言论的压制，无论多么有限，若仅仅是为了维护法院和法官的尊严，其结果可能并非是增长人们对法院的尊敬而是招致怨恨、怀疑和轻蔑。”（注：Ib.,at260.）
在形式上，Bridges案仅仅对于使用藐视法庭罪处罚评论法院之出版物的做法施加了一种限制。而实际上，出版物言论对法庭秩序极少可能构成一种“明显且即刻的危险”。所以，该案作为一个新的司法先例，使以此罪名处罚舆论批评的做法为不可能。其后的事实表明了这一点。
例如1946年Pennekamp v.Floria（注：Pennekamp v.Florida,328U.S.331(1946).）案，最高法院再度适用“明显且即刻的危险”标准，一致同意推翻州法院的有罪判决，认为被告批评地方法官在审理某刑事案件中滥用权力的言论并无不当，并且表明“在那些难以确定批评是否影响了审判独立的两可案件(borderline cases)中，公众之评论自由的重要性大大地超过有关影响未决案件之可能倾向的考虑。讨论自由应当被赋予与公正、秩序良好的司法活动相并存的最宽广的空间”。（注：Ib.,at 347.） 次年Craig v.Harney（注：Craig v.Harney,331U.S.367(1947)。该案的起因是，一家报纸抨击某法官对一桩民事案件的审理行为是“对正义的亵渎”，因而被指控犯有藐视法庭罪。）案的判决也是如此，主笔大法官道格拉斯(Douglas)指出，“激烈的言辞本身未必够得上藐视法庭罪的处罚”，“它所点燃的火焰对于司法必须构成一种即刻的、而非仅仅是一种可能的威胁。这种危险不是遥远的，甚至不是有可能存在的，而必须是立即就要发生的。”（注：Ib.,at 376.）尤其值得注意的是，最高法院在本案中修改了藐视法庭罪的内涵：“有关藐视法庭罪之法律的创设目的并非在于保护可能对公共舆论潮流敏感的法官。法官应当是意志坚强、有能力在逆境中前进的人。”（注：Ib.,at 392.）最高法院所处理的最后一个因出版物评论司法行为引起的藐视法庭案是1962年Wood v.Georgia（注：Wood v.George,370U.S.375(1962).）案，下级法院作出的有罪判决同样被推翻。
自1941年以来，联邦最高法院一直不允许以藐视法庭罪惩罚媒体之批评法院和法官的言论，而且，由于言论与出版自由为基本人权，最高法院的法律意见通过宪法第十四条修正案亦适用于各州法院。这已构成一个牢固的司法先例。所以，现在无论在联邦法院，抑或在州法院、藐视法庭罪作为对抗媒体之批评的一个工具实际上已失去作用。（注：Barron and Dienes,Handbook of Free Speech and Free Press,pp.512,516-517.即使下级法院以此罪处罚出版物批评审判的言论，但其判决均为上诉法院所推翻，见 Franklin,The Dynamics of AmericanLaw,1968,p.733.但是法院仍可以继续惩罚媒体的其他行为，如拒绝作证。）
二
联邦最高法院在抑止以藐视法庭罪惩罚大众传媒言论批评的做法的同时，并将注意力从保护法院和法官的独立与尊严逐渐转向保护在刑事诉讼中被告的权利。大众传播对被告权利的侵害主要体现在审前对案情的公开报道上。对案情大量的倾向性报道有可能对陪审员的判断发生影响，（注：有些学者通过实验发现审前报道对陪审员没有什么影响，或者至少其影响并不像人们想像得那么大，参见 Don R.Pember,MassMedia Law,1996,pp.361-362.但是最高法院谨慎的法官们并不是如此看待的。）从而使被告不能获得宪法第六条修正案所给予的受到“一个公正的陪审团”审理和第十四修正案正当程序条款的保障。从1950年代以来的一些案例即显示了最高法院解决这一问题的努力和对策。
（一）对于审前报道的影响问题，最高法院通过一系列判例展示的思想是，初审法官必须采取有力措施以使陪审员避免受到任何来自报端的影响，否则所作之有罪判决就要冒被推翻的危险。早在1959年Marshall（注：Marshall v.United States,360U.S.310(1959).）案和 Jando（注：Janko v.United States,366U.S.716(1959).）案中，最高法院就以媒体报道了正在接受审判的被告之前科为由而推翻原有判决。1961年 Irvin v.Dowd案，最高法院全体法官一致同意推翻有罪判决，主笔大法官克拉克(Clark)认为，尽管本案中陪审员自称不受传媒影响，能够作出公正裁决，而实际上先入之见已经在不知不觉中形成，“因为人命关天，所以应一个不受如此强大的公众舆论之干扰的空间里进行审判——此种要求并不过分。”（注：Irvin v.Dowd,366U.S.717,728(1961).）1963年Rideau（注：Rideau v.Louisians,373U.S.723(1963).）案被最高法院以电视报道了预审情形为由而撤销有罪判决。上述四案全部发回重审。
此类案件中，Sheppard（注：Sheppard v.Maxwell,384U.S.333(1966).）案最为著名也最为重要，最高法院在该案中总结了一系列调和二者冲突的方法。山姆·谢泼德(Sam Sheppard)是俄亥俄州的一位著名外科医生，1954年因涉嫌杀害已有身孕之妻而被捕。他自称无辜，其妻是外人入室将他击昏后所杀害。此案公开后，立刻引起全国和地方各媒体的极大关注，有关评论和报道随即铺天盖地而来。在谢泼德被捕前，各报纸就认定他犯有谋杀罪。一篇社论题为“为何警察不侦讯首要嫌疑人？”要求将谢泼德拘押在警察局进行询问。另一篇社论则质问“为何不把谢泼德投牢入狱？”于是，谢泼德被逮捕并被指控犯有谋杀罪。其后，各种形式的媒体仍继续鼓噪。例如，“邻居揭露谢泼德有‘性伴侣’”，“车库发现血迹”，“警方宣称发现谋杀罪新证据”，等等，诸多报道与评论频频出现在有关媒体上。（注：若干年后，谢泼德的辩护律师向联邦最高法院提交了五卷载有倾向性内容的剪报，以作为谢泼德受公平审判权利被侵害的证据，见Ronald L.Goldfarb,TV Or Not TV,1998,p.10.）而对于庭审过程，媒体亦紧追不放。记者、照相机、摄像机充斥法庭，在选定陪审员、举证及认定事实等方面，媒体极力施加影响。主审法官为了竞选连任而放之任之，未采取任何措施保护陪审团的判断不受干扰。此种情形一直持续至有罪判决做出后方才停息。
谢泼德以审判过程被严重干扰为由上诉至联邦最高法院，当时最高法院驳回了上诉。在依人身保护令(habeas corpus)获得联邦法院重审之前，谢泼德已在俄亥俄州的监狱里度过了11年的时光。这11年之中，最高法院的认识有了很大的变化，在大众传播时代保护刑事被告的经验也日益丰富。1966年，最高法院推翻此陈年旧案，主笔法官克拉克在判决意见中极其严厉地批评新闻界的过分报道和初审法官的失职行为，总结了本可以利用的保障被告权利的一系列方法和策略：“正当程序原则给予被告获得不受外界影响的公正陪审员审理的权利。鉴于现代传媒的煽动能力和将陪审员与有倾向性的报道隔绝开来的困难，初审法院必须采取有力措施以保证法律之天平决不会不利于被告这一端。上诉法院有责任对审判情形作出独立的评价。当然，并不存在约束新闻界报道法庭之公开消息的规定。但是，若是审前的倾向性报道有合理的可能影响公平审判，法官应当延期审理(continuance)直至影响减弱，或将案件转移到另一未受传媒沾染之地区进行审判(change of venue)。另外，将陪审团与外界隔绝开来(sequestration of the jury)，也是法官本应根据辩护律师的建议而采取的措施。如果审判活动被公开报道而可能失去公正，应令重新审判。但是，我们应记住推翻判决只是治标之道；有效措施乃是那些将偏见消除在萌芽状态之中的措施。法院必须采取如此措施以保护其秩序不受外界不当之干扰。检察官、辩护人、被告、证人、法庭工作人员或执行官员皆不得影响法院的此种保护功能。”（注：Sheppard v.Maxwell,384U.S.333,362-363(1966).俄亥俄州重新审理谢泼德一案，但是这一次审判宣告谢泼德无罪释放。几年后谢泼德去世。）
从该案中，我们可知：第一，最高法院显示了保护被告权利的小心和周到，并将责任明确加科于初审法官；第二，最高法院虽然谴责新闻界的不当行为，但并没有表示要对新闻自由施加直接限制，更没有因其夸大报道和妄加评论审理中的案件而以藐视法庭罪相威胁；第三，所提出的一系列措施表明最高法院寻求的是一种调和之道，既可以保障被告权利，又不至于缩减宪法第一修正案权利，体现了两全其美的良苦用心。可采取的调和措施除了前一段引文所表明的那些以外，尚包括：预先甄选(voir dire)，即法官和律师（以及刑事案件中的公诉人）严格挑选事先不了解案情的“无知者”作为陪审员；作出指示(admonitions tothe jury)，即法官告诫陪审员不得接触大众传播的消息，必须将法庭所展示的证据作为判决的唯一根据。（注：参见T·巴顿·卡特等：《大众传播法概要》，黄列译，中国社会科学出版社1997年，第136-137页。）
（二）从Sheppard案后一段时期看来，联邦和各州法院有意识加强了对被告受公平审判权利的保护。但是，最高法院两全其美的用心并没有被深刻地体会和把握。由于一些调和方法费时费力，由于一种积极遏止大众传播之有害影响的心理的支配，Sheppard案却成为直接针对媒体的限制令不断增多的动因。
限制令（restrictive orders，新闻界则称之为gag orders）是法院签署的旨在限制某种信息流通的命令。限制令有针对诉讼参与人和针对大众传媒两类。前者旨在限制诉讼参与人向外界泄露有关案情；后者则旨在禁止媒体传播有关信息。尽管两者对新闻自由都构成一定程度的限制，但限于篇幅，本文着重考察后者。
针对媒体的限制令并没有一个统一的标准，其限制的范围则视法官在具体案件中的需要而定。一般而言，这种范围是相当宽泛的，例如，限制传媒报道某些特定情节，被告供述或预审记录，以及暗示被告可能有罪或无罪的证据材料等。Sheppard案后，限制令成为法官控制审理中案件公开曝光的常用工具。从1966至1976年间，初审法院大约签署了175个限制令，其中39个直接限制媒体就审理中案件的某些方面进行报道和评论。（注：Don R.Pember,Mass media Law,1966,p.371.）1975年，一桩轰动性的谋杀案给予最高法院就直接针对媒体的限制令发表意见的机会。
埃文·西蒙斯(Ewin Simants)因涉嫌谋杀一个家庭的全部6人而被拘捕。同Sheppard案一样，此案亦引起全国性和当地媒体的广泛关注。于是，在西蒙斯被捕三天后，辩护律师即要求法官签发禁止媒体发表不凡不利于组成一个公正陪审团和作出公正判决的限制令。初审法官签发了一个范围广泛的限制令。内布拉斯加新闻协会(Nebraska PressAssociation)上诉至内布拉斯加州最高法院。该州最高法院支持初审法院限制令的合宪性，但是将限制范围缩小至以下三个方面：
(1)被告向执法官员所作的任何供述或承认的情况和性质；
(2)向除了新闻工作人员之外的任何第三方所作的任何供述或承认；
(3)其他与被指控者有密切关系的事实。
内布拉斯加新闻协会继续上诉至联邦最高法院。最高法院签发调卷令(certiorari)进行审查。
最高法院全体法官一致认为，此案中的限制令违反了宪法第一条修正案。首席大法官伯格(Burger)代表法院发表意见，他在回顾了有关案例后指出：“贯穿本院有关第一条修正案的诸判决的主题是，对言论和出版的事先约束是对第一修正案权利最严重和最不可容忍的侵犯。”（注：Nebraska Press Association v.Stuart,427 U.S.539,559(1976).）事先约束并非绝对不可以采纳，但应是极罕见之例外而非通常情况。伯格认为，只有一种针对被告受公平审判权利的“明显且即刻的危险”才可能构成例外情况的合宪根据。伯格把“明显且即刻的危险”原则转化为一个审判官签发限制令之前必须考虑的三个因素：
(1)有关案情的强烈、煽动性的公开报道是确实存在的；
(2)其他的替代性办法——例如易地审判、延期审理、对陪审员的预先甄选等——都不能抵消审前公开报道的影响；
(3)限制令将会确实有效地使陪审员避免接触有偏见的信息。
在本案中，确实存在着有关案情的大量报道，然而没有证据表明初审法官曾考虑过其他措施的使用，而且，一个小小的社区里口头传闻可能比新闻报道更不真实和更有害。有5位法官同意上述意见；另外4位法官中的3位则表示，不论何种情形之下，事先约束都是违宪的，第4位法官同意撤消限制令，但没有发表意见。
Nebraska案被普遍认为是美国联邦最高法院在有关新闻自由与公平审判问题上的最重要判例之一。此后，法官发布限制令必须受到这三个标准的严格检验，而事实上能够满足这三个条件的场合是极少的。Nebraska案大幅度地降低了直接针对媒体的限制令的数量。为数不多的此类限制令之中，又绝大多数因经不起上诉法院的再度推敲而被撤消。（注：“的确，Nebraska Press Association案之后，联邦法院支持限制新闻界发表已到手的刑事司法消息的唯一案例是U.S.v.Noriega”，Matthew D.Bunker,Justice And Media,1997,p.75.有关Noriega案的情形和讨论，参见Matthew D.Bunker,Justice And Media,1997,pp.75-78;T·巴顿·卡特等：《大众传播法概要》，黄列译，中国社会科学出版社，1997年，第143-144页。）
Nebraska案弘扬了Sheppard案所隐含的一种两全其美的思想。Sheppard案在仔细照顾被告权利的同时，并没有授权对新闻自由的直接限制。Nebraska案从原则上禁止直接针对媒体的限制令，但是并没有置被告权利于无可保护之地。这两个案例清晰、生动地显示了一种智慧和一种品质。这种智慧在于，新闻自由与公平审判之间，最高法院不愿通过剥夺任何一方的方式来保全另一方，对被告权利的细致照顾并不意味着一般地支持限制新闻自由的观点，反之，主张法院不得事先约束媒体发表通过合法途径获得的信息，“也不是要把第六修正案的珍贵权利牺牲在第一修正案的祭坛之上。”（注：Nebraska Press Association v.Stuart,427 U.S.539(1976)，大法官Brennan、Stewart和Marshall的协同意见(concurring opinions).）换言之，必须抛弃那种通过实质性地限制这一方或那一方的权利以解决彼此冲突的思想，而应当另辟途径以达成目的。这种品质即是法官的使命感和责任感，法官不应该把保全新闻自由或者被告权利的责任推给他人而应当施加于自身。在两全其美的要求之下，法官必须更耐心、更细致和更中庸，并付出更多的辛劳。
三
在美国，以藐视法庭罪惩处批评法院和法官的媒体言论的做法实际上已被废弃半个多世纪了，而亦未闻有法院转而借助私法上名誉权保护的事情。我国刑法并无藐视法庭罪的规定，但是实践中却有法院以媒体侵犯了“名誉权”为由提起民事诉讼，不仅胜诉且获得赔偿之事。（注：对于有关案例的讨论，参见冷静：《从法院状告新闻媒体谈起——一起名誉权官司所引起的思考》，《北大法律评论》第二辑，法律出版社1999年。）这一问题表面上是法院是否享有名誉权这一私法问题，实际上是公共权力的界限问题。从第一部分的评述中可知，并不能够因为言论批评公共决定，降低了公共机构的“名誉”，公共机构就拥有惩罚言论和权力。它仅可以惩罚的是严重威胁现存秩序之正常运行、直接作为行动之工具的言论，换言之，造成了“明显且即刻的危险”的言论。如果没有这种危险，公共机构即没有为了维护自身存在进行惩罚的根据。美国最高法院的有关判例隐含着区别言论与行动并把公共机构的权力一般地限于行动的思想。总之，是否惩罚有关公共机构的言论是一个严肃的公法问题，并且应当运用有关公法原则去解决。（注：至于法官的名誉权问题，我们可以从本文第一部分所介绍的案例中获得一些启示。这些案例告诉我们，法官应当比常人更有能力承受舆论批评，或不应当动辄诉求藐视法庭罪以保护自己的名誉。这些案例所蕴含的这些理念在美国最高法院具有划时代意义的1964年New York Times v.Sullivan一案判决中得到很好的揭示，并作为重要的司法先例构成有力的判决根据。其判决意见援引这些先例的部分如下：“较之于事实上的错误，损害官员名誉并不构成更多的根据以压制在别种情况下可以自由的言论。当事关司法官员时，本院一直认为，对法庭尊严和名誉的考虑并不能构成惩罚批评法官或其判决的藐视法庭行为的正当根据。Bridges v.California(1941)。……即使言论是“部分真实的”和“错误的”，也是如此。Pennekamp v.Florida(1946)。只有存在着妨碍司法的明显且即刻的危险，限制言论才不失为正当。……如果法官被视为‘意志坚强，有能力在逆境中前进的人’，Craig v.Harney(1947)，那么当然其他政府官员也应当被如此看待。……对官员的职务行为的批评，并非仅仅因为降低了他们的官誉，就丧失了宪法的保障。”这一判决所确立的宪法性规则是，作为原告的公共官员如果不能证明被告的言论批评出于明知为非或不顾真实与否之轻率的“实际恶意”(actual malice)则不能获得名誉权的损害救济。）
现在，新闻媒体对案情的审前报道和评论自由与刑事被告获公平审判权利之间的可能冲突是美国联邦和各州法院在此类案件中考虑的重点。在美国，传媒对案件的过分、倾向性的报道的未审先断的评论主要是通过对陪审团判断力的可能影响而损害公平审判的，并因此形成了以保护陪审团不受外界影响为主要内容的一系列调和方法和策略，以求最大程度地维护新闻自由和保障被告权利。我国司法实践与美国的重要区别之一就是并不实行陪审团制，陪审员在审案中所起的实际作用也较小。媒体报道对公平审判的可能影响也就不存在这样一个主渠道，影响的对象主要是法官、辩护人、被告、证人、鉴定人等。至于法官自身，“应当是意志坚强，有能力在逆境中前进的人”。在陪审制方面，中国法官的两难处境要比外国同行简单得多，两全的难度也小得多。对一些受到媒体关注的案件可以不采取陪审制，如果实行陪审制，则也应当从未受传媒影响的公民中挑选陪审员，并使之与媒体的传播暂时隔绝开来。目前，我国法律并未禁止传媒报道和评论即使是审理中的案件。本文认为这种状况应予维持。有学者指出，传媒对未审结案件的报道可能引起领导的高度重视，批示“限期解决”，因而给法官造成压力。（注：贺卫方：《传媒与司法三题》，载《法学研究》，1998年第6期，第24页。）我们不难看出，这种压力并非是法官应当且能够拒之于门外的来自传媒的舆论压力，而是法官所不能抗拒的来自更高层权威人物的政治压力。此种压力实乃由于司法制度本身的缺陷所致，而且，舆论的监督与支持是维系司法独立的重要保证和根本力量之一，具体案件的公开报道有助于法官抵制某些权势者的不当压力。总之，我们应当树立两全其美的调和思想，使新闻自由与公平审判共存共荣。调和的主要途径并不在于简单地限制某一方面的权利，而应当探索和开辟第三条道路，例如，除了上述具体措施外，有关的制度建设至少还应当包括这两方面的内容：健全司法独立和职务保障制度，法官真正独立于其他权力部门，并于品行良好期间不得随意调动或解职；提高法官素质，锻造高于常人的坚强、勇敢之个性和惟服从法律的敬业精神。