轻度伤残雇员的解雇保护机制,本文主要内容关键词为:伤残论文,雇员论文,机制论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 保障因工作遭受事故伤害或罹患职业病而致残的雇员(简称“工伤致残雇员”)获得及时的医疗救治和充分的经济补偿,一直是职业伤害防治法律制度构建的重点所在,借此,工伤致残雇员得以恢复身体健康,进而重新获得劳动谋生的能力。由于工伤致残雇员的劳动能力确实有所减损,其实现劳动权的机会必然受影响,但工伤致残雇员的劳动权之实现却从来不是职业伤害防治法律制度所关注的。至于工伤保险制度,则致力于解决工伤致残雇员的工伤保险待遇或伤残待遇的给付问题,据此设立的工伤保险基金,可以使工伤致残雇员在暂时丧失劳动能力时获得物质帮助和补偿,分散雇主风险,进而促进工伤预防和职业康复。 以下以“联建科技雇员中毒致残事件”为例着手分析:苹果股份有限公司(Apple Inc.,简称“苹果公司”)2011年2月公布《供应商责任进展报告》,首度承认其代工厂苏州联建(中国)科技有限公司(简称“联建科技”)在2009年下半年有100多名员工因暴露于正己烷(n-hexane)环境,健康遭受不利影响,这些员工因在密闭车间内使用有毒挥发化学品正己烷擦拭“苹果”标志而中毒。此前,当某民间环保组织发现此事时,苹果公司否认其与联建科技的关系,也不认为其应当承担任何法律责任。报告中称:该事故发生后,苹果公司要求联建科技停止使用正己烷,并提供证据证明其已经将该化学品从生产线上撤下,还要求其修复通风系统,此后,没有员工再因此受到损害,而员工也得到了成功治疗,大部分已返回公司工作。①报告强调“大部分中毒员工复职”,然而,新闻报道却称,事件发生后,一半员工完成了工伤认定,三分之一员工对鉴定结果表示认同,在离职后获得7-14万元不等的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金和伤残就业补助金,部分员工回到工作岗位;部分员工不同意工伤认定结果,而认为自己没有完全康复且有复发迹象,要求进一步治疗。② 上述报告发布后第4天,由于苏州工业园区劳动和社会保障局介入,少数仍在职员工的公积金卡转入了1-3万元不等的一次性伤残补助金,而此前离职的多数员工是在离职后才取得三种补偿金的。报告强调:联建科技为因正己烷中毒的雇员支付了住院期间的工资和医疗费用,而主治医生认为,正己烷中毒康复后是不可逆的,但前提是必须远离这种气体。据悉,大部分员工之所以主动离职,主要是希望获得补偿金;而不愿离职的员工仍然留在原先的工作环境,主要是担心中毒复发后引发的高昂治疗费问题。报告公布后,联建科技试图组织对仍在职的员工进行身体复查,但是,由于绝大多数员工不信任公司选定的医院而拒绝了身体检查。其后,这些员工的劳动合同的有效期陆续届至,公司也事先透露不会与其续签劳动合同。无论劳动关系结束的原因是雇员主动退出(辞职)或被动退出(合同期限届满不再续签),雇员都不能继续实现劳动权。苹果公司和联建科技的母公司台湾胜华科技股份有限公司(简称“胜华科技”)在这起事故中没有直接的法律责任,但是,由于这两个公司的责任能力更强,而中毒员工担心治愈后有复发的可能,因此,都希望这两个公司能承担法律责任。 雇员因工作遭受事故伤害或罹患职业病,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇;其中,经劳动能力鉴定丧失劳动能力的,享受伤残待遇。在这起事故中,员工因中毒而罹患职业病,致使其暂时不能履行劳动给付义务,但是,由于中毒致残程度不深、认定的工伤等级较轻,不能适用劳动法中“保留劳动关系”的解雇保护规则,而劳动功能轻度障碍雇员(简称“轻度伤残雇员”)想要实现劳动权事实上变得更加困难:即使员工出于身体健康考虑而选择回避有毒有害的工作环境,如果其想要重新建立劳动关系,劳动权的实现也可能因中毒后遗症而受到实质性影响。虽然很多医生指出,正己烷中毒康复后没有复发的先例,但是,部分员工还是怀疑其出现了复发症状而到当地医院求诊(但被拒绝收诊)。③可见,除身体伤害外,中毒员工精神上变得很紧张:对身体变化非常敏感,进而必然影响劳动权实现的可能。 细究事故起因,不难发现:在生产线上使用有毒的正己烷而不是无毒的酒精来擦拭“苹果”标志,以达到苹果公司对其产品的高质量要求,提高生产效率,是联建科技的管理人员的错误指令所导致的。简言之,雇主对雇员中毒致残事件主观上有过错:在密闭车间内使用有毒易挥发的正己烷不属于正常的生产步骤,而是由于雇主的过错导致工作环境出现了破坏安全卫生的因素,那么,雇主是否应当为其过错分担更多的劳动给付障碍风险呢?这是雇员因工伤致残而不得不离职的典型事件,实践中还存在大量轻度伤残雇员的劳动权因工伤受限的案例。在这些事例中,雇员主动辞职以获取各种经济补偿、雇主解雇轻度伤残雇员或拒绝与之续签劳动合同等,都是雇员因工致残遭遇职业歧视的典型表现,于现行法而言并无明显的违法性。即使雇员因工致残程度未达实质性损害其劳动能力的程度,医疗期结束后继续从事原工作或另外寻找新工作都会受影响。当然,由于轻度伤残雇员的劳动能力确实有所减损,雇主解雇轻度伤残雇员或不再与之续签劳动合同是否构成职业歧视还要详加分析。 劳动法制度设计的重点就是如何实现雇员的劳动权,劳动合同履行规则更是如此。劳动权是指具有劳动能力的公民所享有的获得劳动就业机会并按劳动的数量和质量取得报酬的权利,④由劳动就业权和报酬取得权等基础权能和职业安全卫生权等衍生权能构成。职业安全卫生权特指雇员在劳动过程中,为保证自己的生命和身心健康,获得在工作场所的职业安全和卫生保护的权利。⑤雇主对工作场所的职业安全和卫生保护负有谨慎注意义务,包括通过多种手段控制潜在职业危害因素向职业伤害转化的条件,使职业伤害不致发生,换言之,就是在职业伤害发生之前积极采取组织管理措施和工程技术措施,尽可能地消除职业伤害所赖以发生的条件,从而有效地保护劳动者的安全和健康。职业伤害是指职业危害因素对劳动者人身造成的有害后果,而职业伤害因素则包括劳动过程中的物质因素固有的物理、化学或生物性能所含的危险性或危害性。⑥某种程度上说,职业伤害总有可能发生,雇主对工作场所的职业安全和卫生保护能否履行谨慎注意义务,直接影响劳动给付的履行效果。 我国有关工伤致残雇员的劳动权的法律规范主要有:《劳动合同法》第42条第2项、第45条,《职业病防治法》第49条第2款、第50条第3款和《工伤保险条例》第35、36条。然而,法律没有明确规定轻度伤残雇员的劳动权如何实现,只是规定其享有报酬取得权,直到合理医疗期限届满、劳动合同期限届至和其他法定情形或条件满足。“没有明确规定”是否可以推导出法律“默许”轻度伤残雇员在医疗期结束后或确定致残后继续受雇于原雇主来实现其劳动权呢?对此,《劳动合同法》第42条第2项只是规定了雇主对工伤致残雇员的解雇限制义务,而没有区分雇员的工伤致残等级,且不考虑雇主是故意还是过失。联建科技雇员中毒致残事件已然表明:保障轻度伤残雇员的劳动权,其重要性不亚于及时的医疗救治和充分的经济补偿。劳动合同履行过程中,雇员的劳动给付障碍风险分配问题,并没有引起劳动法理论研究足够的重视。劳动合同履行规则由雇员的劳动给付义务和雇主的报酬给付义务构成,其中,前者是最基本的,如果雇员不能履行劳动给付义务,无论是主观还是客观不能,都可能使劳动权落空,也就无法获得劳动报酬。工伤致残雇员履行劳动给付障碍义务的风险能否由雇主适当分担呢?雇主的主观状态有什么影响呢? 雇员因工致残时,可以享受工伤保险待遇或伤残待遇,除了可以获得及时的医疗救治和充分的经济补偿外,雇员还可能保留劳动关系——工伤治愈或致残后继续从事原工作、另行安排工作或退出工作岗位。以往的研究较为关注雇员的工伤认定及其损害赔偿问题,雇主单方承担无条件赔偿责任:雇员只要在从事雇主指定的工作时遭遇工伤事故或罹患职业病的,就可以获得雇主或工伤保险基金的赔付。笔者认为,及时的医疗救治和充分的经济补偿确实可以使工伤致残雇员的生存权得到必要的保障,然而,只有劳动关系得以保留且雇员持续获得劳动报酬,才能真正实现工伤致残雇员的发展权。“工伤保险只对劳动关系范围内的事故风险进行保险”,“值得提问的是,在工伤事故关联的雇员是否存在以及在多大范围内可以向可能存在的引起事故的人提出法定事故保险给付以外的补偿请求权”。⑦如果雇主对工伤事故的发生有过错,轻度伤残雇员有权向雇主请求继续履行或续签期满的劳动合同吗? 残疾人就业促进法律制度的核心是促使劳动力市场中尚未就业的残疾人的劳动权之实现,同时,为了均衡保护双方的自主选择权,劳动法也不会因为要实现雇员的劳动权而强制要求雇主永久雇用某一雇员,因此,就工伤致残雇员而言,其可能继续受雇于原雇主,也可能受雇于新雇主,以实现其劳动权。尽管我国已经制定了残疾人就业促进法律制度,但残疾人就业的状况却一直不甚理想。如果能够尽量使工伤致残雇员继续受雇于原雇主,其劳动权的实现是否更加可行呢?工伤致残雇员的劳动权的实现路径是否应当区别于身心健全劳动者和未建立劳动关系的残疾人呢?如果雇主对雇员工伤致残主观上有过错的,是否应当分担更多的劳动给付障碍风险,而不能仅仅依据雇员的劳动功能障碍程度来判断是否有必要保留劳动关系呢?因雇主的过错而导致轻度伤残的雇员应当享有怎样的解雇保护权呢? 二、劳动给付障碍风险何以公平分配 雇员履行劳动给付义务不能可能是其主观选择或客观障碍所致,如果是前者,雇主有权依法解除劳动合同或要求雇员实际履行劳动给付义务;如果是后者,雇主没有要求雇员修复瑕疵劳动给付的请求权,但是,双方可以事先约定或事后协商是否对瑕疵劳动给付足额支付劳动报酬以及劳动给付障碍风险由哪一方分担。雇员因工作遭受事故伤害或罹患职业病而致使其劳动能力受到影响,以及由此产生的劳动给付障碍风险,是由雇员还是雇主承担更加合适呢?劳动法的制度设计重点是实现雇员的劳动权,那么,雇员的劳动给付障碍程度的轻重以及雇主和雇员主观上的状态会对接下来雇员的劳动权的实现构成什么样的影响呢?工伤致残雇员实现劳动权的障碍既有生理上的,也有制度上的,而后者是本文讨论的重点。 (一)工伤致残雇员实现劳动权的障碍 劳动关系是通过劳动合同建立的继续性法律关系,以雇员履行劳动给付义务和雇主履行报酬给付义务为核心,双方享有同时履行抗辩权,如果雇员履行劳动给付义务不能或雇主履行报酬给付义务不能,而履行不能的原因又不能归咎于对方当事人时,就可以免除劳动给付义务或报酬给付义务,同时,也不能主张权利。德国学者彼得·施莱希特里姆认为,在德国债法现代化后,作为上位概念,应当避免使用“给付障碍”,而是径行使用义务侵害或者称义务违反。⑧笔者认为,无论是否确立给付障碍的范畴,劳动合同履行瑕疵都是客观存在的。雇员主观上没有履行义务或客观上履行义务不适当,都可以视为劳动合同的履行障碍。研究劳动合同的履行障碍有助于劳动合同违约责任的研究更趋系统,进而在理论上指导劳动给付障碍风险的公平分配。劳动合同的履行障碍泛指各种不能正常履行劳动给付或报酬给付义务的情形,此时,双方都需要对权利义务进行调整。雇员因工作遭受事故伤害或罹患职业病而致使其劳动能力减损,其保留原有劳动关系的可能性也会降低,进而阻碍劳动权实现。 雇员亲自履行劳动合同是其特有的履行原则,工伤致残雇员的劳动能力减损必然影响其完成劳动给付的效率。丧失部分工作能力的工伤致残雇员,如何实现劳动权呢?“残疾人系指由于被正当承认的身体或精神上的损伤致使其获得和保持合适的职业并得以提升的前景大为减低的个人”,反残疾歧视的主要目标是帮助残疾人平等进入有收益的就业中去。⑨各国法律对残疾人的规定不尽相同,囿于主题,不作赘述,仅以我国《残疾人保障法》为参照:残疾人是指在心理、生理、人体结构上,某种组织、功能丧失或者不正常,全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。很多国家制定了专门的促进残疾人就业的法律,如日本《残疾人雇佣促进法》。平等就业权可以说是工伤致残雇员最基本的劳动权,“缔约国确认残疾人在与其他人平等的基础上享有工作权,包括有机会在开放、具有包容性和对残疾人不构成障碍的劳动力市场和工作环境中,为谋生自由选择或接受工作的权利”。⑩ 残疾的概念不同于丧失劳动能力的范畴,前者强调雇员的身体机能的损失或削弱,后者是指由于残疾而丧失通过劳动给付获得相应报酬的能力。如果雇员的身体机能受损但其劳动能力未受实质性损害的,其劳动权的实现理应不受什么影响。我国最高人民法院曾明确指出,“劳动者存在生理缺陷,但其身体并未达到严重缺陷的程度,可以适应其所担负之工作,用人单位不能以此为由解除劳动合同。”(11)而事实上,即使工伤致残雇员理论上享有劳动权,其医疗期结束后继续履行或续签劳动合同的可能性确实大为降低。与其说工伤致残雇员实现劳动权的障碍是生理上的——因残疾导致劳动能力下降,还不如说是工伤致残雇员实现劳动权的障碍主要是制度上的——现行法律提供了较为及时的医疗救治和较为充分的经济补偿,却没有明晰劳动权实现的路径、进而解决雇员因此遭受的职业歧视问题。“依靠劳动报酬为生的前提是劳动能力的维持和提高,工伤造成劳动者劳动能力下降或丧失直接影响其生存的能力,劳动者亦应身体致残而成为弱势群体,直接影响其在社会中的生存空间。”(12) 除工伤认定外,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、可能影响劳动能力的雇员,还需要进行劳动能力鉴定,包括劳动功能障碍和生活自理障碍的等级鉴定。工伤致残雇员可能丧失一定的劳动能力,甚至可能从此不再具备继续从业所要求的体力和脑力条件,此时,雇主当然可以区别对待工伤致残雇员。“禁止在劳动就业中歧视残疾人,除非出于明显更重要的公共利益或其他特殊利益的考虑需要差别对待。”(13)对工伤致残雇员来说,什么情况构成职业歧视,而怎样的区别对待又是法律允许的呢?诚如前述,残疾歧视是普遍存在的就业和职业歧视,“基于残疾的歧视是指基于残疾而作出的任何区别、排斥或限制”。(14)甄别“什么样的区别对待是被允许的”十分必要却又非常困难,既要考虑到工伤致残雇员的劳动能力实际下降的客观情况,又要限定法律所允许的雇主区别对待工伤致残雇员的权利边界。“虽然早在30年前就提出了歧视的道德性和合法性问题,但是,有关歧视的根本问题——是什么因素使得错误的歧视区别于许可的歧视却很少被讨论到,至于答案,就更少了。”(15) 我国《就业促进法》既规定了安置残疾人员达到规定比例或集中使用残疾人的企业和从事个体经营的残疾人可以享受税收优惠,又规定了禁止用人单位招用人员时歧视残疾人,以实现其劳动权。现行法律给予了雇主选择是否雇用残疾人的机会,也适当设置了因其拒绝雇用残疾人而必须承担的额外的法律义务。这种制度设计往往鼓励雇主宁愿选择承担额外义务,而规避因其雇用残疾人所带来的额外负担,其根本原因在于,“什么样的残疾歧视不被允许”是很难识别的,而立法实际上也没有很好的对策。由于选择雇用残疾人或继续雇用工伤致残雇员确实可能使雇主承担了额外的负担,这样的负担是否合理就成为立法中不可回避的问题,换言之,雇员的劳动给付障碍风险必须在雇主和雇员之间公平分配,才能兼顾用工自主权和劳动权。因工致残雇员的剩余劳动能力是实现劳动权的关键,而轻度伤残雇员的剩余劳动能力尚可,保障其实现劳动权的措施理应比一般的解雇保护规则考虑得更周到。 (二)劳动给付障碍风险向雇主分配 职业歧视的典型表现形式是同工不同酬,即降低雇员的报酬给付计量标准而不是剥夺其实现劳动权的机会。通常而言,确定报酬的依据是雇员的劳动给付的质量,而不是雇员自身的特征,否则,就很可能构成职业歧视。设立工伤保险基金确实可以保障工伤致残雇员获得及时的医疗救治和充分的经济补偿,但是,这不意味着雇主雇用工伤致残雇员的责任可以完全免除。特别是,如果雇主对雇员工伤致残负有主观上的过错,就有必要责令雇主根据工伤致残雇员的工作能力来安排适当的工作。由于工伤致残雇员的劳动能力确实有所减损,实现劳动权的客观可能性相应有所降低,但是,如果立法能够使轻度伤残雇员继续保持原有劳动关系或续签劳动合同,其实现劳动权的可能性就会大增,这比起鼓励轻度伤残雇员另行谋取新的工作机会更加可行。雇主“为保证对残疾人的平等待遇原则得以遵守,应当合理提供方便”,“但会强加给雇主不相称负担的措施除外”。(16)进一步说,如果雇主继续雇用工伤致残雇员,完全符合立法上促进残疾人就业的宗旨,也应当依法享受相应的税收优惠。 工伤保险制度依循分散雇主的工伤风险、促进工伤预防和职业康复的路径,工伤保险基金由雇主缴纳的工伤保险费、利息和其他财政资金所构成,然而,工伤致残雇员实现劳动权的诉求却无法通过工伤保险基金来实现。为了均衡保护用工自主权和劳动权,劳动法不会因为要实现雇员的劳动权而强制雇主永久雇用某一雇员,但一律将工伤致残雇员推向劳动力市场重新就业来实现劳动权也是不合适的。“社会法使人们清楚地认识到个人的社会差异性和他们的社会强势与弱势地位,并由此首先通过法律保护照顾弱势群体,使对社会弱势群体的救济和对社会超强群体的限制等成为可能。”(17)工伤致残雇员的劳动权之实现属于劳动法问题,而其因为劳动能力下降而主动或被动离开劳动关系,就会引发残疾人就业、失业保险甚至养老保险等问题。如何衡量工伤致残雇员的劳动能力和雇主的过错程度是关键所在:如果雇主对雇员工伤致残主观上有过错的,劳动给付障碍风险就应当更多地向雇主分配。 在承认工伤致残雇员平等就业权的原则下,由于工伤致残雇员履行劳动给付义务所需要的工作条件往往高于普通劳动者,雇主不得不为其提供额外的工作条件。例如,《美国残疾人法》只是要求雇主向残疾人提供合理的照顾以保证其享有平等的雇用机会,包括合理调整和安排残疾人的工作设备和工作时间等。同时规定,如果这种专门的调整和安排将会给雇主带来不可承受的困难和经济损失的话,雇主的额外义务就可以免除。(18)该法给了雇主更广泛的辩护理由,以避免影响雇主自主选择合格的雇员。换言之,该法只是禁止大多数雇主在聘用雇员时歧视身有残疾但条件合格的个人。(19)由于不是所有工伤致残雇员都能够适当履行劳动给付义务,该法第1条规定,“因为身体或者心智的缺陷实质性影响了主要生活活动,但通过给予合理的调整或者不需要合理的调整可以完成工作的残疾人”,才是具备合格劳动能力的劳动者。在我国,工伤等级为1-4级和5-6级的工伤致残雇员的年金性伤残津贴分别由工伤保险基金和雇主负担,前者退出劳动力市场,不再通过履行劳动给付义务的方式来满足其生存权的需要,而后者保留劳动关系,由雇主安排适当的工作来实现其劳动权。 向雇主分配劳动给付障碍风险的理念之所以重要,缘于其不仅有保障雇员的生存权之必要,而且涉及雇主经营风险化解的问题。由于雇主可能需要提供额外的工作条件才能使工伤致残雇员正常履行劳动给付义务,这就使得雇主不仅要考虑雇员能否适当履行劳动给付义务,而且要看是否愿意提供额外的工作条件,“无论其残疾的根源和性质,所有残疾人必须有权享受额外的旨在提高其社会与职业融入的具体措施”。(20)但雇主没有义务为雇用因工致残雇员而改变其基本经营模式,在雇主和雇员之间公平分配劳动给付障碍风险需要精巧的制度设计。假如雇员因工致残可归咎于自身的过错,能否成为雇主免除其继续雇用工伤致残雇员义务的理由呢?需要强调的是,雇员是否有过错应当是判断其此前是否适当履行劳动给付义务的标准,但不是雇主解雇雇员或不与之续签劳动合同的理由。如果雇主对雇员工伤致残有过错,就应当尽可能协助轻度残疾雇员通过原有劳动关系实现劳动权,雇员有权选择是否继续履约。“劳工因职业灾害丧失原有工作能力,由雇主指派其他工作,工资因而减少,该职业灾害若系可归责于雇主之事由,劳工因而遭受之损失,尚得向雇主求偿。”(21) “雇主有责任在与劳动有关的每一个方面保证劳动者的健康与安全,劳动者在健康与安全领域也有责任的事实并不能免除雇主应负的责任”,(22)但是,工伤致残雇员的过错在确定雇主的解雇限制义务时也并非完全不予考虑。理论上说,雇主对工作场所的职业安全和卫生保护负有谨慎注意义务,如果雇主有过错,就应当承担一定的法律后果,而雇员有过错,则可以相应减轻甚至免除雇主的解雇限制义务。诚如前述,雇员因工致残而致使劳动能力有所减损的,应当尽可能使工伤致残雇员通过原有劳动关系实现劳动权;如果雇员对工伤的发生有过错,则雇主的解雇限制义务可以适当减轻甚至免除。这样的话,也可以避免雇员利用工伤致残的方式来换取长期劳动关系的道德风险,简言之,轻度伤残雇员的劳动给付障碍风险可以尽量分配给雇主,从而谋求轻度伤残雇员的劳动权与用工自主权之间的平衡。 三、重构公平分配风险的解雇保护机制 工伤致残雇员的解雇保护机制应当依据雇员的劳动功能障碍程度来重构:具体分为重度残疾者的无条件保护、中度残疾者的有条件保护和轻度残疾者的倾斜性保护。而雇主或雇员对雇员工伤致残是否有过错,也会影响上述机制的设计,雇主或雇员的过错程度对工伤致残雇员享有怎样的解雇保护权构成实质性影响。轻度伤残雇员的劳动能力相对较强,尽可能使其在原有劳动关系中实现其劳动权是倾斜性保护的核心主旨,这也符合劳动给付障碍风险公平分配给劳资双方的基本原则。轻度伤残雇员可以通过行使劳动权来取得劳动报酬,以满足其生存和发展的需要,而熟悉、舒适的工作环境还会给雇员带来精神上的富足,其意义不亚于提供及时的医疗救治和充分的经济补偿。当雇员在有毒有害工作环境发生工伤事故或罹患职业病时,高度危险来源本身就是雇主承担法律责任的依据,雇主的过错不难证明。 (一)雇员享有解雇保护权的制度基础 重构公平分配风险的解雇保护机制的基本准则是确立轻度伤残雇员的解雇保护权,在轻度伤残雇员获得及时的医疗救治后,能否获得充分的经济补偿不应成为否认其请求继续履行或续签劳动合同的理由。事实上,雇员得到充分的经济补偿和雇员请求保留劳动关系的请求可以并行不悖,例如,台湾地区“劳动基准法”规定,雇主依法一次给付40个月的平均工资或给予残废补偿后,劳动合同并没有随之终止。如果雇主想要终止劳动合同,应当依法预告劳动者并给付资遣费,或依法强制劳动者退休并发给退休金。(23)轻度伤残雇员请求保留劳动关系的权利基础是其享有解雇保护权,其中蕴涵的理念并不复杂:雇员本人及其家庭和社会生活都与其从事的工作相关联,如果工资构成了其全部或主要的收入,“保住工作”就成为雇员最重要的事情。德国、瑞典、意大利等国制定的《解雇保护法》明确了雇员享有解雇保护权,有的国家没有明确规定解雇保护权,但在《劳动合同法》中规定了如何限制任意的解雇行为。我国属于后者,同时还规定了工伤雇员、孕产期女性雇员的解雇保护权。 除传统的医疗康复外,社会康复和职业康复逐渐成为职业伤害防治法律制度的发展趋势,有力地支持了轻度伤残雇员的解雇保护权的确立:前者强调帮助工伤致残雇员的心理康复,消除工伤事故或职业病的不良影响,重新自立自强享受正常的社会生活;后者根据工伤致残雇员的剩余劳动能力、兴趣和经验以及再就业的意愿,综合地运用各种措施,帮助工伤致残雇员恢复劳动能力,重返工作岗位。尽可能使工伤致残雇员保留劳动关系可以说是一种职业康复措施,“对于那些工作能力因身体受损伤而有所改变的劳工,鼓励雇主将其转到其他适当的工作岗位”,(24)“为残疾人提供康复服务,应当尽可能协助其重新从事过去的工作;如果这样做不可能,则应根据其劳动能力,为其寻找另外一份合适的工作”。(25)台湾地区“职业灾害劳工保险法”第27条规定:“职业伤害劳工重返原事业单位工作时,雇主应按其健康状况及能力,安置适当之工作,并提供其从事工作必要之辅助设施。”(26) 笔者也不主张禁止雇主解雇不适格的轻度致残雇员,换言之,即使是轻度伤残雇员,其履行劳动给付义务不能的风险也不应当全部由雇主承担。德国《社会法典》第六部分第41条规定:“缺乏身体上或者精神上的能力(缺乏预备教育)、不灵活、因为疾病或者年龄导致给付下降……雇员本人相关联的解约要特别注意权衡个别情况下所涉及利益。因为疾病原因的解约在实践中最常见的情况包括因为长期疾病而解约、因为反复复发的短期疾病而解约以及因为疾病而降低劳动给付能力的解约。”(27)德国司法实践中既要评估雇员的身体健康状况,又要预测因此给企业利益造成的显著损害,以及对这两者进行反复的利益权衡。简言之,工伤致残雇员的解雇保护权也是有条件的:以公平分配劳动给付障碍风险为原则,工伤保险基金要适当帮助雇员恢复工作能力,其职业康复状况决定了其能否及如何实现劳动权。轻度伤残雇员享有解雇保护权的基础仍然是解雇保护制度,以下梳理域外立法: 在德国,对于防止不正当解雇的保护不是针对无需告知的特殊解雇,而是针对有告知期间的普通解雇,其根本原因在于,特殊解雇从一开始就有特殊的客观原因,而普通解雇从根本上没有任何正当理由。(28)有鉴于此,德国《解雇保护法》规定,雇主行使解雇权时必须遵守法定解雇期限且具有社会正当理由,社会正当理由包括与雇员自身行为有关、雇员行为、经济原因等。雇主基于紧急需要而作出解雇决定时也不能随意选择解雇对象,而必须充分考虑雇员在本企业的工作年限、年龄、抚养义务和身体残疾程度等指标,否则,解雇仍然属于违反社会正当性的做法。(29)如果不满足上述法定条件,即使雇主解雇了雇员,雇员也可以要求恢复劳动关系,除非恢复关系已经不可能、对雇主存在重大不利或雇员自身不愿意。根据德国《社会法典》第九部分第85条,只有征得残疾人行政管理部门的同意才可以解雇严重残疾雇员。(30)针对残疾人的普通解雇,都必须事先获得许可,但批准很难获得。 终身雇用制度曾经是日本近现代劳动法最大的特色,而这一制度逐渐瓦解使得立法产生了确立解雇保护权的必要性。日本劳动法的成文法没有规定解雇必须有正当理由,除了少数因歧视而解雇的情况外,基本上不太限制雇主的解雇自由。然而,雇主的解雇自由还是会受到司法实践所要求的正当理由的限制。“只有当劳动者无工作能力,缺乏必要的工作资格,或劳动者严重违反了公司的纪律规定,或者基于公司的需要而解雇时,解雇才会被认为有效。”(31)雇主的解雇自由理论事实上已经被禁止雇主滥用解雇权的原则取代,逐渐形成雇用安定的理念。“解雇必须有正当理由”的理念不仅被《劳动基准法》2003年修订时所接纳,而且,得到2007年制定的《劳动合同法》的确认,该法第16条规定:“缺乏客观与合理的理由,或者不能被社会常理所接受的解雇,是权利的滥用,其解雇为无效。”(32) (二)雇主因过错加重解雇限制义务 雇员的解雇保护权已得到域外立法的普遍认可,即使没有制定《解雇保护法》,立法也会确立不得歧视残疾雇员的原则。如果雇主对雇员因工致残有过错,雇主不得基于“与雇员的劳动能力和工作本身的要求密切相关的合理理由以外的原因”来解雇轻度伤残雇员。雇主有过错时应当承担更重的解雇限制义务,除此之外,其他雇员的过错是否也会加重雇主的解雇限制义务则尚待考证。“雇主违反了应对雇佣过程中的雇员安全尽到合理注意的普通法义务,或者,雇主侵犯了为雇员的安全采取特定防护措施的法定义务”,(33)是雇主承担较重的解雇限制义务的理由。如日本《劳动者事故补偿保险法》规定,如果雇主违反了对雇员的安全和健康的适当照顾义务,就可以在依法获得固定数额的补偿外,还可以就其未曾弥补的损害部分提起民事诉讼,确立这样的诉因可以使得证明责任的分配更有利于雇员。(34) 在劳动关系存续过程中,雇主是劳动力的使用者和劳动条件的提供者,负有保护劳动者的职业安全和卫生的谨慎注意义务。雇员因工致残本身就意味着雇主违反了上述义务,这种特殊侵权行为不仅侵害了雇员的健康权,而且可能影响雇员的劳动权——雇员的劳动能力有所减损,雇主继续雇用轻度伤残雇员的意愿也会减少。无论雇主是否有过错,都需要承担因侵害雇员的健康权而产生的损害赔偿责任,但是,如果雇主有过错,就必须为其减少雇员的工作机会的结果承担相应的法律责任,不仅要尽力帮助雇员提高劳动能力,而且应当承担无正当理由不得解除或拒绝续签劳动合同的解雇限制义务。确立工伤致残雇员的解雇保护机制必须综合考虑双方的过错和雇员的劳动功能障碍程度,以确定雇主是否应当为其过错承担更重的解雇保护义务。虽然工伤保险基金的赔付不需要考虑雇主或雇员的过错问题,但是,以实现轻度伤残雇员的劳动权为目标的解雇保护机制必须考虑雇主或雇员是否有过错及其程度高低。雇员是否有过错应当由雇主举证,如果能够证实,就可以减轻或免除雇主的责任;雇主是否有过错仍然应当由雇主举证,除非能够证明没有过错,否则就推定为有过错。 公平分配劳动给付障碍风险的解雇保护机制,应当依循以下原则进行梳理乃至重构:第一,如果工伤致残雇员认定为1至4级伤残的,其履行劳动给付义务的能力严重下降甚至全部丧失,雇员不再享有劳动权,但是,仍然有权取得报酬:雇员“保留劳动关系、退出工作岗位”,雇主必须支付治疗工伤期间的工资福利和劳动合同终止或解除时的一次性医疗补助金,其余费用由工伤保险基金承担。“由于劳动者的劳动能力剩余为零,事实上不可能履行劳动给付义务,基于兼顾资方的权益维度,劳动者履行劳动给付义务不能的障碍风险应当由其自行承担。”(35)第二,如果工伤致残雇员认定为5至6级伤残的,其履行劳动给付义务的能力下降,雇主需要根据雇员的剩余劳动能力调整其所提供的劳动给付类型:雇员“保留劳动关系、另行安排工作”,雇主必须支付治疗工伤期间的工资福利、按月发放伤残津贴以及劳动合同终止或解除时的一次性伤残就业补助金。虽然雇主可以调整雇员的工作岗位,但双方因此发生争议时,应当由雇主举证证明其调职降薪具有充分的合理性。第三,如果工伤致残雇员认定为7至10级伤残的,雇主无正当理由不得解雇雇员或不与之续签劳动合同。如果雇主不当解除或不再续签劳动合同的,雇员有权诉请继续履行或续签劳动合同。 笔者主张确立轻度伤残雇员的解雇保护权,强调的是将雇员尽可能置于原有劳动关系中实现其劳动权的思路。如果雇主对雇员因工致残有过错的,轻度伤残雇员享有较高程度的解雇保护权,仲裁机构或法院应当尽可能支持雇员提出的继续履行或续签劳动合同的仲裁或诉讼请求;而雇主有重大过错的,轻度伤残雇员享有更高程度的解雇保护权,可以向雇主提出续签无固定期限劳动合同的仲裁或诉讼请求。至于雇主是否有过错及其程度,则应当由仲裁机构或法院依据工伤认定或劳动能力鉴定结果来判断。概言之,如果没有与雇员的劳动能力和工作本身的要求密切相关的合理理由,雇主不得解雇或不再续签劳动合同,除非能够证明雇员存在重大过错。此外,为了平衡双方的合法权益,促进残疾人就业的税收优惠政策应当适用于继续与轻度伤残雇员保持劳动关系的雇主,以鼓励其尽可能继续雇用该雇员。 轻度伤残雇员的劳动能力只是受到了轻微的影响,其生存权和发展权应当置于劳动法律制度的框架内来实现。轻度伤残雇员要么继续从事原工作,要么通过劳动力市场重新就业,以实现其劳动权,而短期内生存权的保障则经由失业保险制度来解决。轻度伤残雇员的劳动权之实现与职业康复理念相互契合:即使雇员未能继续从事原工作,在原有劳动关系中通过变更劳动给付内容也可以实现其劳动权。无论雇主采取何种方法辞退轻度伤残雇员或迫使其主动辞职,还是无正当理由不与劳动合同到期的轻度伤残雇员续签劳动合同,都可能构成对轻度伤残雇员的职业歧视,但藉由我国《就业促进法》确立的反歧视诉讼路径来解决不太现实。更为可行的是,在我国劳动合同法框架下,禁止有过错的雇主无正当理由解雇轻度伤残雇员或不与之续签劳动合同。我国《劳动法》、《劳动合同法》、《残疾人权益保护法》将来修改时,都应当明确雇主有过错时可加重其解雇保护义务,以回应重构公平分配风险的解雇保护机制的制度诉求,尽量促使轻度伤残雇员通过原有劳动关系来实现其劳动权。 四、结论 因工致残雇员的解雇保护机制之构建,应当综合考虑雇主或雇员是否有过错及其程度高低、以及雇员的劳动功能障碍程度来判断,其关键在于确立轻度伤残雇员的解雇保护权。如果雇主对雇员工伤致残有过错,雇主就应当承担无正当理由不得解雇轻度伤残雇员或拒绝与之续签劳动合同的解雇限制义务,其理论依据在于:在劳动关系存续过程中,雇主对工作场所的职业安全与卫生负有谨慎注意义务,如果雇主对雇员工伤致残有过错的,轻度伤残雇员的劳动给付障碍风险应当尽可能向雇主分配。轻度伤残雇员的劳动能力必定因此有所减损,雇主继续雇用轻度伤残雇员的意愿也可能会减少,雇主必须为其造成“雇员的工作机会减少”的结果承担法律责任,以最大可能地实现轻度伤残雇员的劳动权。笔者主张尽可能使轻度伤残雇员通过原有劳动关系来实现其劳动权:如果雇主有过错,雇员享有较高程度的解雇保护权,可以提出继续履行或续签劳动合同的仲裁或诉讼请求;而雇主有重大过错,雇员享有更高程度的解雇保护权,可以提出签订无固定期限劳动合同的仲裁或诉讼请求。 注释: ①See 2010 Progress Report:Apple Supplier Responsibility,p20,http://images.apple.com/supplierresponsibility/pdf/Apple_SR_2010_Progress_Report.pdf,2013年10月1日访问。 ②朱旭东、刘巍巍:《“苹果”有毒迟迟报、中毒员工泪行行:联建公司137名员工“正己烷中毒事件”追踪》,http://news.xinhuanet.com/fortune/2011-02/19/c_13740045.htm,2013年10月1日访问。 ③吴婷:《苹果供应商中毒员工称症状复发》,《北京晨报》2011年3月4日,第3版。 ④《中国大百科全书(法学卷)》,中国大百科全书出版社1984年版,第358页。 ⑤国际劳工组织1981年第155号《职业安全卫生公约》第1条。 ⑥王全兴:《劳动法》,法律出版社2008年版,第319-320页。 ⑦[德]W·杜茨:《劳动法》,张国文译,法律出版社2005年版,第103-104页。 ⑧杜景林、卢谌:《德国新给付障碍法研究》,对外经济贸易大学出版社2006年版,第3页。 ⑨国际劳工组织1983年第159号《残疾人职业康复和就业公约》第1条。 ⑩联合国2008年《残疾人权利公约》第27条。 (11)“李林珍诉中国银行浙江省桐庐支行解除劳动合同纠纷案”(1995),参见江必新、何东宁、王莉:《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用:劳动争议卷》,中国法制出版社2013年版,第27页。 (12)郑尚元:《工伤保险法律制度在社会保障法中的地位》,载叶静漪、周长征主编:《社会正义的十年探索》,北京大学出版社2007年版,第334页。 (13)瑞典《禁止就业中歧视残疾人法》(1999年)第3条第2款,转引自叶静漪、[瑞典]Ronnie Eklund主编:《瑞典劳动法导读》,北京大学出版社2008年版,第127页。 (14)前引⑩,第2条。 (15)Larry Alexander,“What Makes Wrongful Discrimination Wrong? Biases,Preferences,Stereotypes and Proxies”,University of Pennsylvania Law Review,Vol.141,1992,p.149. (16)欧盟《关于建立就业与职业平等待遇总体框架的指令》(第2000/78/EC号)第5条,http://www.wsic.ac.cn/policyandregulation/71483.htmf,2013年10月1日访问。 (17)[德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第129页。 (18)林晓云等编著:《美国劳动雇佣法》,法律出版社2007年版,第114页。 (19)Robert N.Covington,Kurt H.Decker,Employment Law in a Nutshell,2nd.ed.West Group,a Thomson Company,2002,p.248. (20)European Social Charter of 1989,http://www.coe.int/T/DGHL/Monitoring/SocialCharter/,2013年10月1日访问。 (21)黄茂荣、申康编著:《劳动基准法》,植根法学丛书编辑室2011年版,第662页。 (22)《欧洲安全卫生框架指令》(第89/391/EEC号)第5条,参见[英]凯瑟琳·巴纳德:《欧盟劳动法》,付欣译,中国法制出版社2005年版,第413页。 (23)陈旻沂:《劳动基准法》,台湾书泉出版社2009年版,第195页。 (24)国际劳工组织1955年第99号《职业康复建议书》第30条第4项。 (25)国际劳工组织1964年第121号《工伤津贴公约》第25条第1项第2款。 (26)林纪东等编纂:《新编六法(参照法令判解)全书》,五南图书出版社2008年版,第87页。 (27)前引⑦,杜茨书,第128-129页。 (28)[德]曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特:《德国劳动法与劳资关系》,倪斐译,商务印书馆2012年版,第132-133页。 (29)参见黄卉:《德国劳动法中的解雇保护制度》,《中外法学》2007年第2期,第110页。 (30)参见前引(28),魏斯、施米特书,第146页。 (31)最高法院:“高知放送会社案”判决书,《劳判》268号,1977年1月31日。转引自[日]荒木尚志:《日本劳动法(增补版)》,李坤刚、牛志奎译,北京大学出版社2010年版,第20页。 (32)前引(31)荒木尚志书,第21页。 (33)[英]史蒂芬·哈迪:《英国劳动法与劳资关系》,陈融译,商务印书馆2012年版,第130页。 (34)前引(31),荒木尚志书,第96页。 (35)叶姗:《劳动权利能力的三重限制》,《环球法律评论》2013年第4期,第107页。标签:法律论文; 劳动关系论文; 劳动合同的解除论文; 伤残就业补助金论文; 伤残津贴论文; 工伤医疗期论文; 劳动合同终止论文; 雇主责任论文; 工伤论文;