“他国的态度”在历史性权利构成中的法理分析
——兼论我国在南海的历史性权利主张 ^*

王 莹^**

**王莹，浙江大学光华法学院博士研究生；浙江杭州 310008。

摘 要： 国际法上的历史性权利应该存在着一个权利取得、强化和稳固的历史过程，而其他国家的反对态度会构成对一国主张和行使其历史性权利的干扰与阻却。本文从历史性权利构成要素之一的“他国态度”的角度出发，对历史性权利进行法理分析并论述其在国际法上的地位和作用，以期更好地行使和维护我国的海洋权益。

关键词： 历史性权利；南海；他国的态度

目前，距离“南海仲裁案”已经有一段时间，但国际学界对“南海仲裁案”以及南海局势的后续发展，仍然保持着高度关注。[注] 以HeinOnline数据库为例，2017至今，搜索关键词“south china sea arbitration”显示的文章数为2457篇；搜索关键词“historic rights and south china sea arbitration”显示的文章数为342篇(最后搜索时间：2018年12月6日)。其中，包括邹克渊、吴士存、Yoshifumi Tanaka、Bernard H.Oxman等国内外知名海洋法学者的文章。 在“南海仲裁案”中，仲裁庭做出了对我国极为不公的仲裁结果，使得我国在南海关于南海断续线和历史性权利等主张受到挫折：仲裁庭狭隘地将我国对南海主张的历史性权利的法律基础，限定在1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)的框架内；将《公约》作为解释和解决南海争端的唯一法律依据，判定中国关于南海的历史性权利主张因超出了《公约》的规定范围，而不具有法律效力。[注] The Republic of the Philippines v the People’s Republic of China，PCA Case No. 2013-19 in the matter of the South China Arbitration，Award of 12 July 2016 (Merits)。参见国际常设仲裁法院官网：www.pca-cpa.org. 但是，正如加拿大国际法学者泰德·麦克多尔曼(Ted L. McDorman)在评述“南海仲裁案”中关于历史性权利的论述一样，“《联合国海洋法公约》并非一国享有水域、资源权利及管辖权的唯一依据。并且，一国享有之权利构成历史性水域的条件有很大的灵活性”，[注] Ted L McDorman，“Rights and Jurisdiction over Resources in the South China Sea：UNCLOS and the Nine-Dash Line”，quote from S.Jayakumar，Tommy Koh and Robert Beckman (eds.)，The South China Sea Disputes and Law of the Sea ，Cheltenham：Edward Elgar，2014，pp.152-153.这份不公正的裁决不会影响我国在南海的一贯立场，我国也将继续维护在南海应有的海洋权益。

历史性权利在现代海洋法制度中，属于一项既被写入到国际公约却又缺乏明确界定的权利：目前关于历史性权利的相关概念及其具体意涵，仍不甚明确。因此，在当前南海争端未获得妥善解决的背景下，持续保持对历史性权利制度的研究，对其进行多层次的梳理和解读，深掘此项法律制度中的外延与内涵，这在理论和实务层面均具有研究价值。

一、国际法上历史性权利

(一)国际法律文件中关于历史性权利的规定

1957年联合国秘书处发表的《历史性海湾》[注] UN Document A/CONF.13/1，entitled “Historic Bays”, Memorandum by the Secretariat of the United Nations. 文件，明确提出一个国家拥有的“历史性所有权”不仅包括“历史性海湾”，还应包括“历史性水域”。1958年第一次联合国海洋法会议通过的《领海与毗连区公约》，首次将“历史性海湾”和“历史性所有权”写入国际法律文件，从而将其纳入到现代海洋法的条约文本之中。国际立法是以“但书”的形式确立了历史性权利在现代国际法上的地位。[注] 《领海与毗连区公约》第7条第6款把“历史性海湾”作为例外情况，不采用第4条所确立的直线基线办法；其第12条第1款把“历史性所有权”视为特殊情况，不适用领海界限划定的常用方法。

1982年《联合国海洋法公约》基本上继承了1958年《领海与毗连区公约》在“历史性权利”问题上的立法精神，也以一般规则的例外方式，对历史性权利予以了承认。《联合国海洋法公约》第10条中的1—5款规定了海湾的构成及内水水域的划定方法，而第6款却规定：“上述规定不适用于所谓的历史性海湾”，即：对湾口宽度超过24海里的历史性海湾，因其历史性权利因素而使得这类海湾仍具有内水的地位。另外，在《公约》第15条关于“解决海岸相向或相邻国家间领海界限的划定”和第298条第1款(a)项关于划界争端的解决事宜的条款中，均体现出对既得权利(历史性权利)的尊重，只不过这些关于历史性权利的规定，都是以“但书”的形式散见于公约的条款之中，构成对海洋法公约一般性规定的例外补充。此外，1962年联合国秘书处发表的《历史性水域，包括历史性海湾的法律制度》文件[注] UN Document A/CN.4/143，9 March 1962，entitled “Juridical Regime of Historic Waters，Including Historic Bays”， Yearbook of the International Law Commission ，1962，vol.II.，虽不是一份具有拘束力的国际法文件，却是一份重要的研究文件，极具指导意义。

(二) 历史性权利的意涵

如上文所述，当前国际法上关于历史性权利的规定，散见于包括《联合国海洋法公约》在内的诸多国际法律文件之中。这些零散的规定，虽能够确定现代海洋法对历史性权利的认可，却不能对历史权利规则的适用给出明确的标准。即便如此，关于历史性权利的生成与发展，仍有其脉络可寻。

在国际法上，历史性权利通常是一个与领土取得有关的概念，并且是从历史性海湾概念当中衍生出来的[注] ZOU Keyuan，“Historic Rights in International Law and in China’s Practice”，International Journal of Ocean Development and International Law ，Vol. 32，No. 2，2001，p.150.。可见，历史性权利概念隶属于国际习惯法，是国际习惯法的重要组成部分。尽管目前，对历史性权利还没有一个明晰的定义，但在学界，不乏知名国际法学者对其进行解释和说明，其中，接受程度较高的是以色列资深国际法教授耶胡达·布鲁姆(Yehuda Z.Blum)作出的定义：“一国基于历史性巩固过程，而享有对某一陆地或海域的权利；而此种权利在一般国际法规则下通常是无法取得的”。[注] Yehuda Z.Blum，“Historic Rights”，in Encyclopedia of Public International Law ，vol.2， (Amsterdam，Elsevier)，pp.710-715。quote from Clive R. Symmons，Historic Waters in the Law of the Sea ：A Modern Reappraisal ，(Martinus Nijhoff Publishers，2008)，Chapter 1，p.19.换而言之，国家基于长期的持续利用，对原本属于公海范围的水域提出了权利主张；而被主张历史性权利的水域，则具有了一国领水或内水的性质。

或许，我们没必要纠结于“他国的承认”这一要素本身所自有的矛盾之处。因为，在实践中，当涉及历史性权利的形成问题时，一方面当事国会极力避免将“他国的态度”中的“默许(acquiescence)”与“承认(recognition)”(或“同意(consent)”)相混淆；另一方面，当事国也可以通过对“他国的承认”解读成一个纯然消极的概念，在他国长期缺少反应或是态度含糊的情况下，将沿岸国在特定区域内长期且持续地行使国家权利的现实，作为对该区域主张历史性权利的事实基础。

二是末级渠系改善，节水效果明显。各项目区共完成末级渠系改造233km多，新建改建涵闸、农门、跌水、桥涵、分水口6 300多处，整治塘堰近200口，新建和改造量水设施583多处。斗农渠等末级渠系的灌溉水平均利用系数由原来的0.55提高到0.77。

二、“他国的态度”对历史性权利形成的影响性分析

历史性权利规则一般用于处理国家间的领土争端事宜。目前，历史性权利的相关法律制度的发展和构建还远谈不上成熟完善，特别是涉及其构成要素和适用标准等问题时尤为明显。关于历史性权利的构成要件，目前存在“三要件”、“四要件”、“五要件”乃至“六要件”说。其中，“三要件”说的接受度最为普遍，即构成历史性权利的要素包括：(1)权利主张国对所主张权利的水域行使权利；(2)该权利的行使应该持续相当长的一段时间；(3)他国的态度。在《历史性水域，包括历史性海湾的法律制度》文件中，所采用的便是“三要件”说。

“他国的态度”作为历史性权利的构成要素之一，学界的普遍观点是：他国对沿岸国在特定海域行使国家权利的行为予以默认，是该沿岸国在这一海域形成历史性权利所必不可少的。《历史性水域，包括历史性海湾的法律制度》文件就直接将“他国的态度”当作(外国的)默认来进行解释。国际法委员会对于“他国的态度”做此种处理，是把历史性权利当成了海洋划界国际法上一般规则的例外规定，即主张历史性权利的国家实际上是对原本属于公海的海域提出了权利要求。传统海洋法将公海视为“公有物”(res communis omnium )，而历史性权利，则是通过原始的合法所有人(即国际社会)被沿岸国所替代这一“逆向取得”(adverse aquisition)的过程而获得的一种权利。换而言之，历史性权利的初始权利原本存在不合法的情况，可是后来却被予以确认了。只是，这种确认不会仅仅通过时间的推移而产生，还须得通过合法所有人的承认才能获得成立[注] UN Document A/CN.4/143，第106段。 。

历史性权利的取得并不是即时完成的，国际法上的历史性权利存在一个权利取得、强化和稳固的历史过程。依据领土取得规则，历史性权利的取得在初期阶段仅具有即时性和相对性，往往还不能称之为历史性权利。它还需有一个权利逐渐强化和巩固的过程，以期最终演变成为一种绝对权或对世权[注] Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen，I.C.J. Reports，1993，para.72，p.70. 转引自高志宏：《“历史性权利”考》，《江苏社会科学》2015年第3期，第153页。 。这一强化的过程，在实践中一般表现为以国家的名义长期、连续、平稳和有效地行使权利的过程。随着时间的累积，其对权利主张区域的历史性权利逐渐得到强化和巩固。而在权利的巩固期间，其他国家的积极态度，例如承认，会构成对该国的历史性权利主张予以正当化的助力因素。同样地，其他国家的某些消极行为，如抗议和反对，则会构成对权利国主张历史性权利的干扰与威胁。

由此可见，历史性权利的产生并非依据一个业已确立的规则来创设，而是为了保持一种稳定的秩序，在法律上通过确认一项已经长久存在的事实来实现的。为了保持一种稳定的秩序，将其确认为一项法律权利。这是历史性权利制度的基本价值。如此而言，这在事实上不是创设一个新的权利，而是对已经存在的权利进行确认。从国际习惯法的角度来看，任何得到国际社会公开承认或默认的权利都是合法权利，任何国家在领土主权方面的传统权利都应予以尊重，这是由国际习惯法的本质所决定的[注] 王建廷：《历史性权利的法理基础与实证考査》，《太平洋学报》2011年第3期，第89页。 。

三、“他国的承认”在历史性权利构成中的法理问题

“他国的承认”虽然是构成历史性权利的重要要素，但这一要素本身存在颇多争议之处，尤其是涉及“承认”一词的确切含义。由于英文中具有“承认”、“认可”含义的词汇有多个，最常见的有“赞同(agreement)”、“同意(consent)”、“(明示)承认(recognition)”、“默认(acquiescence)”，因此，关于“他国的承认”首先需要厘清的一个问题就是：“他国的承认”到底是一个积极概念还是一个消极概念。换而言之，在关于如何解读他国的态度问题上，他国是否一定需要有某些积极的行为才能表示其同意的态度？还是说，他国的被动性容忍就已然足够表达其“同意”的意思了？这些都需要做进一步的梳理和探讨。

(一) 源于“承认”自身的问题

“他国的承认”作为历史性权利的构成要素，这一提法最早应见于国际法协会(Institute de International Law)的1894年草案之中：“历史性水域是国家对于一般属于公海的水域提出的主张，这种例外的主张受到了其他国家的承认而成为历史性水域。”随后，“他国的承认”这一要素虽然被中美洲法院[注] 例如，在1917年的萨尔瓦多/尼加拉瓜案中，中美洲法院将其他国家的承认(默认)作为丰塞卡湾确立历史性海湾地位的依据之一。 所肯定，但是，在其后陆续出台的多个相关国际文件草案[注] 国际法协会1895年、1926年草案，日本国际法学会1926年草案，国际法学家委员会1927年草案和国际法协会1928年草案均只强调惯例的作用，国际法学家委员会1910年的草案采用的措辞是尊重既得权。 中却均未被提及。直至今日，各国对“他国的承认”是否可以确定作为历史性权利的法理基础，依然没能形成一个统一的意见。

事实上，历史性权利的成立需要“他国的承认”，这种说法本身就会导致历史性权利制度在适用时产生某些困难。设想一下：一国主张在某海域行使的权利是历史性权利之时，就意味着在相当长的时间内，该国对这一权利的行使具备了“持续与和平”的效力，而这种效力是一种累积效力，前提是被他国承认或者是至少不被(他国)打扰；那么，该沿岸国又何须再次依据历史性权利这一国际法原则对这种已经被他国承认了的权利，重复地进行权利的正当化验证呢？同样地，如果沿岸国在一段时间内持续地行使某一主权权利的行为须得经过他国同意的意思表示才能获得合法化的话，那么，该沿岸国行使这种权利原本所需具备的时间要素(也有学者将其称为历史性要素)，即要求行使这种权利须达到相当长的一段时间，则会变得无关紧要。这是“他国承认”要素存在于历史性权利制度中的一个悖论。

此外，历史性权利起源于海湾水域，是沿海国原本为了国家的安全、防卫以及沿岸居民的生存需要，而对海湾水域进行长期的和平使用，所衍生而来的权利。正是出于这种重大的安全利益和经济利益，该权利一直被沿岸国所享有，并最终经过权利的累积效力所固化而形成一项惯例。从这个角度而言，这也是“他国的承认”没有必然成为历史性权利的法理基础(之一)的一个重要原因。

历史性权利理论有其重要的国际法价值。因为，国际法上关于海洋(领土)划界的一般性规定，存在许多矛盾和争议之处。为了减少这类争议，历史性权利规则的引入可以作为海洋划界规则中的一项例外性规定。为此，法国国际法学者吉尔伯特·吉德尔(Gilbert Gidel)曾将历史性权利制度形容为“海洋划界领域中的安全阀”。[注] Gilbert.Gidel，Le Droit international public de la mer ，vol. III，(Chateauroux： Mellottée，1934)，p.651. 转引自UN Document A/CN.4/143，第37段。

(二) 关于他国“承认”态度的解读

(1)建立地下水水质评价矩阵：设地下水水质待评价样本有x件，则有M1，M2,…Mi(i=1,2，…，x)，评价指标有y种，则指标数列为N1，N2,…Nj(j=1,2，…，y),设样本Mi在评价指标Nj下的检测值为Pij，将地下水质量的5种分类标准对应的评价指标也作为实测样本，由此建立了x+5个样本与y种评价指标构成的初始评价矩阵(Pij)(x+5)×y。

“承认”从性质上来看属于一国的单方政治行为，其表现形式一般分为明示和默示。明示的承认，一般都很直白，最典型的方式就是发表国家声明、外交文件等，例如中国于1957年公开承认苏联对符拉迪沃斯托克湾的历史性权利的主张，就是典型的国家的明示承认。而默示的承认，则是与明示方式相对的，不以积极、明确的意思表示作为表达形式，而是以某些实际行为或是消极的不作为进行表达的一种承认形式。后者也是目前较为流行的一种国家承认方式。并且，无论是明示或是默示的承认，就“承认”这一态度自身而言，就存在承认力度上的强弱之分；而明示和暗示这两种承认形式背后所代表的积极性与消极性的对比，也反映出“承认”力度本身的强弱对比。进一步细分的话，按照从大到小的强弱顺序排列又可以将“承认”细化为：积极赞同>(一般)同意>不反对>反对这四个维度。除了“反对”这一意思表示会对历史性权利的形成产生积极的阻却作用之外，其他三个维度的意思表示都可以划分到“承认”的意思表示中来，只是依据其意愿的强弱和词性表达的差异会导致“承认”在力度上的强弱差异。例如，“默认(acquiescence)”一词被描绘成“一国在面临危险或是权利遭受侵犯情况下的不作为”[注] Mc Gibbon，“The Scope of Acquiescence in International Law”，British Year Book of International Law ，vol. 31，1954，p.143.，或是意味着其他国家的“单纯的不作为”[注] UN Document A/CN.4/143，第108段。 。按照《历史性水域，包括历史性海湾的法律制度》文件所给出的立场，历史性权利应该是与他国的不作为相联系的，并且，是基于沿岸国对争议区域持续和有效地行使主权而获得的权利。依据这个立场，历史性权利规则的真正作用就是：对于个案事实以及他国的不作为或者容忍的反应，从而得出的一个默认(态度)的假设，用来弥补对他国明确表示出的同意的证据缺失[注] UN Document A/CN.4/143，第108段。 。

简而言之，在面临威胁或是权利遭受侵犯的情况下，一国的不作为，例如沉默或是不抗议，就能够被视作为是同意。这是一种常识性的解读，因为当国家的权利遭受侵犯时，一般而言，受到侵犯的国家绝不会无动于衷，而应该会有积极的反应来表示他们对侵犯行为的反对。因此，在这种一般会出现积极抗议行为的情况中，相关国家的沉默不再被看成是毫无意义的，而从他们沉默的行为中(我们)能够适当地推断出，这是他们对主张历史性权利国家的同意。

关于“他国的态度”要素，需要考虑到的另一个重要问题就是，是否需要将国际社会上所有成员国的态度都统统纳入到考量中来；还是，只需要考虑相关国家的反应就已经足够。历史性权利会涉及限制公海自由的问题，因此这几乎涉及所有的国家。当涉及公海自由原则时，理论上所有国家的反应都应当被考虑进来。但是，也需要认识到不宜将此问题过于扩大化，因为有些国家如内陆国、双重内陆国，他们对公海自由就不会那么感兴趣，或者受公海自由的影响会很小。因此，关于此问题国际法庭认为，这需要考虑哪些国家对此是真的不相关或者是关系不大，以至于这些国家的认可或是不认可都能够被略去。

(1)设置一个循环控制变量来实现递减或递增1；(2)for语句圆括号内的3个表达式是可选的，都可以省略，但分号一定要保留。如果省略了条件表达式，那么默认为真；(3)可在一个for循环语句中提供用逗号分隔的表达式3和表达式1，但表达式2只能有一个；(4)for语句变量初始化部分声明的变量，其作用域只局限于for语句内部。

喵星飞鼠大使哪里肯放弃这个扬眉吐气的机会，他抖动双翼，向镜心羽衣冲去。壶天晓见状，拼尽全力，再次闪移到敌人面前。而飞鼠大使的翼膜像一把扇向蚊子的巨扇，壶天晓被猛地一下掀翻，狠狠地撞向岩石。

四、‘他国的反对’在历史性权利构成中的法理问题

他国的反对是否足以阻止历史性权利的产生？任何国家在任何时候的反对，是否都能构成对历史性权利的阻却? 关于这类涉及“他国反对”的问题，可以从有效反对的形式、有效反对的范围、有效反对提出的时间以及反对的缺失，这四个方面来进行探讨。

(一) 有效反对的表现形式

反对必须以某种行动表达出来，有效地反对可以构成对历史性权利的阻却。而该问题的核心是什么才能构成有效地反对？对此，学界目前还未形成统一的观点。但是，对于反对这一要素，有一点似乎已经获得了普遍的认同：即一次简单的抗议可能满足反对的开始，但是若无任何后续跟进的行为，则是不能被认为是能足够阻止历史性权利形成的。比利时国际法学者莫里斯·布尔坎(Maurice Bourquin)就曾说过：“……只要沿岸国的行为没有引起外国的抗议，主权的行使持续不受阻碍……”[注] Maurice Bourquin，Les baieshistoriques ，Mélanges Georges Sauser-Hall，1952，p.46. 转引自UN Document A/CN.4/143，第113段。此外，英国国际法学者杰拉德·菲茨莫里斯(Gerald Fitzmaurice)也表达过类似的观点，“为了阻止时效性权利的获得，特定形式的抗议或同等的行动是需要的。……除了通常的外交抗议或判决的参考建议之外，公开发表声明否认主张国的时效性权利、拒绝主张的执行，或者做出某些对等行为，可以达到相同的效果”。[注] UN Document A/CN.4/143，第114段。

总之，对于“他国的态度”中承认的意思表示，推荐适用他国的“容忍”，而取代他国的“默认”这一说法。因为，无论对“他国的承认”态度是进行积极解读还是消极解读，二者的最终立场有着惊人的相似性，即二者均承认，其他国家的不作为就已经足够允许历史性权利的形成。这似乎也进一步地揭示出“默认(acquiescence)”一词所含有的歧义性。正如《历史性水域，包括历史性海湾的法律制度》文件中所提议的：“为了保证文意的清晰，在行文中最好不要使用“默认(acquiescence)”一词。因为，这个词汇至少在表面上看起来是在表达一种同意的观点，而使用这个词汇可能导致得出这么一个结论：只有证明了其他国家是持积极同意态度的前提下，才能产生历史性权利。而实际上，若只需考虑到他国态度的消极方面，那么最好用“容忍(tolerance)”一词，这样才能更好地表达他国的想法。”[注] UN Document A/CN.4/143，第110段。

(二) 有效反对的适用范围

1.5 统计学处理 采用SPSS17.0软件进行分析。计量资料以x±s描述，组间比较采用两独立样本t检验，组内比较采用配对t检验。计数资料用例数（%）描述，组间比较采用χ2检验。P＜0.05为差异有统计学意义。

其次，另一项值得注意的事项是，依据各国情况的差异，不同国家的反对会具有不同的反对效力。亦即不能把不同国家的反对都置于同等的地位上来。对此，杰拉德·菲茨莫里斯(Gerald Fitzmaurice)也有过相关论述：“显然，依其情况，某些国家的认可在时效取得权或历史性权利建立的时候必然比其他国家有着更大的分量。因此，一些国家无论是依其地理临近(关系)，还是依其商业或其他利益关系等，只要受到沿岸国相关权利主张的直接影响，这些国家明示或是推断出来的同意，几乎就足以使相关权利主张合法化。而与此同时，明确缺少相关国家的承认，也足以阻止相关权利的形成。同样地，若表态默认或是拒绝的国家，在此事项实际上或是潜在地不存在相关利益，或是只涉及少许利益，那么，这些国家的态度则对沿海国所主张权利的形成无甚关系。”[注] UN Document A/CN.4/143，第117段。

(三) 有效反对的提出时间

关于反对提出的时间问题，如无任何意外的情况，其他国家须得在历史性权利形成之前有效地提出反对。那么，进一步追问权利主张国：行使权利且须得被他国容忍多长的时间才会产生历史性权利？纳入计算的时间点有无具体的计算标准？遗憾的是对此类问题，现阶段似乎仍无法给出一个清晰的标准答案，还需具体问题具体分析，并且还有待于历史性权利制度进一步发展和完善。可是，一项历史性权利产生所需要的时间在现阶段虽是一个需要进行个案分析和判断的问题，但鉴于历史性权利形成的一大法理基础是惯例，那么，不难看出一项历史性权利的形成时间，必然需要经历一段相当长的时期。虽然，判决“相当长的一段时期”是一件困难的事情，并且将会受制于不同的情形。但能够确定的是，有效行使主权权利的行为须得表现出持续性，并且不能具有偶然的特性。关于何为“相当长的一段时期”的论述，著名国际法学家、德国的拉萨·奥本海(Lassa Oppenheim)与英国的赫希·劳特派特(Hersoh Lautenacht)的观点很具有代表性：“通过持续的和不被打扰地行使主权而获得对某一领土的主权。并且，在历史发展的影响下，此期间，是为了建立事物目前的情况符合国际规则这一普遍确信，而所必须的。”[注] L. Oppenheim，International Law ，Ed. By H. Lauterpacht，vol.I，(London： Longmans，1961)，p.576.

许多研究陶渊明的文章认为其为官是因为家庭贫困，为生活所迫。但据考证，陶渊明的家庭虽非名门望族，但解决温饱是没有问题的，袁行霈先生曾经在《陶渊明研究》中说：“陶渊明在政治斗争中当然不是一个风云人物，但在政治风云中却也不甘寂寞。仅仅用亲老家贫解释他的出仕，显然是不够的；仅仅用生性恬淡解释他的归隐，也是不全面的。”陶渊明虽然“性本爱丘山”，但毕竟也像封建时代许多士大夫一样，怀有建功立业、大济苍生的壮志。

此外，关于历史性权利形成的计时问题，另一个值得注意的事项就是，只有当主权开始被公开和有效地行使之时，才可以正式开始计算时间。那何时才算是其他国家已经充分知悉(相关)情况了呢？一般认为，消息应该能够被一国所获取和知悉，并且是，能够被合理地获取和知悉。这类消息(权利主张的情况)须得达到一定程度上的普遍性和公开性，这是推测他国知悉的前提条件。公开性是基本条件，而没有知悉，也就无所谓承认。因此，国际法上反复强调，证明知道是推定默认的前提。

现实中，国际法上并不要求，其他国家把实际知悉沿海国行使权利的行为，作为计时开始的生效要件。这一点确实很有其现实意义，因为，这会提高历史性权利制度的可适用性：一方面，似乎没有任何规定强制要求，沿海国对其在特定区域行使主权权利的行为，须得向其他(相关)国家发出正式的通知；另一方面，如果其他国家对该区域有实质上的利益，那么相关的利益国就会密切关注这一区域的动态；如果他国不清楚此区域内的情况，这一事实则恰恰说明了，这类国家在该区域并不存在重大的利益。

因为正式的通知不是知悉的必要条件，因此，取而代之的是，基于一般情况所能做出的一般性推断，亦即依靠推定知悉，就能够满足国际法上的相关要求。英挪渔业案的判决结果很大程度上就是出于此种考虑。法庭在判断关于挪威适用的划界方法的合法性问题时，特别是在对挪威划界方法的普遍性检验问题上，采取的就是推定知道的方法，即只要能够证明英国实际上已经知悉了此种划界方法，挪威的划界方法就能被认为是对英国具有强制力的。对此，英挪渔业案的相关表述如下：“作为北海的一个极度关注该区域渔业的沿海国，和作为一个一直以来就关注海洋法和特别捍卫海洋自由的海洋国家，英国不可能忽视掉1869年法令。(特别是)该法令立刻就招来法国政府(对此法令)进行解释的要求。”[注] Fisheries Case(U.K. v Norway)，I.C.J. Judgment of 18 December 1951，p.139.

(四) 构成“反对缺失”的情况

缺乏正当理由的长期沉默，等同于同意；同时，这也构成前文提到的“容忍(tolerance)”的情形。而这，其实是出于对“不要打扰静止的事物(quieta non movere )”这一法律原则的考量与适用[注] Fisheries Case(U.K. v Norway)，I.C.J.，Pleadings，Oral Arguments，vol. III，pp.461-462. 转引自UN Document A/CN.4/143，第52段。 。司法实践中，不乏这类在确立领土(领海)问题时涉及沉默的功能和作用的案例。

在英挪渔业案中，挪威在对自己划界制度合法性的论证过程中，论述到：历史性权利所基于的“使用”，须得是和平与持续的；他国的态度虽是一项需要被考虑的因素，但他国反应的缺失，会赋予此种“使用”以和平与持续的特性，而这种特性是产生历史性权利所必需的。挪威的这一论证，得到了法院的支持并被引入了判决。[注] Fisheries Case(U.K. v Norway)，I.C.J. Judgment of 18 December 1951，p.133. 此外，在柏威夏寺一案中，国际法院在其判决中也做过相关论述。该案件的一个争议点就是，泰方关于法国当局公布的各类地图(此事关争议领土被纳入到法属中南半岛范围)是否缺乏相应的反应，并且，泰方的态度是否因此能被解读成对法国主张的同意。对此，法院做出如下说明：“很清楚的是，此种情形会需要某些反应，在一段合理的时间内，暹罗当局(泰方)如果不同意此地图或是对此持有任何疑问，那么在当时或是后来很多年他们就不会如此，因此这须得被视作是同意。”[注] Temple of Preah Vihear Case (Combodia v.Thailand)，I.C.J. Judgment of 15 June 1962，pp.36-37.

习近平总书记在中共十九大报告中强调指出：“要在继续推动发展的基础上，着力解决好发展不平衡不充分问题，大力提升发展质量和效益，更好满足人民在经济、政治、文化、社会、生态等方面日益增长的需要，更好推动人的全面发展、社会全面进步。”[14]这一论述是马克思关于人的全面发展理论在当代中国的与时俱进，是对新时代坚持和发展什么样的中国特色社会主义、怎样坚持和发展中国特色社会主义这个重大时代课题的深刻解答。新时代中国特色社会主义的总目标、总任务、“五位一体”的总布局、“四位一体”的战略布局等等，其实现都离不开人的主体作用。把经济社会的全面进步与人的全面发展联系起来，已然成为解决人的发展问题的话语内核。

新媒体(NewMedia)概念是1967年由美国哥伦比亚广播电视网(CBS)技术研究所所长戈尔德马克率先提出的[1]。相对于报刊、广播、电视等传统媒体而言，新媒体主要利用数字技术、网络技术、移动技术，通过互联网、无线通信网、卫星等渠道以及电脑、手机、IPAD以及数字电视机等终端，向读者提供信息和娱乐服务的传播形态和媒体形态。新媒体的主要特征为传播主体多元、传播层级消解、传播手段多样、传播内容分众、传播时效增强等[2]，对于图书馆信息服务而言，这些新媒体的出现改变了信息传播的途径，在新媒体理论体系与技术服务的冲击下，信息服务也展现了一些新的特点。

“一片青烟一片红，炎炎气焰欲烧空”。“火云满山凝未开，飞鸟千里不敢来。”这是古人对丹霞地貌的描述，文思与色彩既是写实又是夸张的。如何使历史中恐惧的丹霞地貌在时代变迁中，在当今的西域山水里充满生命，即独特的自然环境与风格鲜明的人文环境，一直是我绘画表现中探讨和思索的重要内容。

总之，由于涉及历史性权利形成的时间要素(如：历史性权利产生的时间、他国的反对所需要的时间等)，缺乏明确的衡量标准，使得“他国的反对”问题，到目前仍属于一个事实判断的问题，需要具体案例具体分析。但本质上，“他国的反对”是否有效，关键还是在于，反对是否对历史性权利的“长期使用”造成了实质上的阻却，并最终影响到这种权利“持续与和平”的使用效力。

【17】据凌濛初《谭曲杂札》转引，《中国古典戏曲论著集成（四）》，中国戏剧出版社1959年版，第259页。

五、适用历史性权利规则来解决南海问题的几点建议

我国在南海所主张的历史性权利一贯面临的挑战就是：周边国家为了各自利益，不遗余力地否认我国在南海的历史性权利。并且在近年来，国际法院在考虑历史性因素和适用历史性权利制度的时候显示出了一种更为严格的裁判标准的趋势，这无疑也为我国在南海主张历史性权利拔高了难度[注] 2000年后的几起划界案显示，海域划界的趋势是更多地适用公平合理原则，同时兼顾争端国家的地理、地貌情况，却淡化了争端国家的历史性权利等历史因素。比如：在2001年处理卡塔尔诉巴林的海域划界案中，国际法院正式提出了公平合理原则。随后在2002年的喀麦隆诉尼日利亚案、2007年的尼加拉瓜诉洪都拉斯案、2009年黑海划界案中都适用了这一原则。 。所幸，历史性权利制度目前尚未正式建立，其仍处在“众说纷纭”的发展阶段。因此有必要审慎检视我国在南海的历史性权利主张，以期抢占构建历史性权利制度的话语权，从而更好地维护我国在南海的相关权益。

(一)“他国的态度”对历史性权利构成的影响，主张他国的“容忍”就已然足够

如前文所述，在主张历史性权利时，“他国的态度”是影响历史性权利构成的要件之一。而“容忍(tolerance)”一词，则应是用于表示“他国的态度”关于同意之意的最合适的一个词汇。这也是《历史性水域，包括历史性海湾的法律制度》文件所表达出的立场。

英国国际法学者乔治·斯瓦辛伯格(Georg Schwarzenberger)在论述‘他国的态度’这一问题时，其所使用的词汇就是“消极容忍”[注] Georg Schwarzenberger，“Fundamental Principles of International Law”，Recueil Des Cours ，the Hague Academy of International Law，Vol.87(1955-I)，p.257.。莫里斯·布尔坎(Maurice Bourquin)也曾有过相似的论述[注] Maurice Bourquin，Les baieshistoriques ，inM élanges Georges Sauser -Hall ，1952，p.46. 转引自UN Document A/CN.4/143，第113段。：“在一般情况下，需被提及的问题不是关于其他国家是否同意沿海国的主张，而是关于其他国家是否干涉到沿海国的行为，从而剥夺其形成历史性权利所必须的两个条件。…显而易见地，只有反对行为才能有此效果。只要沿岸国的行为没有引起外国的反对，那么主权的行使就继续不受阻碍…缺少来自其他国家的任何反应就已然足够了。”英挪渔业案中，国际法院在讨论挪威的历史性权利对海域划界的影响时，也是选择适用了“容忍”一词：“在缺乏有说服力的相反证据的情况下，本法庭认为自 1869 年起挪威政府持续地、不受干扰地应用其划界机制直至争端发生。从国际法视角看，我们应当考虑挪威的划界机制是否遭到过他国的反对…他国对挪威做法的一般性容忍是没有争议的。…众所周知的事实——国际社会的一般性容忍、英国关于北海的立场、英国在争议中的利益及其长期的回避态度，都证明了挪威系统对英国的执行力。”[注] Fisheries Case(U.K. v Norway)，I.C.J. Judgment of 18 December 1951，pp.138-139. 在法院看来，挪威的划界方案被长期和持续地使用，以及其他国家的一般性容忍，共同导致了对挪威划界方案这一历史性权利的适用。

而进一步的行为是指那些在国际法上被认可的适当而有效的救济手段，并且其旨在阻止(沿岸国)主张的历史性权利生效。这些手段，可以指代通常意义上的所有积极反对，例如武力反对；此外，抗议也可以阻止历史性权利的形成，具体形态包括但不限于：通过外交协商或是调查、仲裁、调解等方式所谋求的解决方法。简而言之，他国的反对形式多样，但无论何种反对行为，它们都必须有效地表达出对沿岸国在争议区域上行使主权的持续性的反对。如果沿岸国不顾抗议，并继续在该区域行使主权，其他国家必须用新的抗议或一些同等行为来保持反对。

反对须得达到多大程度，才能产生阻却历史性权利(形成)的效果。这一问题也没有一个统一的答案，须得取决于个案的实际情况。但一般而言，仅一国表达的有效反对不足以阻止历史性权利的产生。例如，吉尔伯特·吉德尔(Gilbert Gidel)就曾论述到：“一国单独的反对将不会使通例无效；另外，我们不能不顾及这些反对的本质、反对国的地理或其他情况同等对待所有的反对。”[注] Gilbert.Gidel，Le Droit international public de la mer ，vol. III，(Chateauroux： Mellottée，1934)，p.634。转引自UN Document A/CN.4/143，第116段。莫里斯·布尔坎(Maurice Bourquin)同意了吉尔伯特·吉德尔(Gilbert Gidel)的这一观点，也认为一个国家的反对不足以使得(对争议区域的)利用无效化[注] Maurice Bourquin，Les baieshistoriques ，Mélanges Georges Sauser-Hall，1952，pp.47-48. 转引自UN Document A/CN.4/143，第113段。。这亦是一项得到普遍接受的观点。并且，如果反对的缺失，不是形成历史性权利的一项必然要求，那么，依据(每一)特殊案例的相关情况去判断：多大程度的反对，能够足以阻却历史性权利的形成，才是真正相关的事项。

(二) 强调“重大利益”要素对于历史性权利主张的作用

前文提到的，历史性权利起源于海湾，是沿海国原本为了国家的安全、防卫以及沿岸居民的生存需要，而对海湾水域进行长期的和平使用，所衍生而来的权利。关于“重大利益”要素，最早应见于德拉戈法官(Dr Drago)于1917年提出的观点：“重大利益”可被认为是对海洋提出权利主张的正当理由。”[注] Clive R. Symmons，Historic Waters in the Law of the Sea ：A Modern Reappraisal ，Boston：Martinus Nijhoff Publishers，2008，Chapter 15，p.247.目前在学界，关于“重大利益”概念，比较权威和接受度较高的应该是英国国际法学者里奥·布歇(L.J.Bouchez)给出的定义，即：“对一国有重大价值的利益，且这种利益的实现对于这一国全体的生存是必要的。”[注] L.J. Bouchez，the Regime of Bays in International Law ，Leyden： A.W. Sythoff，1964，p.297. quote from Clive R. Symmons，Historic Waters in the Law of the Sea ：A Modern Reappraisal ，Chapter 15，p.247.

（4）随着变压器运行时间不断增长，干式变压器部分元件如绝缘件及铁芯绝缘的逐渐老化，导致其铁、铜损加大，也会造成了变压器的运行温度上升。

国内外的许多学者也都认为，历史性权利产生的最初原因，是基于国家重大利益(因素)的推动。换而言之，重大利益是历史性权利产生的原动力，亦是其正当性的根源。例如，国内就有学者将重大利益视作是决定历史性权利构成的法理基础之一[注] 李任远：《历史性权利法理基础研究—以海洋中历史性权利的产生与发展为视角》，《太平洋学报》2015年第10期，第8页。 。莫里斯·布尔坎(Maurice Bourquin)也曾阐述到：“一个海湾的特性取决于地理、政治、经济、历史和其他情况的结合。海湾领土争端的解决之道，不在于对海湾宽度进行数学上的限制，而取决于对构成特殊海湾特性的各种元素进行鉴别；……而一国长期使用的理由，与其他理由一起，构成相关诉讼的基础。在对此类诉讼的审理中，不仅需说明涉案海湾的地理结构、海湾对权利主张国的经济价值，还包括出于领土防护而对海湾进行控制的需要等事项……”[注] Maurice Bourquin，Les baieshistoriques ，inM élanges Georges Sauser -Hall ，1952，pp.42-43. 转引自UN Document A/CN.4/143，第50段。

涉及重大利益的国家实践，特别是有关历史性捕鱼权的国家实践，较为常见。例如，新加坡和马来西亚在白礁与中通礁水域所主张的传统捕鱼权、冰岛与英国达成的涉及历史性捕鱼权的1961年渔业协定、伊朗在阿曼海和波斯湾建立的专属渔区等。而涉及重大利益事项的国际司法实践也不少。在1910年北大西洋渔业案中，德拉戈法官(DrDrago)将历史性海湾看作是“区别于地理结构、远古利用等特殊情况的一种独立类型；尤其是(国家的)防卫需求赋予了历史性海湾主张以正当化的理由。”[注] See Scott’s Hague Court Reports，141，pp.199-200. quote from Clive R. Symmons，Historic Waters in the Law of the Sea ：A Modern Reappraisal ，Chapter 15，p.248.而在1917年丰塞卡湾案中，重大利益因素(特别是经济利益与防卫利益)，连同历史性因素和地理因素一起，再次被国际法庭所重申和强调。

虽然目前，对于“重大利益”要素的内涵与外延，还存在诸多争议之处，并且，也还没形成系统性的定义。但不能否认，正是出于对重大的安全利益和经济利益的考量，才促使相关的历史性权利一直被沿岸国(及居民)所享有，并通过权利的累积效力，最终固化成为一项由沿岸国所专享的惯例。我国基于经济、安全方面的利益考虑，主张对南海享有历史性权利，这既是我国对自身海洋权益的合理维护，同时也符合国际法上的规定。因为，对历史性权利和利益的承认与尊重，正是习惯法的核心内容。

(三) 在我国主张的历史性权利的水域内，继续行使有效地管辖

目前，日本、越南、菲律宾等国都是以占有原则作为法律依据，主张各自对于东海、南海海域争议岛屿的主权权利[注] HU Henan，“Re-examining the Doctrine of Occupation：An Analysis of Its Legal Invalidity in the Positivist International Legal Theory”，Chinese Journal of International Law ，Vol.15，Issue 1 (March 2016)，p.75.。故而，我国也绝不能放松对国际法上占有原则的适用。而保持占有的前提是主张国对权利主张区域的有效管辖。为此，对于我国主张历史性权利的水域，我国政府必须持续地行使有效管辖(权)。

一般来说，国际法上对于领土界定的法律机制，源于(国家)对其所主张领土的法律权利(legal title)。而这种法律权利来源有二：或是源于法律行为(legal acts)；或是源于事实情况(factual circumstances)[注] Artur Kozlowski，“The Legal Construct of Historic Title to Territory in International Law - An Overview”，Polish Yearbook of International Law (2010，PL ISSN 0554-498X)，p.61.。一国对某一区域(领土或领海)若仅仅是提出权利的声明或是主张，这对于该地区的权利建设其实并无多少实质意义。关键是要进一步地，对主张权利的地区行使实质性权利。因为在国际法领域，有效性这一概念从来就是发挥着极其重要的作用。而对于历史性权利的主张，有效性概念的重要性就更为明显，在适用上也更加严格。因为，历史性权利的形成，包含一系列的后续行为，是需要一个长期的积累过程予以巩固之后才能获得的。这意味着，成功地实现历史性权利的主张，不仅需要有效地行使其所主张的权利，同时，还要满足其时间要素，即在相当长的时间里，不间断地行使其所主张的权利。

一国对某一区域有效地行使主权权利，其最直白的方式，就是通过出台法律法规和政府的各种行政手段来证明。在尼加拉瓜诉哥伦比亚领土主权及海洋划界案中，在涉及岛礁的主权归属问题时，法院就以政府行政管辖行为、海军活动、搜救行动及领事代表是否存在等，来判断“国家对其领土上是否有明显展现其管辖的行为”。[注] 吴士存主编：《国际海洋法最新案例精选》，中国民主法制出版社2015年版，第18页。 中国在南海主张历史性权利，同样需要强化国家对这一区域的管理，三沙市的设立就体现了我国的有效管辖，另外，鼓励渔民在南海水域的开展捕鱼活动以及进行岛礁建设，也是中国政府强化国家管辖的体现。通过这类行为和活动，我国可以将对于此水域的权利主张意图，清晰的向外界表达出来，从而构成对该水域行使有效管辖的例证。

朱光有等[12]总结了中国含H 2 S天然气的地球化学特征、形成条件及分布特征等，认为H 2 S是由于TSR反应的结果，H 2 S的体积分数与石膏层的分布具有密切的关系。TSR反应机理最早由Orr等[13]提出，SO4 2-离子和气体烃类在较高的温度下发生TSR反应，生成H 2 S，主要反应见式(1)～式(2):

结 论

中国在南海享有重大的历史利益(包括却不限于：对琼州海峡和西(南、东、中)沙群岛水域享有的历史性所有权、南海的传统捕鱼权、南海的历史性航行权以及对南海大陆架资源的历史性权利[注] 贾宇：《中国在南海的历史性权利 》，《中国法学》2015 年第3期，第201—203页。 )，并且，几乎是唯一符合“自古以来就对南海享有权利”的国家[注] 高之国、贾兵兵：《论南海九段线的历史、地位和作用》，海洋出版社2014年版，第6—11页。 ，这是中国政府主张我国在南海的历史性权利所拥有的一种天然优势。要保持住这种优势，离不开对历史性权利制度的持续跟进与研究。

他国的态度虽是影响历史性权利形成的因素之一，然而，对这一因素在历史性权利形成过程中的作用却不宜扩大化。鉴于沿岸国对海洋资源开发利用的能力不断提升和各国间海洋利益冲突加剧的现实，适度弱化他国态度中的承认因素，从他国的默认转而强调他国的容忍；同时，重视重大利益因素(如经济利益、国防安全利益)对于历史性权利构成的作用和意义，这可能更加有利于推动历史性权利制度在国际法上的适用和发展。这对我国在南海的历史性权利主张也有着更积极的意义。

另外，历史性权利的获得，离不开权利行使的累积效力；因此，需要主张国不断行使所主张的权利，使得这项权利最终能固化下来。这一特性也预示了，我国在南海的历史性权利主张，不会是一朝一夕就能获得的，这也离不开我国政府对南海地区有效管辖的持续行使。设立地级市的行政管辖和南海的岛礁建设等活动，是展示我国政府对南海地区进行有效管辖的典范，后续需得继续保持和跟进。

Legal Analysis of the Attitudes from Foreign States in the Composition of Historic Rights ：From the Perspective of the South China Sea Dispute

WANG Ying

(Zhejiang University)

Abstract ：Historic rights have been acknowledged by international legislation including the LOS Convention，though many issues of the theory remain uncertain. This article will mainly discuss the legal status and juridical functions of the theory of ‘historic rights’ for maritime entitlements and maritime boundary delimitation，and try to clarify some legal ambiguity and smooth the functioning of the legal regime through analyzing legal documents and identifying typical difficulties in the application of the ‘historic rights’ theory，especially with respect to the construction factor of foreign attitude.

Key words ：historic rights；foreign attitude；acquiescence；tolerance

* 本文系国家社会科学基金重点项目“国际法上的历史性权利及对我国南海权益的法律意涵”(14AZD126)阶段性成果。

●责任编辑： 章 成

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