司法与民主：中国司法民主化及其批判，本文主要内容关键词为：司法论文,中国论文,民主论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国1990年代的司法改革，尤其是程序改革令人瞩目。中国当代司法改革的根本宗旨无非是给当事人更多的发言权与尊严，使结果更公正，通过合理的分工减轻法院的负担从而提高效率。人们的改革建议大致围绕两方面：一是司法体制，给法院争取更大的独立与自主；二是庭审方式，从纠问式向对抗式过渡。不可否认，此次讨论具有一定的广度与深度，不乏真知灼见。但是，一个贯穿上述两方面直接关系到改革目标的话题却无人问津，这就是司法与民主的关系。
司法与民主的关系是双向关系：司法作用于民主；民主影响司法。本文所论乃是后者。所谓司法制度，“大体说来，就是国家组织些什么样的司法机关，以及这些机关的任务如何，这些机关的组织制度如何，与这些机关的工作制度（方法、作风和方式等）如何等问题。”（注：陈绍禹1950年在第一届全国司法会议上的报告《关于目前司法工作的几个问题》，1951年整理发表于〈中央公政法报〉第31期。）本文研究对象仅限于法院。社会主义的民主，可以概括为三个原则，即人民民主专政、民主集中制与群众路线。这三个原则决定了中国司法的使命、组织与审判方式。
选择这个题目，我不是暗指中国的司法不讲民主，相反，我倒是要提醒人们，它的民主程度非常之高，人民法院、人民司法、人民法官的称谓就是一个至少可以说是表面的证明。当然，我也不是要为此歌功颂德，我试图做的只是揭示中国在处理司法与民主的关系上的独特的态度以及相应的制度设施的特色，或许还有一点极端与谬误，并希望进而阐述中国正统的司法民主观对于建立法治的阻碍。
一、民主的专政：司法的本质与使命
无产阶级政权的合法性基础有二：一是民主，即它代表了最大多数人的利益；二是在政治哲学上所称的“立足于真理的合法性”，即通常所说的无产阶级最先进，代表历史的规律。这里我们感兴趣的是民主问题，不关心第二点。
必须指出，无产阶级政权的民主性有其独特的涵义。通常理解民主与专政是一对矛盾，是不相容的，但是，在马克思主义者的思想中却和谐地结合起来。当代中国政制的观念基础是马克思主义与毛泽东思想。两者都否认阶级社会中存在超阶级的民主，在马克思主义者看来，所谓民主，也是一种专政，是绝大多数人民对少数敌人的专政。在西方民主国家，人民包括公民全体；在中国，人民有鲜明的政治色彩，与敌对阶级、敌对分子相对。民主专政就是对人民的民主与对敌人的专政的结合。中国宪法采用过无产阶级专政的提法，1982年宪法恢复采用人民民主专政的措辞，但并不改变政权的本质。那么，这种民主观如何影响司法呢？
首先，司法被定性为人民的。《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条规定，废除国民党的司法制度，建立新的司法制度。新的司法机构与人员分别称为人民法院、人民法官，与国民党“反人民”、“压迫人民”的司法相区别。形式称谓的变换的目的是反映国家政权的本质，反映社会的阶级状况。新中国的司法改造“不是改良旧法院而是彻底废除旧法院”（注：列宁1918年《人民委员会的工作报告》，见《列宁选集》第13卷，第19页。），它必然要求“来自人民、属于人民”（注：许德珩：《关于〈中华人民共和国人民法院暂行组织条例〉的说明》，1951年9月5日《人民日报》。）。所谓来自人民就是指的法官的家庭出身以及个人经历、个人观点与革命事业的一致性；“属于人民”指的是人民司法“决不可操在不可信赖的人手里”，必须保持司法队伍的纯洁，换句话说，异己阶层、异己分子原则上被排除在司法队伍之外。
建国初，由于干部紧缺，吸收了部分旧的司法人员，这部分人的比例不小，1952年当时有6000名，占法院人员总数28000的22%。在“三反”中发现旧司法人员的问题是“极为复杂与严重的”，“多数是很少进步的，甚至有些还是反动的”。因此，1952年提出彻底改造与整顿人民法院。“原则上旧司法人员，未经彻底改造和严格考验者，不得作审判工作”。所谓改造，首当其冲的批判靶子是旧法观点、旧法作风，取而代之武装头脑的是马列主义、毛泽东思想的国家观、法律观，在审判作风上批判“坐堂问案”的旧衙门审判方式，强调走群众路线。如何配备法院干部呢？首先调配一些老干部任骨干，提拔运动和工作中的积极分子，其次从转业军人中，从工、农、青、妇等人民团体中输送一批优秀分子（注：史良：《关于彻底改造和整顿各级人民法院的报告》1952年8月23日。）。
从1958年反右到文革，司法整体上不受信任。文革中，法院受到严重冲击。江青污蔑法院“没有一个好人”。经过“斗、批、改”阶段后，许多法院干警被调离法院，留下来的在农村继续改造。1978年第八次全国人民司法工作会议肯定司法干警绝大多数是好的和比较好的。从此大力加强法院干部队伍建设。这时期的标准是“四化”，在强调“年轻化”、“专业化”、“知识化”的同时也注重“革命化”。随着阶级斗争的淡化，法官作用对于出身考虑得越来越少。但是，政治素质依然是担任法官的一个基本条件，1995年通过的《法官法》第九条第（四）项有明文的规定。
其次，司法被界定为人民政权的工具。人民司法“为了人民”，服务于人民的利益。1950年11月3日《中央人民政府政务院关于加强人民司法工作的指示》明文称，“人民的司法工作如同人民军队和人民警察一样，是人民政权的重要工具之一”。既然是工具，司法就得服务于统治阶级的目的——巩固人民民主专政。审判只是它发挥功用目的的方式。司法在中国不是一种技术性活动，而是“政治性最强的工作”（注：沈钧儒：《加强人民司法建设巩固人民民主专政》，1951年10月30日《人民日报》。）。基于“人民——敌人”的两分法，社会纠纷也区分为人民内部矛盾与敌我矛盾，采取的法律措施有别。司法的任务分为两方面：一是保护人民的合法权益；二是对敌专政。从1951年的《人民法院暂行组织条例》到1979年《人民法院组织法》以及后来的修改都是这样规定的。
在不同的发展阶段，由于政治中心任务不同，司法的重心也不同。在建国初，它是使政权合法化、镇压反动势力的有力武器，因此专政职能压倒一切。法院设置比较简单，主要是刑庭与民庭。审理的案件类型简单化，主要是刑事案件与民事案件，从建国到1956年，各地法院共审判了600余万件刑事案件，处理民事案件850余万件。（重刑轻民的习惯直至今天依然影响着法院的内部结构。）1958年提出司法也要大跃进，许多地方提出力争一年或三年实现“无反革命，无盗窃，无抢劫，无强奸”，甚至“无民事纠纷”的空想口号。该年度各地法院共受理一审刑事案件183万件，较1957年增长1.6倍。这一年召开的第四届全国司法工作会议指出司法犯了右倾错误，原因是受资产阶级法律观点的影响，这表现在“片面强调保护民主，忽视了法院的专政职能”，表现在“对法有了迷信，甚至使法成了自己的一个紧箍咒”，“用法律束缚对敌斗争的手脚”（注：《关于检查八年来工作和今后意见的报告》，转引自何兰阶，鲁明健主编，《当代中国的审判工作》，上册，第87-93页，当代中国出版社，1993年。）。1961年各地法院开始纠正大跃进以后的错误，1962年刘少奇总结1958年以来的司法工作时指出，“这几年的错误，主要是用处理敌我问题的办法去处理人民内部矛盾。”（注：〈政法工作和正确处理人民内部矛盾〉，〈刘少奇选集〉下卷，第450页，人民出版社1985年第1版。）但是，文革期间对刑事案件盛行“群众专政”，而大量的民事案件推出不管。在离婚案件中也强调“以无产阶级专政的理论来处理”，动辄采取“办学习班”的办法进行批评和压服，甚至不经过审判程序，只要“革命委员会”批准即可（注：《邵阳法院志》第85页，邵阳中级人民法院编，1991年6月。）。
1978年4月第八次全国人民司法工作会议把文革中被颠倒了的是非重新澄清，但是在确定刑事审判任务时沿用了“恶毒攻击”的罪名，在确定民事审判任务时沿用“人民内部纠纷是两个阶级、两条路线、两种思想斗争的反映”的提法。同年12月的十一届三中全会提出阶级斗争让位于社会主义建设的路线和发展社会主义民主、加强社会主义法制的任务，因此，法院的专政虽然要继续，但民主必须扩大。保护公民的民主权利和合法权益的任务突出了，经济审判职能需强化。1979年全国高级人民法院院长和军事法院院长会议指出，家庭出身、个人成分和一般的历史问题不再是判案的根据。1979年通过的《刑事诉讼法》、《法院组织法》和而后通过的《民事诉讼法（试行）》规定了法律面前人人平等的原则。这以后民事审判得到不断加强，经济审判有了突飞猛进的发展。当然，在此之后1983年开始的“严打”中，刑事大案要案陡增，司法的专政职能再次突显。值得注意的是，1990年正式全面推广的行政诉讼，开民告官的先河，是民权保护的巨大进步。诚然，目前的受案范围有限，而且，政治权利被排除在行诉保护之外。
二、民主集中制与司法
社会主义民主观的第二个特点是民主集中制。在一般语境中，民主与集中是相对的两种方式。在西方民主国家，民主是至上的原则与价值，至少是这般宣称的，但社会主义国家试图把民主与集中两者结合运用。所谓民主集中，简单地说，就是民主基础上的集中，集中指导下的民主。从民主专政与民主集中这两个原则看，社会主义的民主观与权力观渗透了辩证法的精神。
民主集中制是中国国家机关的普遍的组织原则，它毫无保留地适用于司法。这一原则决定了法院与人大的关系，法院的组织方式以及审判权的分配。
中国宪法确认“一切权力属于人民”的信条，并进而认为司法机关应当由民意机构选举或任命并对之负责。建国初，由于普选条件不成熟，全国人大尚未召开，此时法院隶属于政府。1951年《法院暂行组织条例》第十条规定，“各级人民法院（包括最高人民法院）为同级人民政府的组成部分，受同级人民政府的领导和监督。”1954年《宪法》和《法院组织法》向司法的民主化迈出了一大步，《法院组织法》第三十二条规定了最高法院与地方各级法院院长与其他法官的选举与任命办法。从此，人大成了法院的组织合法性渊源，以后《法院组织法》的历次修正都肯定了这一原则。
这种法官选举制来源于前苏联。在前苏联，法官都是选举的，任期短，并且候选人名单事先由政党组织审查批准。在现在的中国，法院院长由人大选举，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员由院长提请本级人大常委会任免。而且，任免的民主原则要求，“任免前实行民主考核，广泛听取群众意见。对于拟任领导职务的，还要进行必要的民意测验”。据称，“这充分体现了法官任免的人民性与民主性，也显示了我国政治制度的无比优越”（注：周道鸾：《法官法讲义》第116页、117页，人民法院出版社，1995年6月。）当然，这是在坚持共产党领导的前提下的民主化。
除由人大选举产生外，法院同时也必须向人大负责并报告工作，人大有权对法院工作提出批评和质问。但是，人大不能干涉具体案件的审判。据信，这种制度具有以下民主功能（注：建国：《人民法院对人民代表大会负责并报告工作》，《政法研究》1955年第3期。）：一是听到代表所反映的群众意见从而加强群众对法院的监督，密切法院与群众的联系：二是教育干部使其认识到人民是国家的主人，机关工作人员必须效忠人民民主制度，为人民服务；三是向广大群众进行法纪宣传，提高他们的主人翁意识。
民主集中制作为一切国家机关的组织原则，自然制约着法院的组织形式与审判权的配置。中国的法院实行集体审判制，这主要通过合议庭、审判委员会的形式来实现。
1.合议庭。在1950年代，一审案件，除简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定外，都要由审判员和陪审员组成合议庭，上诉和抗诉案件，由审判员组成合议庭。合议庭实行少数服从多数。1983年、1986年先后修订的《法院组织法》第十条关于合议庭的规定变化之处仅在于陪审制的灵活性。一审合议庭可以由审判员组成也可以由审判员与陪审员组成。实际上，现在陪审员较少使用，倒是在人手不够时有书记员参加合议庭的。
2.审判委员会。审判委员会来源于早期的习惯做法。在各项社会改革运动中，在当时法律不健全而案件又多的情况下，为了及时处理大批案件而又不出或少出偏差，曾有过审判委员会和评议小组的组织（注：魏文伯：1954年11月发言《对于〈中华人民共和国人民法院组织法〉基本问题的认识》，搞自《司法工作通讯》1955年第五期。）。1954年《法院组织法》肯定了它并扩大其职权，以后历次修订都予以肯定。审判委员会负责讨论大案、要案，总结审判经验。审判委员会委员由院长提请本级人大常委会任免。
值得注意的是，在组织结构上，法院审判人员有严格的等级。根据1995年通过的《法官法》，法官分为12级别。具体的职务等级可以按照行政机关公务员的职务级别去套，比如处级审判员、科级审判员。整个法院可以说是官僚化的。我说的官僚化不含贬义。另外，在实际运作中，主管庭长、副庭长，院长、副院长还得对案件把关。审判委员会成员资格有时也作为一种地位与荣誉给予那些有资历但是没有正式的行政职务的法官。
三、群众路线与审判制度
在审判工作制度上，法院实行“便利人民、联系人民、依靠人民的为人民服务的审判方法和作风”（注：许德珩：《关于〈中华人民共和国人民法院暂行组织条例〉的说明》，1951年9月5日《人民日报》。）。1951年在制定《法院组织暂行条例》时提出，“不但要彻底打碎过去国民党政府反人民的官僚机构，而且要废除它所遗留的烦琐、迟滞和扰民害民的诉讼程序”（注：《系统地建立人民司法制度》，1950年8月26日《人民日报》社论。）。曾经采纳过的具体办法有以下一些：不收诉讼费，手续简便；公开审判；旁听发言；人民陪审员；巡回审判；就地调查、就地审判；人民调解；信访；公审大会和同志审判会。下面选择性地介绍两种。
1.就地审判。就地审判是陕甘宁边区的经验，创始人是马锡五，故称为“马锡五审判方式”。1951年《法院暂行组织条例》吸收了这种经验，该法第七条规定：“除在院内审判外，应视案件需要，实行就地调查、就地审判和巡回审判”。就地审判相对于旧法院的“坐堂问案”的衙门作风，是指法院把一般民事案件和未构成犯罪的轻微刑事案件带到案件发生地或单位，由当地或本单位本系统的人民陪审员参加，就地传证，就地审判。其主要目的有三：一是便于调查取证；二是方便群众；防止劳民伤财；三是教育群众。在贯彻《婚姻法》的过程中，审判人员携卷下乡，巡回法庭依靠群众就地收案，就地办案，这被称为“送法上门，把法庭搬到群众家门口”（注：《邵阳法院志》第81页。）
2.公审。公审不同于公开审判，也不同于公开宣判，它不是一项法定的制度而是过去存在过的一种习惯做法。对个别有重要的教育意义的案件，在全部案情完全清楚，证据十分充足的情况下，才可进行公审（注：吴溉之：《人民法院审判工作报告》，1951年《中央政法公报》，第十八期。）。先由法院与有关机关团体联系，通过他们发动群众。整个过程由法院领导、组织。公审大会一般针对民愤较大的犯罪分子，大会上群众可以揭发控诉其罪行，当地党政干部还要讲话，有的大会后还要游街示众，有的经事前批准，在大会后就地枪决（注：熊先觉：《人民司法制度概论》，第173页，中央政法管理干部学字教研室印，1985年。）。中国人民不会忘记，在“文革”时期，林彪、“四人帮”打着群众路线的口号践踏法制的惨痛历史。他们把法定的审判制度和程序污蔑为“资产阶级的假民主”，到处煽动和实行“群众专政”，大搞“群审”、“群判”。1975年甚至把群众参与宪法化，1975宪法规定，“对于重大的反革命刑事案件，要发动群众讨论和批判”。当时经常召开几万人，甚至几十万人的公审大会（注：同前引何兰阶，鲁明健主编，《当代中国的审判工作》，第132-133页。）。1979年《刑事诉讼法》公布，诉讼中的人权得到保障，公审大会不再采用。
四、历史合理性与变革的趋势
以上叙述了社会主义民主观对于司法的影响。我们发现，中国司法的体制、法官的素质结构、法院的运作方式之所以呈现出不同于西方的独特的面貌，其根源之一在于它的民主观的独特。
应当指出的是，中国的司法制度安排除了受民主观的影响外，经济、社会、文化诸方面的因素也是不可忽略的，只有在当时的社会背景的大画布上才能探悉它的合理性与问题，也只有如此才能理解中国的民主观。从建国后的政治、经济与社会价值观来看，一切似乎都那么自然、那么合乎罗辑。比如，对旧司法人员的留用与不信任的矛盾心态是完全可以理解的。一方面，在建国初，工、农、兵的文化修养与法律知识的奇缺决定了必须留用部分旧司法人员，另一方面，政权未稳，对于这些人不能太信任，而且旧法统已彻底废除，这些人习惯了旧的法律与办案作风，对新的意识形态盲无所知，因此必须改造，改造不好就得清除出去。又如，社会变革过程中司法与政治不分也是自然的。首先，建国初期的政治的复杂性使得政权稳定高于一切；其次，废除旧法以后，法院被置于法的“空地”，不依赖无产阶级的政治觉悟，依赖政治标准，如何审理案件呢？还有，西方国际社会对中国的敌视与封锁使苏联“老大哥”的法观念与制度成了中国司法唯一的知识来源。
再如，法律程序的简化不是全无道理。刚建国时，百姓不了解法律，新的律师制度没有建立，更何况实体法律空缺，只能按政策办案，如此情况再搞复杂程序，法院如何运作？大跃进时司法也搞跃进，结果自然觉得法律程序束手束脚。基层法院巡回法庭、就地审判，它与中国的地理、经济以及文状况是相适应的。广大农村交通不便，农民又没文化，旧的社会势力没有随着新政权的建立而消退，法院不送法上门，不去为受害人做主，他们的冤屈真难得平息。比如在《婚姻法》的实施过程中，宗法势力与旧伦理的束缚是很大的阻力，巡回法庭就地审理，就地宣传，作用不可低估。公审大会让群众声讨罪大恶极的罪犯并就地枪决是解气的，也是杀鸡给猴看，在土改与镇反运动中采用并不违民意。
如此等等，由来有因。既然如此，那么，我们是否就不用改革司法了呢？是不是存在的就是合理的了呢？这里我的重点不是想论证过去司法制度的历史合理性，只是想提醒，当我们评价某项制度设施时不能超越特定的时空。今天，我们之所以倡导司法改革是因为社会条件已经或正在发生演变。第一、从1970年代末开始，经济建设已取代阶级斗争而成为国家工作中心，立基于斗争哲学的法律与司法需全面调整。第二、社会多元化，个性化。人们比过去更关心的是个人的利益与自我的实现，抽象的口号不再具有过去的感召力。随着利益分化，纠纷也越来越多，这些纠纷，尤其是国际合作中的纠纷，不能再按过去的政治标准、政治觉悟和运动方式来处理。第三、基本的法律制度，尤其是实体法，已建立，这时候，人们的注意力转向法的实施，而司法制度是关键。而且，法学家的科学批判力和建设力空前提高，基本能提供进一步改革的智慧资源。基于对现时代的这些观察，我认为，反思司法与民主的关系合乎时宜。
即便在过去的社会环境中，司法的许多观念与制度也是以牺牲别的一些价值为代价的。比如，强调法官的人民性，结果是其业务素质低下。再如，强调司法的政治工具主义，过去以“人民—敌人”的两分法为前提来解决法律争议，自然就会忽视“法律面前人人平等”，也丧失司法的独立品格。现在司法以经济建设为中心，结果法律被许多人认为是必须跨越的栅栏，“经济要上，法律要让”的说法反映的就是新时期的法律虚无主义。另外，为了方便群众或者为了迎合运动，本来复杂的法律程序简化，技术性很强的法律推理过程变成了政治情绪——同情与仇视——的发泄，牺牲了程序的公正也牺牲了实体的公正，冤、假、错案自然多，回过头又来一批一批地平反，效率也给牺牲了。
牺牲的远不止这些，此不一一列举。对于这些被牺牲的价值，现在的人们非常看重。正是对这些价值的看重促使人们反思司法与民主到底是一种什么样的关系、我们究竟需要什么样的司法民主观。
五、司法与民主：关联与距离
了解以上特点后，人们不禁会问：司法与民主究竟是什么关系？司法与民主是必然联系在一起的吗？司法的使命何在？在一个民主社会，司法机关必须民选吗？自治与民主责任哪个更为重要？民主集中的原则对于司法运作适用吗？最后，司法应当民主化吗？在司法过程中，群众与个体哪个更是民主的精髓？
我的总的看法是，司法与民主是两回事，应保持距离。司法与民主无论从历史上说还是从本质上说都没有必然的联系。很简单，司法不是随着民主制而产生的，司法与民主的联系是特定的历史阶段赋予的。专制社会同样有司法，中国两千多年的专制司法制度总的来说行之有效。司法的本质是理性，法律推理是一种理性过程，裁决者不能有利益、感情牵涉，中立是最基本的要求。民主的本质是人民至上，作为一种决策体制，它讲究多数原则，尊重人的情感与利益，换句话说，在民主体制中个人偏向是最为宝贵的，如果大家什么都异口同声、一致通过，民主也就丧失了存在的意义。可见两者截然不同。同时，在既定的民主国家体制内，司法不可能回避与民主的联系，但是，司法与民主得保持距离，不能用民主的原则、方法、民众情绪来取代司法。对于当前中国而言，保持这个距离就是：司法的目的取向应该淡化，不管把它的目的规定为民主还是专政；法官的产生方式应忠于司法的自治与独立；司法的民主责任不能有伤于自治；司法民主化不是群众化、运动化；对于司法而言，个体的权利与尊严较之群众意愿更足珍贵。
1.淡化目的取向，强化程序主义 司法的目的与任务是什么？中国的法律把它界定为民主专政是否妥当？我们知道，中国官方学说认为法律是统治阶级意志的体现，社会主义的法律必须体现、保障人民民主专政，从而推及司法，认为司法的目的也在于巩固人民民主专政。这里我们看到它的逻辑：司法所司之“法”有其目的，所以这个“目的”也就是司法的目的。显然，这个推理过程把司法与法的目的直接钩连，割裂了司法与“法”本身的联系。我不想否定立法者在制定法律时有其特定的目的，虽然，按照海依克的观点，目的型立法违背公正、有损自由，与“法”是两回事（注：F.A.Hayek,Law,Legislation and Liberty一书的主题即此。）。即便肯定目的型立法，司法的目的也应当是不折不扣地实施法律，法是借助于法官而降临尘世的。立法者将法律规范作为达到目的的工具，法律规范一旦离开立法者，就注定是无条件的，对法官而言，法律规范就是目的本身（注：[德]拉德布鲁赫：《法学导论》第100页，米健，朱林译，中国大百科全书出版社，1997年7月。）。也可以说，司法本身是没有目的的，它的使命就是实施法律。
也许有人会反问，既然法有目的，淡化司法的目的又有什么实际意义呢？我想说，这是大不一样的。淡化目的为的是争取司法公正，或者说，从目的型转向程序主义的司法。在政治目的的统制下，司法容易偏离法律，走向功利主义和程序虚无主义，甚至不务正业。如果法官直接服务于政治目的，那么，法官也就成了立法者，按孟德斯鸠的说法，“则将对公民生命的和自由施行专断的权力”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，第二卷第十一章第156页，商务印书馆，1995年。）。在法律普遍空缺的时代，因为实际上无法可依，强调“人民民主专政”对于司法的指导情有可原。但是，在大讲特讲“法治”的当今，不强调司法的独立而强调政治目的，恐怕是南辕北辙。“严打”中，公检法三家联合办案（注：“大跃进”时，就实行过“一长代三长”、“一员顶三员”，此即法院院长、公安局长、检察长“分片包干”，代行三长职权。公开审判、合议、辩护等制度和其他一些程序都废除了。），短期内在一定程度上满足了政治需要，但有损于法治的长远而恒久的目标。为经济建设服务，法院到处“调查摸底，主动收案”，“案子有了结，服务无止境”，虽然也有其社会意义，但从根本上违背了法官职业的角色，违背了法官之所以成其为法官的内在规定性（注：参见贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期。）。
2.政治化还是职业化？——法官产生方式的指导原则 民主社会，司法来自人民这个说法表面看来并没错，但是，在阶级区分、意识形态区分的支配下，人民是一个排它性范畴而不是中立的。抛开这一点，法官是否应当选举产生呢？从规范的角度看，极端的做法都有不妥。在一个极端，所有法官随选举进退，公民——除非有刑事记录、智力或年龄等方面的不足——都有当选法官的资格。其理论假定是：司法是政治，法官作为行使公共权力的机构应当受制于民主程序。它崇尚的价值是平等，认为司法的专业性、稳定性与连续性是次要的。逻辑结论自然是，人存法存，人亡法亡。这就走到了法治的对立面。在另一个极端，离开民意机构，完全由行政首脑或国家元首任命，一经任命，只要“行为端正”便终身任职。其假定是，法官是一种特殊的职业，需要高于一般的智力和特别的职业训练。正如卢卡斯所言，“一个看重正义、法律与自由的国家，在一个重要的意义上必定是不平等的，即，法官必须占据实权地位，而且不是每个人都有能力成为法官”（注：J.R.Lucas,THE PRINCIPLES OF POLITICS,p.91,Clarendon Press,1966.）。其弊端是不仅使国家政治架构的一大块非民主化，而且可能被指责为获胜党的赃物。从理论上说，两者都不完善，这里，我们需权衡各自利弊，要防止简单化。
奇怪的是，在多数西方民主国家，法官的行政任命模式比选举模式更受青眯，而且看不出选举有取代任命的趋势。在美国，联邦法官由总统任命，但须得到参议院简单多数的同意。总统的任命权往往委托检察总长和副检察总长来行使。美国各州做法不统一，有选举的也有任命的。在英国的英格兰、威尔士，法官由王权任命，实际上，是英国上议院主席也就是最高法官(Lord High Chancellor)来挑选，而最高法官又是由首相任命的，因此，后者对于法官任命有间接的发言权。但是，研究表明，自1907年以来，政治考虑几乎没有涉足司法任命，因此，司法决定也不受法官在被任命前的政治倾向影响（注：Richard M.Jackson,The Machinery of Justice in England,7[th]ed,Cambridge University Press,1977,p.469.）。法国宪法赋予总统“司法独立的保障者”的角色，但实际上，政治裙带关系的作用微乎其微。概而言之，在这些国家，不管法官具体的产生方式的差异，都表现出一个共有的理想：指望法官不偏不倚，因此须保证其独立、安全与任职的尊严（注：Henry J.Abraham,The Judicial Process,Chapter 2,Staffing the Court,5[th]ed.,Oxford University Press,1986,p.22-41.）。
西方世界一个例外是瑞士。瑞士的法官由议会两院选举，目的是保证德裔、法裔、意裔合理分配法官席位。可是，再当选比率如此之高，以致于永久任职成为事实。
根据中国现行的制度，法院院长由人大选举，院长任期与本级人大每届任期相同。背后的观念是，院长的政治属性同于政务员。对于普通法官，尽管《法官法》设定了一些保障措施，但远谈不上终身安全。这种司法民主观容易导致两个弊端。一是，司法缺乏稳定性，实践中，每次换一个院长，甚至每开一届人大，必然换一帮人马，加之，每届任期只有五年，结果，法院人事变动频繁。二是，突出院长在法官群体中的地位，强调院长的政治属性，容易忽视对院长的专业要求，事实上，院长出自法官之外，好象已成了不成文的惯例。难怪人们说，十个院长，九个法盲。
我想，在中国现有的制度与风气下，是否可以从两方面来改进呢？一是延长院长的任期，不能从制度上要求每届人大都选举一次，使之与行政长官区别开来。二是强调院长出自法官行列或其他法律职业。
3.独立实施法律：司法服从代表机构的最好方式 司法与代表机构的关系的另一个环节是司法的民主责任(democratic accountability)。在议会主权制下，司法服从民意代表机构。服从体现在：第一、司法必须贯彻立法；第二、司法不能超越宪法和法律规定的权限。这样，就把议会至上与法治原则统一起来了。问题是，这些原则由谁负责、采取什么方式监督落实呢？一个办法是相信“司法是最不危险的部门”，把司法作为一种自治秩序对待，任其自治。另一个办法是，让司法向议会报告工作。我国奉行人大至上——从宪法的规定来说——的原则，行政向人大负责。同样的责任原则也适用于司法。
中国宪法一方面说司法独立审判，同时又规定了司法向人大负责、受检察院的法律监督。实际上，法院在人财物诸方面都没有自主权。这种制度设计是否自相矛盾？正统的学说认为这是协调的，因为中国把司法独立看成资产阶级的黑货，中国宪法只提倡“独立行使审判权”，而没有出现“司法独立”的字眼。这里，我们犯了一个极为明显的哲学错误，把主体与主体行为割裂开来，天真地认为在法院、更不用提法官不独立的前提下能尝到“审判独立”的果子。这种分身术如何可能呢？实际生活已经给了我们足够的教训。
令人欣慰的是，知识界目前已比较普遍地接受了司法独立的原则。然而，人们却忘记了一个原则性冲突：司法自治与司法的民主责任如何协调呢（这里不谈司法与行政、法院与检察院的关系）？即便人大监督有个界限，不干预具体的审判，真正限定在政治责任的范围内仍然存在问题。司法对人大承担政治责任，这意味着司法的政治使命，意味着司法为当前的中心任务服务。如此，司法的自治便不复存在了。而且，如果人大不满意法院的工作，人大拥有罢免法官包括院长的权力，法院院长总是要担心自己的政治前途，两种不可协调的品质——政治的依附性与职能的独立——存在于院长的人格之中，司法的自信不能不受到损害。
在司法民主责任这个问题上，在政治哲学层面，我们的错误是把议行合一学说简单地套用到了人大与司法的关系上。这里，我不想对议行合一进行实质性评价，议行即便可以合一，我们也没有理由说它就可以推及司法。显然，我们夸大了司法与行政的共性而对司法的特殊性重视不够，进一步说，我们把法治理解成了政治活动，从而取消了法治。鉴于司法活动本身的理性化特征和正义作为司法准则的至上价值，司法对民意机构的最大责任是忠实地执行法律，最佳的责任方式是独立地、免于政治干预地实施法律。
顺便说一句，司法与议会的关系这个硬币还有另一面：议会立法的合宪性审查。由法院来宣布议会立法违宪是否具有民主合法性？这在美国是宪法学的一个核心问题，中国宪法学对此关心不够，原因大概是，宪法解释的功能属于全国人大常委会。不过，司法审查也未尝不是一种可供考虑的选择。如果这样，我们就得面对与美国同样的民主合法性困惑。
4.司法的大众化与法官的尊严 中国十分注重司法与群众的联系，即司法的大众化。体现之一是，从服饰、法庭仪式、法官举止上都彻底地世俗化、大众化，不给人敬而远之的感觉。
罗马法学家说，法学是认识神和人的事务。就是说，法学除了“世事洞明皆学问”，还有某种崇高的、神秘的东西。因此，法官不仅是世事专家，也头顶神圣的光环，令人敬畏。中国当代的司法剔除了法与法律审判的神圣性，把法官还原为与当事人一样的有血有肉的生灵，既摈弃了古代的服饰、仪式与审判风格，也鄙夷西方的假发、权杖与法袍，连法庭上向法官致敬也免了。法官与民众可谓鱼水之情。不过，新近有人不以为然，呼吁社会考虑法官如何被普遍尊崇。提出的问题之一是，检察官在法庭该不该起立（注：参见，龙宗智：《检察官该不该起立——对庭审仪式的一种思考》，载《法学》1997年第3期；贺卫方：《异哉所谓检察官起立问题者》，载《法学》1997年第5期。）。这是问题吗？这本不该是问题，但已经作为问题提出来并争论就暗示了一个简单的事实，那就是，法官已世俗化、大众化到了不受人尊重的地步。试问，作为法律降临尘世的化身的法官不受敬重，法律还能怎么样？再进一步，人民服从司法判决，是因为法院的权威还是因为法院的权力？通俗一点说，是因为没有办法还是因为司法的公正？
前文提到，司法的大众化的另一形式是就地调查、就地办案。就地办案，司法能动而不被动，老百姓感到亲切。但是，下乡，甚至赤脚下乡送法上门精神虽佳却也失去了仪式化的庄严。也应该指出，就地调查、就地办案它可能牺牲法院的中立，因为在这种情况下，法院与一方当事人结合在一起了。同时，在现场的气氛下，法官恐怕难以冷静思考事情的法律性质，而意气用事。还有，在各种精神文明活动中，法院组织法官积极地上街提供义务咨询，甚至组织法官与市民一样成群结队地扫大街，以便树立亲民、爱民的形象。试问，在“亲切”与“庄严”之间，在随意与形式化之间，在情感与理性之间，哪一个更符合法官的本质？在中国推行法治，除了法律的建设外，法庭文化也必须重新建设。
5.顺乎民意乎？ 民主政体它必须服从民众的意愿，回应民众的要求。司法是否应当民主化？司法审判是否应当顺从民意呢？
中国人经常能听到或在报刊上看到这样的说法在一遍一遍地重复：张三罪大恶极，不杀不足以平民愤：天网恢恢，疏而不漏，李四终于受到法律的制裁，当地群众拍手称快；王五犯罪，因为有关系而没事了，国家还有法吗？这种习惯话语反映老百姓的善恶报应的心理，反映民意与司法之间的某种关联。这是自然的，依存于社会体的司法怎么可能与世隔绝呢？那么，民意可能以什么方式作用于司法呢？我们很难从理论上穷尽之，但根据经验材料，至少可以开列以下几种：
第一、司法审判与群众运动相结合。比如公审大会，让群众控诉被告的“累累罪行”，有的甚至就地枪决。“大跃进”时期宣扬法庭审判与群众辩论相结合，实际上是将被告交给群众批判斗争，没有辩护，群众的检举材料有的不经过查对核实就作为定案根据。“文革”中司法实行群众专政，批斗反革命分子并押其游街示众。“严打”中，法院选择典型案件到工厂、学校、街道、农村进行公开审理和公开审判（注：参见前引何兰阶、鲁明健主编，第89-90,132-133,172页。）。这些都是司法服从“民意”的极端形式，有些是假借民意、群众意志、群众路线的名义而行之，未必真正是顺乎民意。
第二、举报性民众意见。群众采用来信、来访，或者电话等方式要求处理某个案，还有，一群人游行要求司法机关积极处理案件的事也不罕见。有时未必真实，我们过去常说的“一张邮票害死人”指的就是虚假举报（其实是诬陷）。这些民众意见，从制度上并不难处理，难在实际操作。
第三、对案件如何审理的民意。一个平素表现好的人犯罪，街坊或本单位会来法院求情，私下里人们也会为之扼腕、为了掩泪。一个伤天害理的人，一个贪官污吏被抓起来后，当地人恨不得置之死地而后快。
第四、事后评价性意见。前面所说的关于张三、李四、王五的议论即属此类。事后评价可能会影响法院以后在类似案件的处理态度，而且，案件如果上诉或被抗诉，评价性民意难免也会影响审判。
顺从民意的有利之处是提高司法判决的一时的社会接受性。但是，民意与司法独立又存在内在的紧张关系，一个公正的——从实定法的立场看——决定并不必然与民意相一致。我们上面所说的对于审理的意见，其实多数期待的是“法外”处理，或者重处或者轻处。如果费劲折腾期待的只是依法公正处理，那么，这暴露的其实是一个对司法公正的信心危机。如果认为依法处理有伤民众感情、不符合时下的价值观与民众利益，那其实是对于法律的不满。当民意与法律不一致时，一般而言，那不是法官的事情而是议会立法的任务，只有议会才能把民意变成法律。我们需要把司法程序与议会程序区分开来。议会程序讲究议员与选民的联系，重视“倾听民众的呼声”，各种形式的游说被认为是议会民主的正常现象。相反，司法程序讲究独立与公正，它的天职是实施法律，而忌讳“眼观六路、耳听八方”，信息可能不充分，判决也可能错误，但只要法官没有私心就不能惩罚法官。
也许有人会指责我是理想的法治主义者。理想的法治主义者把司法判决纯粹看成是逻辑的产物，情感不能沾边，他们不把法官当作活生生的存在，而当作三段论推理的机器。我想声明我并不把司法这样简单化，任何社会的法律都有其不确定的、模糊的一面，现代立法充斥着“根据具体情况”、“情节严重的”、“情节轻微的”、“为公共利益所必需”之类的语言，需要法官的“良知”和智慧。任何社会也存在法律本身不公正或者立法符合过去的正义观念但现在不公正了的情况，这时，法官被置于两难境界：是恪守形式合法性还是通过创造性解释使立法语言与现在的正义观吻合，或者干脆拒绝适用之呢？这个峡谷是法哲学不同流派的自古必争之地。“莫不关心、官僚式的麻木不仁以及不负责任是民主社会法官与其他大多数官员面临的最大危险”（注：见Piero Calmandrei,Procedure and Democracy,p.32,New York University Press,1956.），这个危险就是司法乃至整个政治制度的民主合法性危机。
但是，同样危险的是在成文法国家“有法不依”、“执法不严”而依据社会情绪、社会反映定案。如果我们把顺乎民意奉为具体司法的准则，结果，司法的独立与公正就难保了。这不是危言耸听，许多不公正的故事的发生都曾经是假以民意之名而完成的。一个普遍的事实有目共睹：运动式的司法给中国人留下了一时难以恢复的心灵创伤以及对司法的不信任。国外也有过不依法律惩治的事例，比如德国在纳粹统治时1935年6月28日修订的刑法典（1935年9月1日生效）规定，法官不仅可以因为人们的违法行为判处刑罚而且可以因为“触犯德国人民健康情感”的事情判处人的刑罚。这个立法在西方是臭名昭著的，它启示人们，符合一时的民意与民众情感的未必公正、未必人道，假借民意与民众情感的司法机构实质上是“内战的血腥工具”（注：见Piero Calmandrei,Procedure and Democracy,P.24-25,New York University Press,1956.）。
我以为，在两个极端之间，中国更要防止的是把司法变成被民意的激流推着转的水车。同时，我们也发现，疏通议会的民意渠道、建立违宪审查制度对于法治是何等的重要！在现代社会，不管法官是如何的独立、如何的忠于职守、如何的富有智慧，没有健康有力的议会，没有违宪审查制度，法治最大的可能也是形式的、缺乏生命力的。
6.群众与个体，谁更是民主的精髓？ 紧接上面关于民意的讨论，这里我要从运动式司法的经验——虽然现在已经越来越少——中提出一个本质性的问题供关心中国司法改革的人们思考，这就是，群众与个体，谁更是民主的精髓？特别是对于司法来说。
如所周知，在任何一个政治共同体中，公意与个人意志自由在行动领域有冲突的一面，人与人之间，个人与群体、与整个政治共同体之间存在利益冲突。民主作为一种决策制度，只能采取多数人原则。一个内在的弊病是对少数人的忽视与“合法”损害，为此，民主也被指斥为多数人专政。结果，保护少数派的发言机会与利益要求现在被公认为是民主的内涵。这是多数与少数的问题。
进一步追问，个人在民主制下如何定位呢？其实，个人是民主的本源。民主作为制度它建立在个人平等、自由的前提下。民主作为一种意识形态，它崇奉的就是个人权利与自由的价值，以后者为依归。当代西方一些赞成司法审查的民主合法性的人士也是从实质民主价值的立场来使自己的主张正当化的。
在司法案件中，实体上可能存在个人利益与公共利益的冲突，如果个人利益不得不让步，也必须给予个人公平的补偿，照法国公法的说法，这叫公共负担平等。公共权力机构包括司法机关侵犯私人合法权益应当承担赔偿责任。一般认为，整个国家赔偿制度——包括司法赔偿在内——就是民主化对于绝对主权概念的胜利，其实，也是民主观偏向个体保护的例证，因为象美国这样的民主国家虽然民主制早已建立但直到1946年才有国家赔偿法。
就司法而言，最为关键的还是在程序上充分尊重个人人权，而不能以公共利益和民意的旗号压制个人的程序权利。法律面前平等落到实处就是平等地获得法律(equal access to law)，亦即法庭面前平等，而法庭面前平等关键是辩护权。“文革”期间不经法庭审理而搞群众检举批斗定罪的做法，那是野蛮与无法无天。人是目的而不是手段，不能以“平民愤”或以教育群众为目的，把某个违法者作为手段而无视其人格尊严。即便查证某人该当死罪，也不能押着到处游街示众，一次又一次地开宣判大会，即便宣判死刑也不能以不人道和侮辱人格的手段处置之。
程序法的发展历程可以概括为从工具主义到形式公正到尊严本位三阶段。现在，程序不仅仅应当保障作到实体公正和“让人看上去就公正”，而且必须让当事人有尊严感。这是“个体是民主的精髓”在司法上的又一体现。