代理授权行为无因性的反思与建构，本文主要内容关键词为：，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 依据法律行为与其原因的关系为标准，可将其分为有因行为与无因行为。①在民商法学上，对无因行为的讨论主要有三类：一是物权行为的无因性；二是票据行为的无因性；三是意定代理授权行为的无因性。理论上通常认为，我国物权法并未采纳德国民法上的物权行为无因性理论；反之，为保障票据的流通及维护交易的安全，票据行为被认为具有无因性。② 然而，对于意定代理权授权行为是否具有无因性，理论上分歧明显。赞成者认为，代理授权行为独立于基础法律关系而存在，基础法律关系不成立、无效、被撤销或者终止，授权行为的效力不受影响，代理关系可以继续有效。③反对者认为，从平衡保护被代理人与第三人的利益出发，我国民事立法可采有因说，但涉及善意第三人利益的保护时，善意第三人可依表见代理规则主张权利。④还有学者先前赞同授权行为无因说，但现在认为除当事人有相反的意思表示外，应坚持授权行为的有因性。⑤ 无因性理论系德国法孕育的产物。值得探讨的是，德国法上代理权授予行为“无因性”的涵义如何？是否与物权行为无因性类似并如同后者那样在德国法上受到广泛的赞同？将代理权授予行为无因化在立法政策上是否具有正当性？其与表见代理制度之间的关系如何？在我国目前民法典编纂的背景之下，在学理上对上述问题加以研究是非常必要的。笔者拟结合比较法上的资料及我国司法实践中的做法，对上述问题进行详尽分析。 二、代理授权行为“无因性”涵义之厘清 (一)代理权授予行为与基础行为的分离 在罗马法上，始终没有发展出一般性的代理制度。在欧洲大陆法律发展过程中，代理制度直到17世纪才得到普遍认可。⑥《普鲁士邦法》(第113条第6款)、《法国民法典》(第1984条)以及《奥地利民法典》(第1002条)虽然规定代理制度，但意定代理权并不独立于委托关系，而是被纳入委托合同之中并与委托密切相连。依此见解，代理、代理权授予及委托合同具有同一意义，代理权的授予以委托合同为基础，随之产生或消灭并受其支配。由于委托合同不涉及第三人，因此又称为内部关系。德国学者耶林首次主张应当区分基础法律关系与意定代理权，但其仍然认为基础关系与代理权的授予是一个事物的两面：前者为内在面，后者是外在面。⑦ 拉邦德在1866年所发表的著名论文《代理权授予及其基础关系之区别》一文中，以商法为出发点，认为基于意定代理权和委托的分离，人们可以将代理权与委托法律关系区别开来，从而使代理权具有独立存在的可能性。⑧就意定代理权而言，代理权仅为代理人“可以”(
)以本人名义为法律行为，且法律效果直接归属于本人的资格；代理人在实施代理行为时对本人“应该”(Dürfen)负何种义务，与代理授权行为无关，属于基础法律关系的问题，其确定的是所谓的事务管理权(
)。代理人“可以”在代理权范围内为被代理人有效实施法律行为，即使他违反事务管理权不“应该”这样做。⑨拉邦德关于代理权独立于基础法律关系的构想是一项杰出的贡献，被誉为“法学上之发现”。《德国民法典》采纳了这一观点，同时该观点在整个欧陆法中，甚至在更为广泛的范围内得到了认可。我国台湾地区“民法”(第167条)采纳了这一观点，规定意定代理权授予行为独立于基础法律关系。《民法通则》第65条第2款同样采纳了代理权授予行为独立于基础法律关系的观点，认为授权行为仅是委托人单方面的意思表示。 (二)德国法上代理权授予行为“无因性”的涵义 依据《德国民法典》第167条的规定，代理权授予分为内部授权与外部授权。前者是被代理人向代理人发出意思表示而授予；后者由被代理人通过向代理人行为的当事人即第三人发出意思表示而授予。此外，被代理人还可以将授予代理权的事实公之于外部，这一情形如同存在外部代理授权一样。⑩德国学者对代理权授予行为的“无因性”的界定大多以此分类展开。 梅迪库斯认为，民法典第168条第1句的规定以基础行为和代理权授予行为的区分为基础。依此说，相对于基础行为而言，代理权是无因的。具体而言，在外部代理权以及对外作告知的内部代理权中，代理权相对于基础关系的独立性是显而易见的(第170－172条)。相反，对于纯粹的内部代理权，第168条第1句规定代理权的终止以基础关系的终止为准。在解释上，应当认为，如果基础关系未发生效力，代理权也不成立。因为一项欠缺基础关系的代理权，将产生第168条第1句旨在避免的、当事人也不希望发生的被授权人不受拘束的结果。(11) 施瓦布认为，代理权授予和基础关系的分离产生这样一个问题：前者在产生、存续和消灭上是依赖于后者还是与之无关(抽象的)。原则上说，代理授权行为相对于作为基础的法律关系并不是抽象的，这一点已为第168条第1句所证明。因为如果授权行为的消灭系以基础关系为准，那么也就是说，它是随基础关系而消灭的。然而，对于外部授权以及对外部作告知的内部授权而言，为保护善意的第三人，授予代理权对基础关系的依赖性却在某种程度上得到突破，其相对于基础关系而言是抽象的。因为依据《德国民法典》第170条的规定，在外部授权情形下，直到授权人告知第三人代理权消灭时，代理权效力才终止。不仅如此，《德国民法典》第170～173条为外部授予代理权所制定的规定表明，外部授权行为的抽象性必须以被代理人为第三人创造的积极信赖为构成要件。(12) 弗卢梅认为，当下人们普遍认为，意定代理权是抽象的，正如债权合同构成所有权移转的原因那样，意定代理授权行为的基础法律关系构成代理权授予的原因。然而，意定代理权与其基础法律关系之间的关系，与抽象给予和原因之间的关系相比具有根本性的不同。具体而言：(1)在内部授权中，虽然意定代理授权行为与基础法律关系存在法律判断上的区分，但是与原因行为和抽象给予行为之间的关系有所不同的是，基础法律关系无效或可撤销的原因也同样影响意定代理权的授予。(2)在外部授权中，意定代理权与基础法律关系之间的关系具有根本性的不同。外部意定代理权的存续和内容原则上不依赖于其基础法律关系而存在。这是因为，外部意定代理权的存续和内容仅由本人和第三人之间的关系所决定。因此，基础关系无效或被撤销不会对外部代理权产生影响。(13) 拉伦茨认为，内部关系本身并不会产生意定代理权，意定代理权的授权行为是通过代理权授予人单方面的法律行为进行的。意定代理权的产生并不依赖于有关的基础关系是否有效，例如本人将代理权授予给未成年人，但委托合同未获其法定代理人的同意。意定代理权不受内部关系的拘束是“抽象的”。但是，意定代理权的消灭取决于其所赖以存在的法律关系(《德国民法典》第168条第1句)。意定代理权的范围原则上取决于授权行为的内容而不是内部关系所表明的关于目的的规定。意定代理权的范围以及与此相关联的代理人在法律上所享有的“可以做的权利”范围可能要超过人们从内部关系推断的“允许做”的范围，因此意定代理权应尽可能具有明确可辨的界限。(14)汉斯·布洛克斯和沃尔夫·瓦尔克的观点与之相同。(15) 帕夫洛夫斯基认为，授权行为具有无因性。代理制度的目的为扩张本人意思自治，代理人仅在基础关系的范围内，被授权以本人名义为代理行为，故代理人之代理行为本应在基础关系所得为之范围内为之。但因第三人未必知悉代理人之行为是否符合基础关系内部之指示，因此代理授权须与基础关系严格区分而被抽象出来，使代理权之范围非依基础关系而是依授权行为确定。因此，若第三人明知或可得而知内部关系的内容，特别是本人对代理人内部的指示时，第三人不得依授权的内容对本人主张权利。(16) 就上述观点来看，梅迪库斯、施瓦布、弗卢梅以及拉伦茨均认为，在外部授权中，基础法律关系的不成立、无效或不生效不影响代理授权行为的效力。争论的焦点在于，授权行为的无因性是否能够同样适用于内部授权。对此，梅迪库斯、施瓦布和弗卢梅持否定态度，并以《德国民法典》第168条第1句为依据；相反，拉伦茨、汉斯·布洛克斯和沃尔夫·瓦尔克则持肯定态度。然而，拉伦茨与帕夫洛夫斯基虽然认为意定代理授权具有无因性，但是其表达的实质上是内部关系与代理权授予行为之间分离的学说，即基础关系只有内部效力，意定代理权不受内部关系的拘束，授权行为的效力不因代理人违反基础关系中的义务而受到不利影响。 值得注意的是，授权人向未成年人授予一项与代理权相关的委托，是常常被用来证明内部授权无因性的典型事例。对此，持内部授权无因性的学说认为，虽然委托关系无效，但代理授权行为仍然是有效的。(17)但是，梅迪库斯认为，如果基础关系未发生效力，代理权也不成立。因为一项欠缺基础关系的代理权，将产生第168条第1句旨在避免的、当事人也不希望发生的被授权人不受拘束的结果。因此在上述未成年人案例中，委托关系无效，代理权也应无效。(18) 从德国民法的立法理由书看，代理权授予行为并非无因行为，始终依附于其他法律关系。(19)依据相关司法判例，对于作为代理授权基础的债务关系的无效是否也自动导致代理权消灭的问题，德国联邦最高法院适用的是《德国民法典》第139条的规定，即按当事人的意思看，代理授权行为是否与基础法律行为结合为一个第139条意义上的统一的法律行为。就代理授权行为相对于无效的基础关系而言是否是抽象的这个问题，联邦最高法院并未回答。(20) 综上所述，德国法上代理授权行为的无因性，大致而言具有如下内涵： 第一，学者论及的代理授权无因性原则，其实质是授权行为的独立性，或者说授权行为与基础关系的分离，即代理授权行为仅规范代理人“可以做”的问题，而基础关系确定的是代理人“应当做”的资格。代理人即使违背基础关系而为代理行为，只要代理行为在代理权限范围内，即能对本人发生效力。就此意义而言，授权行为受所谓“无因性原则”的支配。 第二，对于内部授权，学说通常认为，基础法律关系不成立、无效或被撤销直接影响代理授权行为的效力。因基础关系消灭，代理人所为的代理属于无权代理。但是为保护第三人的善意信赖，按照权利表见规则，已消灭的代理权视为继续存在，由本人承受代理人所实施的法律行为的后果。 第三，相比内部授权，外部授权在实际生活中属于极端的例外现象。为保护善意第三人的利益，外部授予代理权的存续时间可以长于作为其基础的法律关系，但必须以本人为第三人创造了积极的信赖构成为基础。在这个意义上，外部授权相对于基础法律关系而言是抽象的。 (三)我国学者所理解的代理授权行为的“无因性” 我国民国及台湾地区学者认为，除应当对代理权授予行为与基础法律关系予以区分之外，两者之间的联系还有“无因说”与“有因说”。无因说认为，基本法律关系不生效、无效或被撤销的，授权行为有效；有因说认为，授权行为与基础法律关系不可分离，基础关系不生效、无效或被撤销时，授权行为亦因之而消灭。(21) 我国大陆学者对代理权授予行为无因性的考察，主要源于民国及台湾地区学者的见解。如梁慧星教授认为，代理权授予行为与委托、雇佣等基础法律关系多相伴而生，因此发生一个问题：一般而言，作为授权行为原因的基础法律关系如不成立、无效或被撤销时，授权行为是否受其影响？此即代理权授予是否具有无因性问题。(22)王利明教授认为，授权行为不仅是独立的而且是无因的，基础关系不成立、无效、被撤销或者终止，授权行为的效力不受影响，代理关系可以继续有效。(23)由于我国现行立法上既未如德国民法那样将代理授权划分为内部授权与外部授权，也未规定内部授权随基础关系的消灭而终止。因而学说上讨论的代理授权无因性原则，意指代理授权行为之效力不为其基础关系所左右，基础关系虽不生效力，授权行为并不因此受影响。这与物权行为框架下的无因性原则相似，有学者甚至认为，物权行为无因性理论所具有的共通特性对于代理授权行为的无因性学说同样适用。(24) 由此可见，我国学术语境下的代理授权无因性原则具有自身独特的内涵，其将德国学说上仅仅适用于例外情形的外部授权的抽象原则，一般性地适用于所有的代理权授予行为，使之完全具有与物权行为无因性相同的法律结构。此种理解，不仅与拉邦德所创设的委托关系与代理相区分理论所欲处理的问题有所不同，也与德国现今通常所认为的内部授权不适用于无因性原则的现象大相径庭。 三、代理授权行为无因化的立法政策审视 我国《民法通则》及《合同法》关于授权行为与委托合同的关系问题未设规定，构成法律上的漏洞。由于我国理论上对代理授权行为的无因性原则独树一帜，站在立法论的角度看，是否有必要在对代理授权行为与基础法律关系进行区分的前提之下，进一步将代理授权行为予以无因化？ (一)学说上主张代理授权行为无因性的理由 我国台湾地区学说上对于代理权授予行为究竟属于有因还是无因争论激烈，以至于何为通说也难以判断。主张有因性的学者认为，“民法”第108条第1项规定：“代理权之消灭，依其所由授予之法律关系定之”，显采有因说无疑。(25)理论上以代理权授予行为有因说为通说。(26)但主张无因性的学者认为，依据“民法”第108条第1项的规定，民法似采有因说。但此仅是存续上之规定，代理权之授予与其基础关系，并无必然牵连关系存在。因而学界通常系采无因说。(27)王泽鉴教授认为，除当事人另有意思表示外，原则上应肯定代理权授予行为的无因性。其理由有三：第一，肯定无因性，并不违反授权人的意思或利益，因其本得独立授予代理权。此亦无害代理人，盖其并不因代理行为而负有义务。依有因说，倘若雇佣或委托等基本法律关系无效、不生效力或被撤销，而代理权应同归消灭时，则代理人自始欠缺代理权，应负无权代理人之赔偿责任，对未成年人实属不利；第二，肯定无因性可使第三人不必顾虑代理人的内部基本法律关系，有助于促进交易安全；第三，“民法”第108条第1项规定虽表示代理权之授予应受基本法律关系之影响，但亦仅限于基本法律关系消灭的情形。(28) 我国大陆主张代理权授予行为无因性的学者认为，无因性具有以下功能：其一，肯定代理授权的无因性才能使授权行为的独立性真正得到贯彻。与物权行为的独立性与无因性相同，将代理权的授予独立于委托合同的根本目的，也应当是切断代理权与基础关系的直接牵连，使授权行为的效力不受委托合同或者其他基础关系瑕疵的影响，即赋予授权行为以无因性特征，否则这种切割的价值便会大打折扣。(29)代理权授予行为无因性理论能实现与代理权授予行为独立性理论的协调。(30)其二，授权行为的无因性有利于保护交易的安全。在肯定授权行为的独立性和无因性的前提下，代理权授予行为与基础法律关系被严格加以区分，使第三人与代理人从事交易时不必顾虑代理人与本人之间的内部关系，从而有利于保护交易安全、促进交易进行。即使反对授权行为无因说的学者也认为，无因说符合严格区别代理权授予行为与委托合同之本旨，使相对人不必顾虑代理人和本人之间的内部关系，有利于促进交易安全。(31)其三，授权行为无因性不会保护恶意的第三人。第三人在明知基础法律关系无效或者被撤销后仍与代理人为代理行为，因授权行为未被本人撤销，应认定本人仍有让代理权继续存在的意思，第三人并不构成任何恶意；设定基础法律关系的原因行为如系相对无效，该行为在被确认无效或者被撤销之前，对其是否被本人或者代理人撤销，第三人根本无从确定，故其也无从构成恶意。(32) (二)法律行为无因性溯源：对授权行为无因性的质疑 如上所述，学者在论及代理授权行为的无因性时，常常类比物权行为的无因性。有疑问的是，有因行为与无因行为的划分能否涵摄代理授权行为与基础法律行为之间的关系？ 有因法律行为与无因法律行为属于给予行为的不同类型。法律行为依其行为之作成是否给予他人权利或其他财产上利益而致其财产有所增益，可分为给予行为(
)与非给予行为。(33)行为人既可以通过作出一项有利于对方的处分行为给予对方财产，也可以通过从事一项使对方获得债权的负担行为来给予对方财产。有因给予行为和无因给予行为的区别，源于法律秩序针对给予行为的法律行为规则与赋予其法律意义并使其具有正当性的法律原因之间的关系所作出的实证技术安排。(34)债权行为属于典型的有因给予行为，而物权行为则属于典型的无因给予行为。显然，只有在财产给予行为中才会提出这样的问题：行为中是否包含着“原因”？行为脱离了原因及作为无因的行为是否有效？(35)依据德国民法，债权行为本身包括一个原因，即承担义务的法律目的，这个法律目的同时也表明了债权行为所追求的经济目的；反之，对于物权行为，其法律上的目的即原因被抽离，不成为给予行为的构成部分。但物权行为的效力原则上不受作为基础行为的债权行为瑕疵的影响。德国法律秩序之所以允许无因给予行为独立于其法律原因，非常重要的原因是由于有关不当得利的法律规定，使其在法律原因欠缺的情形中阻止无法律原因给予状态的存续。不当得利的规定可以确保，就无因给予行为中的给予人和给予受领人之间的关系而言，给予受领人不能基于无法律原因的给予使得给予人“蒙受损失”而自己获得不当利益。(36) 代理权授予行为与物权行为相比的确具有类似性。例如，代理授权行为使代理人获得代理权，可据以本人名义为法律行为，并使其效力归属于本人。从法律行为类型论的观点看，授权行为本身并无从窥知本人何以授予代理人代理权，必须从基础关系才能得知授权的原因。因此，授权行为与物权行为相类似，这或许为无因性肯定说的重要依据。然而，代理权授予行为与物权行为仍具有本质的不同。首先，代理权授权行为并非给予行为，代理人未取得权利或财产上利益。有关代理权的本质有权利说、资格说、权力说以及地位说等。但是学说上通常认为代理权仅为得以本人名义为法律行为而其效果直接归属于本人之地位或资格，其并非权利或义务，对于代理人来说谈不上利益或不利益的问题。(37)其次，物权行为无须另有其他行为，即能使物权发生变动，且能达成原因行为之目的，实现原因行为所欲达成经济目的。而代理授权行为则不然。纵使认为授权行为仅需有授予代理权于代理人之意思表示即可，但代理人若不以本人名义为代理行为，授权行为仍然无法实现授权之目的。(38)最后，在债权行为无效或被撤销时，物权行为即使不受影响而发生效力，为平衡当事人之间的利益状态，可以适用不当得利制度予以纠正。但是，对于代理权授予行为而言，若基础法律关系无效或被撤销，也不会发生不当得利的问题。 概言之，代理权授予行为与物权行为虽有类似现象，但两者之中当事人之利益状态却有所不同。代理权授予行为与基础行为之间的关系，与物权行为与原因行为之间的关系，其实无法相提并论。或许因此之故，拉邦德的论文并未使用无因性的概念。开创物权行为无因性的德国理论界，也未一般性地承认代理权授予行为的无因性(仅限于外部授权)。那种认为只有承认授权行为无因性的观点才能使授权行为独立性得以贯彻的观点显然是没有依据的。 (三)代理授权行为无因化在保护交易安全上的缺陷 支持代理授权行为无因性的重要理由就是无因性具有保护交易安全的功能。从立法政策的角度看，若代理授权行为无因化果真具有保护交易安全的独特价值，即使其与物权行为相比存在明显的差异，也可以通过纯粹的技术性措施予以克服。然而，授权行为“无因性”在保护交易安全上存在以下缺陷： 第一，授权行为无因性不能排除恶意或有过失的第三人。依据授权行为的无因性，如果基础关系无效或被撤销，第三人明知这一情形仍与代理人实施代理行为，本人仍应当承担该行为的法律后果，显然有悖于法律不保护恶意者的宗旨，且在利益衡量上显失平衡，对于无辜或过错较轻之本人未免苛刻。因此，即使坚持外部授权应适用无因性的德国学说，也认为必须以第三人的信赖为构成要件。(39)这实际上是对无因性规则的背离，意味着即使对于外部授权行为，无因性规则也未得到完全的贯彻。 第二，授权行为无因性的适用范围非常有限，并使法律关系趋于复杂化。代理权在授予之后，即使基础法律关系存续，本人也可以通过撤回消灭意定代理权。本人既可以向代理人也可以向第三人撤回，这与代理权当初系以内部授权还是外部授权无关。(40)这样，无论是内部授予的代理权还是外部授予的代理权，只要本人通过内部撤回的方式使代理权消灭，则代理人丧失代理权。这种内部的、在本人与代理人之间做出的行为，必将使内部所发生事件的影响力延伸至外部，从而使可能不为相对人所知的内部安排，借授权行为之名扩展到与相对人的外部关系之中。(41)对于这样危害交易安全的情形，德国《民法典》第170～173条从保护善意第三人利益及交易安全出发，规定由本人承担权利表见责任，已消灭的意定代理权继续存在。日本学说也认为，如果承认撤销代理权授予行为的溯及力，通过类推有关表见代理的规定，也有可能保护相信无权代理人为代理人的相对人。(42)在我国司法实践中，代理权被撤回，若代理行为构成表见代理的，被代理人仍须承担民事责任。(43)由此产生的疑问是，基础法律关系不成立、无效或被撤销或终止的情形与代理权授予行为被撤回的情形相类似，而且都是保护交易的安全，为何不将前者交给权利表见责任，而要另辟蹊径使代理授权行为无因化？更何况，即使让代理授权行为无因化，其可以适用的范围也极为有限，并使得法律关系趋于复杂化。 第三，交易安全的保护并非绝对，在价值位阶上交易安全并不优于被代理人的利益。意定代理制度的本旨在于实现和扩张意思自治的功能，由被代理人承受相应的权利和义务。意思自治与交易安全相比，在价值判断上并无孰优孰劣之分。然而，将授权行为无因化，意味着仅有基础法律行为的消灭还不能使代理授权终止，还需要本人另行撤回代理授权行为的意思表示。这完全割裂了代理权授权行为与基础关系之间的通常具有的牵连性，有悖于社会关系的正常逻辑。即使是坚持授权行为无因性的学者也认为，由于通常基础关系的瑕疵同时也构成代理授权行为的瑕疵，因此所谓抽象原则并没有太大的作用空间。(44) 四、代理授权行为与基础行为关系的建构 (一)我国相关司法实践中的做法 基础关系不成立、无效或被撤销是否影响代理权授予行为的效力，最高人民法院有一个判例。在“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案”中，最高人民法院认为：“表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。因本案基本授信合同及相关贷款合同，均为以合法的形式掩盖非法目的的无效合同，且兴业银行广州分行在本案所涉贷款过程中具有过错，故本案不适用合同法关于表见代理的规定，深圳机场公司和兴业银行广州分行应根据各自的过错程度承担相应的民事责任。”(45)从该判决可以看出两点：一是基础法律关系(基本授信合同)无效导致授权行为归于消灭，致使代理人所实施的行为属于无权代理；二是因代理人的无权代理行为不符合表见代理的构成要件，因此被代理人不应承担民事责任。由此可见，从我国的判例来看，并未承认授权行为无因性，而是认为基础关系的无效直接导致代理权的消灭，并通过表见代理制度的构成要件平衡被代理人与第三人之间的利益关系。 (二)以表见代理取代授权行为无因性之分析 代理授权无因性与表见代理制度背后的价值取向均在于保护善意相对人的利益，以维护交易安全。对于前者是否可以为后者所替代，王利明教授认为，二者存在区别，不能以表见代理制度代替无因性规则。原因在于：第一，二者的适用范围各不相同。无因性解决的是在基础关系与代理权授予行为不一致的情况下，代理行为属于有权代理还是无权代理的问题。而表见代理制度解决的是在无权代理的情况下，代理行为的效力问题；第二，如果基础关系被宣告无效或被撤销或被解除，依据无因性规则，授权行为依然有效，代理人有权实施代理行为。此种情况下不能通过适用表见代理而使代理有效，因为表见代理以无权代理为前提；第三，本人授权后对基础关系确定的委托范围进行了限制，依据无因性规则，在限制以前发生的代理行为都可以称为有权代理，在限制以后超越该限制所实施的行为构成无权代理，而表见代理只是在无权代理的情况下才能构成。(46)尹田教授也认为，与代理授权无因性规则相比，表见代理的适用虽可以使善意第三人的利益仍然得到保护，但其无疑会增加第三人的举证责任，不利于维护交易的稳定和安全。(47) 上述认识值得商榷。王利明教授前两点的分析均建立在无因性规则基础上，先依据无因性规则将代理授权行为视为有效，然后以表见代理只存在于无权代理为由否定表见代理的适用，所论及的是在无因性规则之下不能适用表见代理的问题，而非表见代理能否替代无因性规则的问题。最后一点涉及的并非无因性规则，而是委托关系与代理授权行为的分离问题，即不能以内部关系的范围限制代理授权行为的效力。尹田教授以表见代理的适用会增加第三人的举证责任为由支持无因性规则的观点也值得探讨。无因性规则本身并不包含信赖有元以及是否合理的识别机制，其虽有利于减轻第三人的举证责任，但其结果是将恶意的第三人一并纳入保护范围，损害本人的正当利益，导致价值实现的偏离。(48) 与无因性规则相比，表见代理制度的法律构造更为复杂。通常认为，表见代理首先需要有权利外观的存在，例如代理证书、单位的印章、介绍信等；其次，第三人主观上是善意而且无过失，这样可以排除不值得信赖保护的恶意或有过失的第三人；最后，从比较法上看，还要求本人对权利外观事实的产生应该具有可归责性。(49)由此可见，在意思自治与交易安全的价值平衡上，表见代理制度是更为合理的法技术选择。 (三)授权行为与基础行为在内容上的分离与效力上的牵连关系 代理授权行为虽然通常伴随着基础法律关系而产生，但代理权的产生并非由于基础法律关系，而是直接源于代理授权行为。因而，代理权的范围不受基础法律关系约定内容的限制，两者应当保持适当的分离，使意定代理权能成为独立交易的正当性基础。这正是拉邦德创设的被誉为“法学上发现”的委托与代理分离理论的主要内涵，而基础关系之瑕疵是否影响授权行为的效力并非拉邦德论文探讨的主题。(50)代理授权行为与内部关系相比，代理授权行为仅规范代理人“可以”实施法律行为的范围，代理人“应该”如何实施代理行为的问题，则由基础法律关系所决定。因此，代理人纵然违背基础关系之义务而为代理行为，只要代理行为系在代理权限范围内，即能对本人发生效力，违反内部指示，并不影响代理行为之效力。(51)由此可见，代理权与内部关系在内容上的分离，并不在割裂代理与基础行为的关联，目的仅在于保护交易相对人。(52)但是，如果代理人有意违反内部关系的指示，则构成“代理权的滥用”。当第三人知道或者应当知道代理人违反内部关系的指示时，代理人的行为对本人不发生效力。如果代理人与第三人故意造成本人损失，则双方构成通谋，也不对本人发生效力。(53) 代理授权行为在代理权的内容上虽然独立于基础法律关系，但是在法律效力上，两者存在密切的牵连。当基础法律关系不成立、无效、被撤销或解除时，除非当事人另有特别约定，原则上应当解释为引起代理授权行为不成立、无效、被撤销或解除，代理权因而消灭。(54)代理人所实施的法律行为属于无权代理。但是，为保护交易的安全，如果代理人实施法律行为时存在代理权的权利外观，而且本人以可归责于他自己的方式引发了这一权利表象，法律应当保护尽到交易上应有的注意之后仍然信赖这一表象的第三人。依据我国《合同法》第49条所规定表见代理制度，本人应当承受无权代理人实施法律行为的后果。 前述反对代理授权行为无因性规则的学者，主张以授权行为有因性规则及表见代理取而代之。笔者认为，所谓无因与有因，系针对给予行为而作的分类。代理授权行为并非给予行为，因此其与基础行为的关系不能借用“有因性”予以称呼，否则易落人有因行为与无因行为之争的窠臼。 五、结论 拉邦德的法律发现，其目的在于透过代理授予行为与基础法律关系的分离，建立独立于基础关系的代理制度，并以此使代理权的范围不受基础关系内容的影响。代理权仅为使代理人以本人名义为法律行为之资格，并非增益他人财产之给予行为。因基础法律关系不成立、无效、被撤销或解除对代理授权行为效力的影响，与物权行为无因性虽“形似而实不同”；反之，该情形所引起的信赖保护问题完全可以为表见代理制度所涵摄。德国学说一方面不承认内部授权的无因性，但另一方面，或许受概念法学的影响，又以无因性原则解释外部授权不受基础法律关系瑕疵影响的现象，使代理授权行为留有无因性的残余。然而，由于外部授予的代理权为第三人创造了积极的信赖，表见代理制度同样可以解释这一现象。 展望我国未来立法，在坚持代理授权行为的内容独立于基础法律关系的现有制度上，应使代理授权行为在效力上与基础法律关系具有牵连性。代理人实施的无权代理行为若符合表见代理的构成要件，应由本人承受法律后果，以保护善意第三人的利益及交易的安全。 注释： ①参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第443页。 ②参见傅鼎生：“票据行为无因性二题”，载《法学》2005年第12期，第56－65页。 ③参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第650页。 ④参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第230页；另参见叶金强：“论代理权授予行为的有因构造”，载《政法论坛》2010年第1期，第109－114页。 ⑤参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第228页。 ⑥参见［德］海因·克茨：《欧洲合同法》(上)，周忠海等译，法律出版社2001年版，第314－315页。 ⑦参见Landwehr,Abstrackte
in Wissenschaft und Gesetzgebung des 19.Jahrhunders,in K.Schmidt Rechtsdogmatik und Rechtspolitik(1990),S.207 f. ⑧参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(4)，北京大学出版社2009年版，第4页。 ⑨参见［德］哈里·韦斯特曼：《德国民法基本概念》，张定军等译，中国人民大学出版社2013年版，第66页。 ⑩参见［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第538－539页。 (11)参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第719－720页。 (12)同注⑩引书，第540－543页。 (13)参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第1004－1006页。 (14)同注(13)引书，第856－857页。 (15)参见［德］汉斯·布洛克斯、沃尔夫·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，法律出版社2012年版，第334－334页。 (16)Pawloski,Allgemeiner Teil des BGB,4.Aufl.,1993,Rz.675(725). (17)同注(15)引书，第334页。 (18)同注(11)引书，第719－720页。 (19)参见陈自强：《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，北京大学出版社2008年版，第53页。 (20)同注⑩引书，第541页。 (21)参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第306页；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第140页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第531页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第365－366页。 (22)同注⑤引书，第227页。 (23)同注③引书，第649－650页。 (24)参见邓海峰：“代理授权行为法律地位辨析”，载《法学》2002年第8期，第52－56页。 (25)参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第415页。 (26)参见施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第289页。 (27)参见林诚二：《民法总则》，法律出版社2008年版，第446－447页。 (28)同注⑧引书，第368－369页。 (29)参见尹田：“论代理制度的独立性——从一种法技术运用的角度”，载《北方法学》2010年第5期，第46－51页。 (30)参见范李瑛：“论代州权授予行为的独立性和无因性”，载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2003年第2期，第162－167页。 (31)同注⑤引书，第228页。 (32)同注(29)引文，第46－51页。 (33)Hübner,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches,2.Aufl.,1996,Rz.634. (34)同注(13)引书，第178－179页。 (35)同注①引书，第445页。 (36)同注(13)引书，第184页。 (37)Flume,Das
,4.Aufl.,1992,§50,1,S.841. (38)同注(19)引书，第71页。 (39)同注⑩引书，第543页。 (40)同注(15)引书，第336页。 (41)同注④引文，第109－114页。 (42)参见［日］山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第290页。 (43)参见“‘北京公达房地产有限责任公司与北京祥和三峡房地产开发公司合同纠纷案’最高人民法院(2009)民提字第76号民事判决书”，载《最高人民法院公报》2010年第11期。 (44)Münchener Kommentar,4.Aufl.,§168,Rdnr.102. (45)“最高人民法院(2008)民二终字第124号民事判决书”，载《最高人民法院公报》2009年第11期。 (46)参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第651－652页。 (47)同注(29)引文，第46－51页。 (48)同注④引文，第109－114页。 (49)Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des B⑩rgerlichen Rechts,9.Aulf.,2004,§48 Rn.28 ff.我国理论上对于表见代理制度是否要求被代理人的可归责性，有否定说肯定说之争。笔者认为，表见代理不应当以本人具有过错为前提，但是权利外观的产生应当与本人之间存在关联性。 (50)同注(19)引书，第93页。 (51)同注(19)引书，第93页。 (52)Pawloski,Die gewillkürte Stellvertretung,JZ 1996,130. (53)同注⑨引书，第67－68页。 (54)参见［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第313页。
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