论团体诉讼的制度理性，本文主要内容关键词为：团体论文,理性论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“团体诉讼”与“集团诉讼”的概念几乎是相伴相随的，在理论界主要将精力集中于探讨美国式的集团诉讼之时，似乎也未忘怀德国式的团体诉讼。确实，美国式的集团诉讼因为其代表人的诉讼力度而广为人知，由此也显示其制度的独特魅力；德国式的团体诉讼则因为其所称团体的诉讼谦和也受人称道，从而使其在民事诉讼主体制度的发展历史上、同时也是在群体诉讼制度的发展历史上独树一帜。如果说，美国式的集团诉讼是粗放型的群体诉讼制度的典型例证的话，那么，德国式的团体诉讼则可被视为集约型的群体诉讼制度的杰出代表。它们的各自出现及其存在，反映了两大法系国家不同的诉讼文化以及实体法的背景，实际上是两大法系法律制度诸多区别中的一个自然环节；探根寻源，不难发现美国之所以有集团诉讼而德国之所以有团体诉讼的深层原因。在我国群体诉讼制度的构建中，除集团诉讼被纳入理论视野引起了学界乃至实务界极大兴趣外，再就是团体诉讼也备受关注。团体诉讼是否能够导入我国的法制体系中？团体诉讼制度的利弊如何？以及，团体诉讼在大陆法国家乃至在英美国家出现了何种发展趋势？它主要在哪些法律领域中发挥作用？等等诸如此类的问题，均需要深入而系统地加以考证和探讨，然后才能给出符合中国实际和法律制度发展需要的答案。为此需要以前瞻性的视角，将它与社会自治、社会与国家的关系模式、市民社会的功能及其生成逻辑、法治国家的建设等等诸多因素结合起来探讨，方能产生有针对性的理论成果。本文拟就上述有关团体诉讼的制度理性问题作出探讨。
一、团体诉讼的制度边界
团体诉讼中的团体（以下简称“诉讼团体”），是从实体法领域转换而来的程序性团体，程序性是诉讼团体的首要特征。诉讼团体这个概念是诉讼当事人制度中的有机内容，诉讼团体的导入，扩大了诉讼当事人的固有范围，增加了诉讼当事人的种类，丰富了当事人制度。①可见，主体性和制度性是诉讼团体的又一个特征。
（一）团体诉讼的概念辨证
在团体诉讼的理论框架中，首先遇到的一个问题便是对团体诉讼下定义。团体诉讼作为一项当事人制度能否独立实存，一个很重要的方面乃至是决定性的因素，便是团体诉讼的定义或概念界定中，是否包含着一定量的特殊因素，这些特殊因素的存在，使它区别于其他多数当事人诉讼形态并由此而获得独立存在的制度性价值；否则，团体诉讼便只能消化在复数当事人制度的解说之中。相对于集团诉讼乃至选定当事人制度而言，人们对团体诉讼的定义性认识似乎并没有给予应有的重视，而且在制度的考证上也有人云亦云的明显痕迹。从目前见到的典型的团体诉讼的定义，可以看出诸定义之间既有共性，也有相异之点。
主要而论，诸定义的共性在于：
(1)团体具有独立的当事人名义。在团体诉讼中，团体本身就是当事人，它既不是像集团诉讼那样，是一个虚拟的组织，而是一个实实在在的组织，它有名称、人员、经费、组织、机构、章程、场所等等，本质上它就是一个法人实体；又不像非法人团体或其他组织那样，是一个独立的民事主体，享有当然的单一型诉权，而是具有复合性质的组织——它可以提起诉讼，但也可以不提起诉讼；在它不提起诉讼之时，其成员可以提起诉讼。也就是说，团体诉讼中的团体，其所享有的诉权，与其成员所享有的诉权，实际上是重叠的。团体享有的诉权属性，并不排斥其成员的享有。尤其是，在损害赔偿请求权的诉讼中，其诉权的获得尚需通过成员的特别授权。
(2)团体诉讼的存在形式，是个别性的，而不是一般性的。换而言之，团体诉讼并非所有的团体均可以提起；能够提起团体诉讼的团体，需要有立法的明确授权，同时也受制于团体章程的特别约定。
(3)团体诉讼的效果具有双重性。团体诉讼是代表其成员提起的，法院最终裁判的结果，一般情形下直接对成员发生效力；其成员可以援用团体诉讼的裁判结果，并因此而受其拘束，同时，裁判的结果对团体本身也有拘束力，比如说，它也要受“一事不再理”原则的拘束。
然而，诸定义也存在着一定的差异，主要表现在：
(1)在团体诉讼的宗旨上表述不同。有的定义认为，团体诉讼就是为了某种公共利益的实现；②然而有的定义却认为，团体诉讼的宗旨是为了保护其成员的合法权益，实际上偏重于团体诉讼的私权救济功能。③这对团体诉讼的适用范围以及救济形态具有相当重要的意义。
(2)在团体能否成为被告上不同。集团诉讼中的集团，是既可以充当原告、也可以充当被告的；然而能否如法炮制，认为团体诉讼中的团体，也是可以充当原告和被告的呢？有的定义认为“团体组织有权代表其成员起诉或应诉”，④也就是说，团体既可以成为民事诉讼中的原告，也可以成为民事诉讼中的被告。其他定义或者没有提及其可能的诉讼地位，或者认为它只能作为原告出现。⑤
(3)在团体诉讼所能够实现的司法救济上有不同看法。有的定义认为，作为原告的团体能够向法院提出的司法救济只能是“向法院请求命令他人中止或撤回其行为”，也就是只能是行为救济，而不能提出财产救济或金钱救济等损害赔偿救济。⑥据此，团体诉讼所可能实现的功能是有限的，而不是如同其他诉讼主体那样，可以全面地实现实体法中规定的各种责任形态的救济。大多数的定义均没有明示团体诉讼的救济形态，换而言之，它们似乎都认为团体诉讼在所可能实现的救济形态上不具有特殊性或限定性。
(4)在团体诉讼的存在领域上有不同描述。有的定义对团体诉讼所能够存在或出现的领域似乎是最为保守的，它认为“特别的经济立法中赋予有关的行业自治组织（比如环境保护团体）以诉权，准许其在涉及社会公共利益的诉讼中作为原告提起诉讼”，⑦据此，团体诉讼只能存在于经济法领域中，而且仅仅局限于公益诉讼。大多数定义没有限定其所适用的领域，据此可以推断认为，这些定义实际上是将团体诉讼看成是任何一种用诉讼形式中均可能出现的一种诉讼形态。
为了给出笔者所认同的团体诉讼的定义，有必要首先描述一下团体诉讼的基本特征。
（二）团体诉讼的制度特征
团体诉讼的制度特征是其受法律调整应关注的特殊制度安排之处，也是其在制度层面获得独立存在并且区别于其他类似制度的根本之点。就其制度性特征而言，主要有：
(1)提起团体诉讼的原告只能是公益性质的社会团体，或者其他类似的公益性组织，而不是任何社会团体均可以成为团体诉讼的原告人。换而言之，团体诉讼本质上属于公益诉讼，而不能将它作为追逐私益诉讼的程序形式来使用；否则便会与法人诉讼、非法人团体的诉讼、代表人诉讼等等混淆起来，同时也使之丧失了独立实存的特殊价值。
(2)团体诉讼的司法救济形态在固有的意义上仅仅限定于行为救济，也就是说，它只能请求被告作出一定的行为，或者不作出一定的行为。但是在特殊情形下，团体诉讼也可以提出财产权益的救济，以作为附带的救济形态，或者作为授权下的救济形态。
(3)团体诉讼是以自己的名义提出诉讼的，提起诉讼的团体就是诉讼中的原告。这一点与法人诉讼或非法人团体诉讼有相似之处，它们在诉讼中都只能形成单一的当事人主体，而不属于诉的主观的合并形态，也就是说，团体诉讼所形成的诉讼形态，在主体上说，只能是单一型诉讼，而不是复合型诉讼，不适用共同诉讼的程序规则。团体诉讼的诉权具体实施者，乃是诉讼团体的法定代表人或者主要负责人。团体诉讼的此一特征，使之与代表人诉讼、集团诉讼、选定当事人诉讼等等诉讼合并制度区别开来。
(4)团体诉讼是在特定法律领域存在的一种诉讼形式，而不具有普适性。某一个社会团体能否提出团体诉讼，关键在于立法是否将此种诉权特别地授予给它。只有立法特别授权的社会团体，方能提出团体诉讼；反之，没有授权的社会团体，不用说它不属于公益性质的组织，即便是公益性质的社会团体，也不能提起团体诉讼。换而言之，被授权提起团体诉讼的社会团体，是立法者选择用来推行某种公益政策的，这种社会团体肩负起了某种特殊的社会使命，使之有了准政府组织的意蕴；利用团体诉讼的目的，是为了协助政府机关从事法律的执行，团体诉讼是通过司法形式来执行法律的特殊的公益诉讼。
笔者认为，所谓团体诉讼，乃是经立法授权具有特殊诉讼权利能力的公益性质的社会团体，依法请求法院发出禁令，责令被告实施一定的行为或不得实施一定的行为的特殊民事诉讼。
（三）团体诉讼与集团诉讼
团体诉讼作为一项当事人制度能否独立实存，其关键在于两个方面：一方面，对团体诉讼的内涵能否界定得清楚，也就是说，其在诉讼制度中的特定地位能否获得理论上的确证；另一方面则在于对团体诉讼与其他类似诉讼形态的边界能否清晰地划定。与团体诉讼一起，种种复杂型的诉讼形态形成了一个较为严密的制度体系，它们在这个巨大的制度体系中，各有一席之地，同时均有独特的无可替代的诉讼机能。这些复杂型诉讼制度的体系化以及其内在关系的清晰化，乃是民事诉讼法的现代化转型中的重要课题；民事诉讼法由传统走向现代，一个非常重要的制度性指标，乃是各种复杂型诉讼制度的合理构建。这当中，就有团体诉讼的一份特殊的制度空间。为了使团体诉讼的制度空间清晰化，一个必要的理论步骤乃是：团体诉讼与其他类似诉讼形态的概念界分。囿于篇幅，这里仅谈团体诉讼与集团诉讼的概念界分。
团体诉讼与集团诉讼看上去如同孪生姐妹非常像，它们在诉讼中都以一个团体的名义出现，都涉及众多的利益主体，都对社会产生相当重要的影响，都是典型的集合诉讼形态，在民事诉讼制度发展史上，都因别具一格而享有盛誉；然而它们实际上是形似而神不似，它们之间的差异性远远大于其共同点。主要而言，其差异性表现在：
(1)二者的诉讼性质有别。团体诉讼是单一型诉讼，其诉讼中的当事人就是团体一个，其成员在诉讼中不以任何方式出现，除非在损害赔偿之诉中，在对团体进行诉权信托之时会有所表现。集团诉讼则是复合型诉讼，它是众多当事人构成的一个集团，“集团”是众多当事人汇集在一起的形象性说法，“集团”本身不是当事人，“集团”成员才是真正的当事人。
(2)二者的当事人名义不同。在团体诉讼，当事人就是某某特定的团体本身，比如说某某环境保护组织、动物友好协会等等，团体的成员不是当事人，在诉讼中也始终不出现。在集团诉讼，当事人是众多的集团成员本身，集团并非当事人，集团是一个拟制的概念，是一个虚拟的组合，而并非实存的组织。因此，在团体诉讼中，当事人只有一个；而在集团诉讼中，当事人则具有多个，有时甚至是不确定的。
(3)能否充当被告不同。在团体诉讼，由于提起诉讼的团体通常肩负着维护公益的目的，因而，它只能充当诉讼的发动者，而不能被其他主体起诉，从而成为被告。同时由于团体诉讼中的团体不是行政机构，其不具有行政执法的权力，因而它不能成为行政诉讼中的被告。而集团诉讼，其多数方当事人则不仅可以成为原告，在特殊情形下其尚可以成为被告。当然，集团诉讼中的集团，一般乃是以原告身份出现的。
(4)二者的当事人适格基础不同。在团体诉讼，团体成为正当当事人的理论基础乃是实体法上的请求权；正是实体法的明确规定和授权，团体才具有特殊救济形态的诉权，才因此而成为正当的当事人。集团诉讼是由其诉讼代表人作为正当当事人的，其他的成员虽然也是诉讼中的当事人，但在其成为诉讼代表人之前，或者在其决定亲自参加诉讼实施诉讼行为之前，其诉讼当事人的权能是受到限制的，他们拥有监督权、特殊事项授予权等等，但他们一般只能以潜在当事人的形式出现。诉讼代表人的诉讼实施权一方面来源于自己就是集团成员的一分子，另一方面来源于其他集团成员的明示或默示的授权；这后者，在理论上称为诉讼担当。因此，集团诉讼中诉讼代表人的当事人适格的基础乃是当事人身份（实体法上的请求权）和代理人身份的结合体。
(5)二者的既判力主观范围不同。对团体诉讼而言，其既判力主观范围的确定分两种情形：一是如果属于团体不作为诉讼，其既判力的主观范围则看诉讼结果而分别确定：如果团体胜诉，则扩及所有的团体成员；如果团体败诉，则仅仅限定于特定团体本身；二是如果属于团体赔偿请求诉讼，其既判力的主观范围则扩及所有授权的团体成员。对集团诉讼来说，其既判力的主观范围则涉及所有的集团成员，而无论诉讼的结果如何。
(6)二者的适用范围不同。团体诉讼的适用范围是有限的，仅在法律有明文规定之时方予适用；而集团诉讼，则只要一方人数众多，均可以适用。
由上可见，团体诉讼和集团诉讼看上去都属于集合型诉讼，但却是一个属于单一型诉讼，另一个属于复合型诉讼，由此所带来的程序安排形成了截然的区别。团体诉讼的特殊之点集中表现在诉讼开始之初，法院对当事人的身份进行认定之时；一旦团体诉讼的当事人身份获得了认定，则此后的诉讼程序与一般的诉讼程序完全相同，别无特殊之处。集团诉讼则是多数诉讼的结合体，涉及集团内部的关系和集团外部的关系，涉及集团的共性问题，也涉及集团的个性问题，在诉讼的全部过程中，每一个环节均有其特殊性。因此，立法上对集团诉讼的技术性要求较高，而对团体诉讼的立法则相对简单。
至于团体诉讼与我国代表人诉讼、日本的选定当事人诉讼等等诉讼形式的区别，其分析框架基本上等同于上述与集团诉讼的界分，这里略而不论。
二、团体诉讼的制度优势
在构建团体诉讼制度的问题上，有一个问题首先必须得到有力的论证，这就是，团体诉讼制度在立法和司法上有何独特的优势呢？这也是团体诉讼制度的立法目的问题，由此表征着团体诉讼制度的功能；也即，通过团体诉讼，能够给我们带来何种制度性利益呢？对这个问题的认识直接关系到团体诉讼制度的立法模式及程序安排问题。是限制团体诉讼的运用还是扩大对它的运用范围？对此问题的科学回答，需要对团体诉讼制度的立法目的有一个明确的认知。
（一）社会公益：团体诉讼制度的本质目的
如前所述，团体诉讼中的团体一般是公益团体，维护公共利益是这些团体的法定使命。德国制定团体诉讼制度的目的，是为了保障自由经济制度的正常发展，维护公平竞争的机会，避免市场被不法垄断或独占，防止同行业的企业之间进行恶性竞争。因此，德国的团体诉讼制度最早基本上都规定在经济法上，如《不正当竞争防止法》(UWG)、《普通交易约款法》(AGBG)、《贩卖折扣法》(RABATTG)、《贩卖附奖法》(ZUGABEVO)、《发明专利法》(PATG)、《新型专利法》(GEBMG)、《商标法》(WZG)等等。举例言之，《不正当竞争防止法》(UWG)的立法目的在于禁止工商业者利用违反善良风俗或其他不正当方法实施恶性竞争的行为。⑧该法规定：凡违反这些规定的，有权利能力的促进工商业利益团体以及以公益为目的的消费者团体法人，均可以提起团体诉讼。《贩卖折扣法》(RABATTG)的目的在于禁止工商业者之间利用价钱折扣方法实施恶性竞争，因而从该法的第1条到第11条规定了各种折扣的限制，如果有某工商业者违反此种限制性规定，则有权利能力的促进工商业团体便可以提起团体诉讼。《贩卖附奖法》(ZUGABEVO)的目的在于禁止从业者利用奖品赠与的方法实施恶性竞争，在该法的第1条中规定了各种变相的奖品赠与方法应受禁止，第2条便规定了团体诉讼：有权利能力的公益团体可以对违法的从业者提起团体诉讼。《普通交易约款法》(AGBG)的立法目的在于，防止在与多数人大量订立相同契约之时，预先印就对订约人极不公平的统一的契约条款。该法第9条至第11条规定这些条款的无效情形，第13条规定：如果有违反这些规定者，有三种类型的团体可以提起团体诉讼，它们是：有权利能力、其章程目的在于提供消息、接受咨询保护消费者利益而为工作的团体，或者至少有75名自然人为会员的团体；有权利能力的促进工商业利益的公益团体；工商业公会或手工业工会。⑨由此来看，团体诉讼制度的立法目的是为了维护良好的经济秩序和社会秩序，其运作的结果有时偏重于惩戒不法行为，有时偏重于预防不法行为的可能发生，而无论如何，它都不是为了追求案件背后的经济利益。一般而言，基于公益的目的而提起的团体诉讼，即便获得了某些赔偿，也不在团体成员间进行实际的分配，而是用来维护团体的发展，从而更好地实现特定团体的公益目的。这一点，连集团诉讼都自叹弗如，因为集团诉讼有时是为了实现纯粹的私人利益，而公益的实现即便在客观的层面有所体现，也非其直接的追求目标。
（二）避免滥诉：团体诉讼制度的实践功效
德国之所以出现团体诉讼，一个制度性的根本原因便是，德国没有美国那样的集团诉讼。美国的集团诉讼具有诸多功能，也正是这些强大的功能，使之在诉讼法制度史上独树一帜，散发着独特的制度魅力；在这种种强势功能中，其中有一个功能格外引人注目，这就是它能够积微小之力成社会之力，以对抗强势的企业行为、政府行为乃至立法行为。这种功能可以说是发动群众的功能。在现代社会，国家异常强势，对社会生活的方方面面行使着虽说不可缺少但往往却很成问题的干预作用。面对于此，集团诉讼能够以群众之力，来济政府之弊。这个功能是社会自我救助的功能，也是人民自卫的功能，同时也是社会民主化发展的功能。如果缺少这种诉讼机制，则上述功能便很难实现。集团诉讼正是应运而生的，在此意义上说，集团诉讼在美国这样的社会里能够产生，尤其是在现时代产生，是有其必然性理由的，这绝对不是某个立法者或司法者的突发奇想。那么，同样的问题也存在于德国；德国是如何解决这一问题的呢？德国没有采用美国的集团诉讼模式，因为，美国式的集团诉讼机制需要有诸多的配套制度加以辅助，否则，这枝美丽的花朵就难以在异国他乡结出丰硕之果。德国的法学家正是考虑到了这一层，同时也有鉴于美国式的集团诉讼机制所内含的种种积弊，故而至今为止，德国的立法者依然拒绝接受美国式的集团诉讼模式。为济其穷，取而代之的乃是团体诉讼制度的形成。团体诉讼制度在德国的出现，有其客观的基础，因为德国有较为发达的社会组织系统，也有社会自治的悠久的历史传统。每个社会团体均负载着一定的社会价值，由社会团体来实现和检阅社会政策，从而推动社会政策系统的完善，在德国业已成为根深蒂固的传统。因而在美国由个人及其组合——集团诉讼来完成的功能和社会事项，在德国便很自然地交付给密布于社会各个领域的社会团体来完成。团体诉讼完成了集团诉讼可以完成的大部分功能，尤其在公益捍卫方面，其功能的完成在一定意义上乃有过之而无不及。这是一方面；另一方面，团体诉讼也可以很好地克服集团诉讼的流弊，其中最为严重的一个流弊乃是集团诉权的滥用。集团诉讼有着多方面的激励机制，比如在实体法上有大量的惩罚性赔偿的条款、在程序法上有诉讼费用、代理费用的胜诉酬金乃至胜诉奖励制度，此外还有修改“美国规则”的律师费用转移支付制度。这些过头的激励机制导致了集团诉讼制度的滥用，以至于影响了经济实体的正常发展，损及了法人组织的竞争能力。有鉴于此，美国立法界和司法界频频出现反弹集团诉讼制度的声音。在德国，这个弊端被有效地防止住了，因为团体诉讼并不是遍地开花的，能够提起团体诉讼的社会团体是有限的，而且必须事先经过立法者的认同，甚至要在营业章程上有特殊的记载和认可，有的甚至要获得有关部门的具体批准，这就极大地预防了团体诉讼制度的滥用。与此同时，团体诉讼所能够提出的救济形式往往是务虚的，比如说，停止侵害、排除妨碍、消除污染源、取消合同中的标准条款等等，而不是务实的，也就是说，通过团体诉讼一般不能得到现实的实惠，比如经济赔偿、财产转移等等，因而团体诉讼的现实动力较之集团诉讼相对较弱；团体诉讼程序通常都是团体本身基于高尚的情操，为着社会的公益而义无反顾地提起的。相对而言，团体诉讼是一个相对于集团诉讼更为崇高的诉讼机制。实体法等其他方面的激励机制也显然不如美国，因而团体诉讼能够有效地避免滥诉；恰恰相反，团体诉讼所面临的问题或困境却在于其启动机制的内在动力不够充分。可见，德国的团体诉讼制度有着美国集团诉讼所不具备的独特优势；正是这些独特优势的存在，成了德国形成团体诉讼制度并同时排斥集团诉讼制度的直接原因。
（三）配合行动：团体诉讼制度的边际效应
团体诉讼制度可以有效地配合政府的执法行动，并同时与其他执法机制协调合作。团体诉讼中的“团体”被称为“非政府组织”（non-government organization，简称“NGO”），又称为“非营利组织”、“公益组织”、“民间非营利组织”等等。⑩成为非政府组织的理论根据的有三种主要的学说，这就是：市场失灵与政府失灵理论、契约失灵理论和第三者政府理论。(11)史密斯将民间非营利组织的功能归纳为：提供社会创新的实验场所；弥补社会道德的不足；提供娱乐的场所；提高社会整合的水准；社会缓冲的作用；提倡志愿精神；为个人潜能的发挥提供机会；监督社会整体结构的发展；对经济体系的支持；为社会发展储备能量。(12)美国著名学者莱斯特-萨拉蒙指出，非政府组织有六大特征：(1)正规性。有一定的组织机构；(2)私立性。从组织机构上分离于政府；(3)非利润分配性。不是为了其拥有者积累利润；(4)自我治理性。能控制自己的活动；(5)志愿性。无论是实际开展活动还是在管理组织的事物中具有显著程度的志愿参与；(6)公共利益性。服务于某些公共目的和为公众奉献。(13)可见，非营利组织介于民众和国家之间，是一种中间型组织，一定意义上说，非营利组织具有准政府机构的效能。尤其是，非营利组织是一个可控的组织，其公益目的首先在立法中得到确认，在具体运作过程中，政府还始终对它的运作实施监督、调控，同时给予有力的支持。非营利组织的这一身份性特征，使它两边都能讨好，民众拥戴它，政府也支持它。在执法方面，如环境保护法的执行和实施，政府认为没有必要亲自介入的事项，可以放手让非政府组织去协调、管理和处置，甚至在必要时提起团体诉讼，以获得司法解决。通过司法解决行政机构职能范围内的事项，经由非政府组织的团体诉讼是最佳选择。这也是政府执法部门将某些棘手事情的处理交由司法解决的最好渠道。由此来看，团体诉讼可以有效地配合政府的执法行动，在政府执法和司法执法之间起着必不可少的桥梁作用，同时也可以缓和行政执法和司法执法之间的冲突和矛盾，在团体诉讼中，将政府的意见以适当的形式表述出来，从而成为司法裁判的有机内容。因此，不难看出，团体诉讼有助于配合政府的执法行动，宣传政府的执法政策，缓解政府的执法压力，甚至为政府执法解困。
（四）政治参与：团体诉讼制度的延伸功能
与此同时，团体诉讼还有利于与其他执法机制形成相辅相成的配合关系。比如说，团体诉讼的存在有助于敦促执法中的私人行动，促使该提起诉讼的个人能够顺畅地启动诉讼机制，并给予独特视角下的支持，体现出民事诉讼法所规定的支持起诉原则的功效。同时，对行政诉讼尤其是行政公益诉讼的运用不足，也可以起到弥补作用。公共利益的其他执法机制，如调解、仲裁等，团体诉讼的客观存在，也能有助于这些社会救济手段的正常化运用，并由此产生理想化的解纷效果。此外，在我国，检察机关提起民事公益诉讼的制度迄今为止尚未建立，在此制度空白阶段，团体诉讼制度的先行有助于催化检察监督制度的全面完善。
三、团体诉讼的制度劣势
团体诉讼制度的优势已如上述，正是这些独特优势的存在，使团体诉讼制度得以在大陆法国家长期存在，并且有向英美国家发展蔓延的趋势；事实上，在英美国家，团体诉讼制度也或多或少地存在着，这些现象都印证着团体诉讼制度的生命价值。然而，另一方面又不能不同时看到，团体诉讼制度在显示其优势的同时，也难以掩饰地暴露出了它的制度性劣势，主要表现在：
（一）行政干预：影响了团体诉讼的自治性功能
团体诉讼是由特定团体提起的民事诉讼，按理来说，团体提起诉讼由团体自己决定，这是“不告不理”原则的应然含义。然而团体在提起诉讼之时，有时甚至往往会受到行政的干预。非营利组织在设立、组织、经费和运作方面，都是独立于政府的，以此来避免政府对其执法性公益活动的不当影响，这原本是团体诉讼的一大优势和基本特质；然而，这样一种愿望是难以实现的。尤其在非营利组织的草创阶段，其情形更是如此。
根据有关学者的研究，当前中国非营利组织存在的问题之一就是“缺乏自治”。因为，中国相当一部分非营利性组织是通过获取自上而下的资源建立和发展起来的，它们或者由各级党政机构转变过来，或者由原党政官员及与党政关系密切的知名人士所创办。这些组织，不仅其主要的资源来源于党政机关，而且在观念上、组织上、职能上、活动方式上、管理体制上等各个方面，都严重依赖于政府，甚至依然作为政府的附属机构发挥作用。即使民间自发建立的非营利组织，由于要挂靠在业务主管单位上，也会受到政府各方面的限制和干涉。(14)有一种观点甚至认为，团体提起诉讼要取得政府部门或者上级主管单位的批准或同意。这对团体诉讼的功能发挥显然是一种制约，而不能像集团诉讼那样，完全按照起诉者的自由判断行事。
这是对非营利组织的诉讼行为的干预困境；此外，在提起诉讼的条件保障以及信息获取方面，团体诉讼也面临着政府消极不配合的难题。我们举韩国为例。韩国于1994年9月成立的最为著名的非营利性组织“参与民主人民联盟”(People's Solidarity for Participatory Democracy，PSPD)。该组织的行动很少受到监管机构的帮助。在上市公司重大丑闻爆发并受到监管机构的调查以后，PSPD索取政府调查报告的努力几乎从未成功，这为该组织向法院提起针对丑闻公司的诉讼平添了许多麻烦。此外，PSPD每年向监管机构提出的政策建议、制度检讨意见，也很少得到政府的积极回应。如今，PSPD要争取政府的支持，不得不寄希望于法律的修改，而这种修改目前看来还是遥遥无期。(15)这种观点继续分析道：PSPD与监管机构之间紧张关系的原因可能在于两者之间的角色冲突。随着1997年金融危机爆发以后公司丑闻陆续曝光，社会对于韩国监管当局的怨言日益增加，而PSPD的身份决定它不仅是“揭盖者”和“麻烦制造者”，而且本身就对金融监管当局颇多微词。在韩国监管当局眼中，PSPD是对监管者权威的挑战，PSPD的成功即意味着监管当局的失职。在这种情况下，PSPD要和监管机构建立互助、协调的关系已然十分困难。(16)由此来看，特定团体要提起团体诉讼，以希望实现公益目标，实际上有一点理想化色彩，其现实的基础并不是十分牢固。
（二）目标偏离：作为公益的团体却追逐了私利
如前所述，团体诉讼本质上属于公益诉讼，它与集团诉讼相比较所优胜之处，乃在于集团诉讼有时可以服务于私人利益，其服务于私人利益乃是天经地义的，不会因此而受到责备。但是团体诉讼却应当完全地臣服于公益的目标，而不可以此谋取私利，即便在其接受委托行使损害赔偿权之时，其也应当将公益的维护放在优先的位置。然而在司法实践中，团体诉讼却可能被利用来谋取私利，其具体表现乃是：(1)被执法机构所收买，使之怠于执法（提起团体诉讼）的行动。如前所述，公益团体在执法中，往往形成与行政机构的尖锐矛盾。其执法的成功，会导致政府机构受到负面的评价。为此，通常会出现的情形是，或者公益团体在诸多必要的方面受制于政府机构，从而难以发动团体诉讼，即便发动了团体诉讼也要遭受败诉裁判；或者，政府机构会竭尽全力，采用各种优惠乃至利诱的手段，说服或者致使公益团体最终打消提起团体诉讼的念头。这是在公益团体与政府机构在执法利益上出现矛盾时的一种私利化选择，这种私利当然是团体机构工作人员的私利，牺牲的却是团体背后的成员的共同利益，甚至是更大范围内的公共利益。(2)被潜在的被告当事人所收买，从而使业已酝酿的团体诉讼胎死腹中。团体诉讼由于本质上属于公益诉讼，因而其所能够产生的道义力量极强，诉讼的公开度较高，通常属于影响性诉讼，被告对于此类诉讼会产生本能的恐惧，尤其是，这种诉讼一旦成功发动，被告方的败局基本已定。为了防止这种不利结果的发生，潜在的被告人会在此前千方百计乃至不择手段，收买公益团体的影响性人物，从而使团体诉讼的路程变得格外艰难，甚至于根本就不可能化为现实。这也是一种团体诉讼的私益化表征，从而也是公益目标的沦丧和迷失。团体诉讼的这种公益目标的异化现象，对团体诉讼机制的作用发挥乃至制度性生存都是一个实实在在甚至是无时不有的威胁，也是团体诉讼的脆弱之处。除上述两种典型的团体诉讼目标偏离的现象外，还可以设想有其他的种种形态，比如说，团体诉讼的成员主动寻租，或者在诉讼过程中，团体成员内讧等等，也可以说都是团体诉讼公益目标私人化的表现形式。
造成团体诉讼公益目标私人化演变的原因是多个方面的，既有内部原因也有外部原因，但主要是内部原因，具体表现在：
(1)内部治理处在困境中。希望借助非营利组织来帮助提高公司的治理水平，首先要确保该种组织内部的治理达到基本水准。但由于非营利组织的本质特征，其先天就具有严重的代理人问题(agency problems)。正如有的学者所洞察的那样，非营利组织所有人不明确；他们的投票权或者尚有争议或者根本就不存在；公益目标模糊不清，或至少难以量化；剩余索取权人无法实施有效监督或者并无意愿进行监督；没有公司的控制权市场；没有代理权的争夺；没有股东的代表诉讼；也极少有市场竞争。(17)内部治理难以达到理想的水平可能成为非营利组织的致命缺陷，由于缺乏治理措施，可能导致该种组织偏离公益目标，转而寻求经济利益，甚至可能被执法目标所收买，最终导致其信誉遭受广泛质疑，执法活动的可信度也遭遇重大挫折。(18)
(2)缺乏有效的社会监督机制。公益团体的作用发挥也离不开外部的或社会的监督机制，然而对公益团体的外部监督机制却始终难以真正形成。举我国为例。我国目前监督管理非营利组织的体制有双重：一是登记机关的监督，二是业务主管单位的监督。资产来源属于国家资助或者社会捐赠、资助的，还要接受审计机关的监督。但事实上，尽管年检工作消耗大量的时间和精力，面对成千上万各式各样的非营利组织，有限的管理人员很难通过年检真正达到对非营利组织的有效监督。这样做不仅成本很高，而且假借公益之名谋取私利的组织往往并不能被发现。因为仅凭年检报表是不足以判断非营利组织的非营利性和对之实行监督的。从国际经验看，社会监督是一个不可替代的机制。社会监督机制的首要原则是公开。非营利组织必须向社会公众公开其财务、活动、管理等方面的信息，包括被动公开和主动公开两种形式。(19)但是，非营利组织的这种公开性程度是极低的，即便公开了，也难以实施有效的监督，或者说，外部监督的动力机制不足的现状是难以改变的。
可见，公益团体在市民社会中的产生、存在和发展是需要一个过程的，它从不成熟到成熟、从行动的不自觉到行动的自觉、从私益的诱惑到公益的崇尚，确乎需要一个相当漫长的过程。团体诉讼制度的发展乃是与这个过程相伴随的；不能将成熟的团体诉讼寄望于建立在不成熟的或者粗糙的公益团体形态之上。由此来看，发展和推动团体的公益诉讼的过程，实质上就是发展和推动诉讼的公益团体的过程。惟有公益团体的发展臻于一定程度上的完善状态，团体诉讼的公益目标才能被始终保持在其应然的轨道上，而不至有所溢出乃至异化，从而为纯粹的或者半纯粹的私人利益所侵占。
（三）激励匮乏：团体诉讼的动力困境
众所周知，提起诉讼是需要有动力机制的，否则诉讼程序就没有被启动的可能与必要。在执法的私人行动中，这个动力机制的问题是被宣布为早已获得了解决的，因为诉讼的有形和无形的有利结果完全归属于个人或者诉讼的发动者，这就在根本上解决了私人诉讼的动力机制问题。如果说执法的私人行动有动力困境的话，那也局限在所谓的公益诉讼上，此外还有诸如股东派生诉讼之类的诉讼形态上；但那是另一个问题，因为它们已不纯然是私益诉讼的问题了。(20)诉讼动力机制常常成为问题的诉讼领域乃是集合性的诉讼形态，如集团诉讼、团体诉讼、选定当事人诉讼等等。集团诉讼和选定当事人诉讼在动力机制上已经获得了较好解决。选定当事人本身就是当事人，诉讼的结果与之有紧密关系，因而诉讼的动力不成问题。集团诉讼从理论上说也面临着诉讼动力困境问题，因为代表人发动诉讼程序和实施诉讼行为是需要付出代价的，而诉讼的收益又不完全归属于他，甚至他从诉讼中所得的收益仅仅是很少一部分。然而，诉讼动力困境问题是可以通过立法机制的完善来化解的。集团诉讼的动力机制就是通过诸如惩罚性赔偿条款、胜诉取酬制以及诉讼费用转移制度等等的运用，而获得圆满地解决的，甚至立法已然矫枉过正，造成了激励机制的相反面状态——激励过度了，乃至诉讼滥用已成为严重问题。
与之有所不同，团体诉讼的激励机制问题始终未能获得圆满解决，其中的原因主要有：
(1)非营利组织自身的理念匮乏。理念或使命是非营利组织存在和发展的灵魂。著名的管理学大师德鲁克认为：非营利组织是使命感、责任感最强的组织，它们以“点化人类”和“改变社会大众”为目的，“以使命为先”，没有理念就没有非营利组织。当前中国非营利组织存在的诸多问题，除有一定客观因素外，都与非营利组织自身的动力不足、定位不明确有很大关系，根本在于缺乏理念和使命感。换而言之，中国非营利组织的真正困难，并不在于缺乏资金、人才、管理和专业技术，甚至不在于外部环境的好坏，而在于缺乏明确的理念和强烈的使命感，这使得它们难有拔地而起的能动性、创新性和艰苦创业的自觉性，并从而带来被动、盲目、短视、缺乏坚忍不拔的精神和动力不足，使组织发展难有后劲。(21)
(2)经济激励机制的严重匮乏。理念和精神固然是重要的，甚至可以将它们视为公益团体的内在生命，也可以将之看作为公益团体的本质特征；然而心理学研究、社会学研究尤其是司法的实践雄辩地告诉我们，公益团体的存在和运作不能不考虑它的激励机制，这个激励机制不能仅仅停留在精神的层面上，同时甚至更为重要的要体现在物质层面上。缺乏物资层面的激励机制，轻者会软化其提起诉讼实施诉讼的动因，使团体诉讼步履维艰，行程困难；重者甚至会根本取消公益团体存在本身，因为激励机制也包含着成本机制。不能奢望某个高尚人士会自己贴钱提起团体公益诉讼，即便有也不属于常态。举我国立法为例。目前我国立法尚未就团体公益诉讼的激励机制做好准备，具体包括：其一，缺乏充分的赔偿救济手段。团体诉讼固然以提起不作为的给付之诉为主，但立法上也应当给损害赔偿的团体诉讼留出足够的空间。因为，这样做虽然增加了程序的复杂性，但通过一个团体诉讼解决众多的赔偿请求事项，也符合诉讼经济之道。尤其是，这种诉讼样式除了给团体成员带来了诉讼上的便利、节省了诉讼中的成本支出外，还可以设定一个制度，使提起诉讼的团体获得一定比例的提成，形成团体的公益基金，服务于团体本身的发展壮大，同时也有助于公益团体将来的诉讼努力，从而形成良性循环。其二，缺乏诉讼奖励制度。对于团体诉讼的积极推动者，应当给予适当比例的奖励。这样，团体的成员便有寻找案源、提供案件线索的积极性和内在动因了。其三，缺乏诉讼费用的减免制度。诉讼费用减免制度的适用范围较为狭窄，其适用的依据主要是提诉主体的经济状态，而一般不考虑提诉主体的法律属性以及所提诉讼的法律性质。这样的话，对团体诉讼无论胜败结果如何，能否适用诉讼费用的救助制度，就成为问题。其四，缺乏律师代理费用的转移支付制度。我国实行律师费用的自我负担制，无论当事人所获得的诉讼结果如何，他们都是各自律师费用各自负担。这样的话，团体提起诉讼无论胜败，都要承受高昂的律师费用。这对本来就不以营利为目的公益团体来说，无疑是一个难以接受的负担，甚至根本就负担不起。既然如此，公益团体又为了什么而提起诉讼呢？仅依赖精神的支持是不可靠的。因此，一如集团诉讼有集体行动的困境，团体诉讼也有团体行动的困境，这些困境是相应诉讼制度是否具有实效性的根本性障碍；如果立法仅规定团体诉讼制度，而不同时化解这些现实困境，则无异于从前门导入了团体诉讼，又从后门将它放跑了。
结语
如前所述，团体诉讼最早产生于德国，而且仅仅局限于两个领域的公益诉讼，一是反不正当竞争诉讼，另一是消费者保护诉讼。英国则扩及“平等机会委员会”和“种族平等委员会”提起的诉讼。(22)法国作为群体性权利保护的先驱在1884年即确立了团体诉讼制度。(23)希腊在1914年的反不正当竞争法中引入了团体诉讼制度，并在1994年的消费者保护法改革中对团体诉讼进行了重大修改，赋予了消费者团体损害赔偿请求权，也即，消费者团体据此可以提起损害赔偿责任的团体诉讼。(24)近年来，团体诉讼制度在欧洲大陆得到了迅速发展。韩国和日本发展出了有影响力的团体诉讼制度。(25)我国台湾地区在2002年的“民事诉讼法”修改中，也增设了团体诉讼制度。(26)
通过上述介绍和评析，可以得出结论认为，团体诉讼具有独特的制度优势，在全世界范围内，它正呈现出强劲的发展势头，具有旺盛的生命力。我国应当修改民事诉讼法的规定，导入团体诉讼制度，同时完善立法上的配套规定，以克服其制度性弊端，发挥该制度所具有的最大化功能，从而完善我国的复杂当事人制度体系和集合型诉讼机制。笔者的构想是，在我国实行多数当事人诉讼制度的三元机制：一是在现行代表人诉讼制度中，分离出独立的选定当事人制度，在人数众多且固定的情形下，采用该一制度；二是在现行代表人诉讼制度中，分离出独立的集团诉讼制度，在人数众多且不明确的情形下，采用该一制度；三是增设团体诉讼制度，在立法有明确规定时，授权特定的公益团体提起诉讼。这三大复杂的当事人制度，在制度的构成、适用的范围和条件以及运作的程序上都有明显的界分，能够满足纠纷日趋复杂化的司法实践之需要。
注释：
①当事人制度在内涵上的不断丰富化以及在外延上的不断扩充，是诉讼制度不断趋于发达化的表征，也是诉讼制度的功能扩大的表现，现代民事诉讼制度的一个标志性因素，乃是诉讼当事人的制度复合化和类型多元化，与此同时，民事诉讼程序也出现了空前的繁复特征，一个原本不断趋于简化的诉讼程序制度因为当事人制度的多样化特征而复归于复杂化。
②常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第380页。
③张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，第110页。
④张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，第110页。
⑤［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，第258页。
⑥［台］陈荣宗：《美国群众诉讼与西德团体诉讼》（上），载《法学丛刊》第三十卷第二期。
⑦常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第380页。
⑧该法第1、3、6、7、8、10、12条规定了各种所禁止的不正当竞争行为。
⑨［台］陈荣宗：《美国群众诉讼与西德团体诉讼》（上），载《法学丛刊》第30卷第2期。
⑩范丽珠：《民间非营利组织的社会文化支持》，载范丽珠主编：《全球化下的社会变迁与非政府组织》，上海人民出版社2003年版，第231页。
(11)范丽珠：《民间非营利组织的社会文化支持》，载范丽珠主编：《全球化下的社会变迁与非政府组织》，上海人民出版社2003年版，第232-234页。
(12)范丽珠：《民间非营利组织的社会文化支持》，载范丽珠主编：《全球化下的社会变迁与非政府组织》，上海人民出版社2003年版，第234页。
(13)刘世洪、曹茂：《NGO视野下的中国行业协会》，载范丽珠主编：《全球化下的社会变迁与非政府组织》，上海人民出版社2003年版，第318页。
(14)王名、贾西津：《中国非营利组织：定义、发展与政策建议》，载范丽珠主编：《全球化下的社会变迁与非政府组织》，上海人民出版社2003年版，第274页。
(15)吴风云、赵静梅：《证券市场投资者保护的韩国经验及启示》，载《改革》2005年第7期。转引自：汤欣：《私人诉讼与证券执法》，载《清华法学》2007年第3期。
(16)吴风云、赵静梅：《证券市场投资者保护的韩国经验及启示》，载《改革》2005年第7期。转引自：汤欣：《私人诉讼与证券执法》，载《清华法学》2007年第3期。
(17)转引自汤欣：《私人诉讼与证券执法》，载《清华法学》2007年第3期。
(18)汤欣：《私人诉讼与证券执法》，载《清华法学》2007年第3期。
(19)王名、贾西津：《中国非营利组织：定义、发展与政策建议》，载范丽珠主编：《全球化下的社会变迁与非政府组织》，上海人民出版社2003年版，第281-282页。
(20)凡是公益诉讼或者带有公益性质的诉讼，都有一个诉讼动力机制的构筑问题。这个问题的深层依据在于人性论中。
(21)王名、贾西津：《中国非营利组织：定义、发展与政策建议》，载范丽珠主编：《全球化下的社会变迁与非政府组织》，上海人民出版社2003年版，第277页。
(22)张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，第110页。
(23)章武生：《论群体诉讼的表现形式》，载《中外法学》2007年第4期。
(24)章武生：《论群体诉讼的表现形式》，载《中外法学》2007年第4期。
(25)韩国的“参与民主人民联盟”(People's Solidarity for Participatory Democracy，PSPD)成立于1994年9月10日，是韩国最为著名的非营利组织25。该组织有一个下设机构“参与经济委员会”(Participatory Economy Committee，PEC)。该委员会从1997年开始致力于维护少数股东权益的运动，以保护股东权益，并促进公司经营的透明化。1996年1月8日，日本“股东权益巡视员”(Kabunushi Ombudsman，KO)组织在大阪成立，其性质是由律师、会计师、学者、散户投资者和其他公民组成的非营利组织，而且是有史以来第一个对日本的商业企业进行监督的民间组织。参见汤欣：《私人诉讼与证券执法》，载《清华法学》2007年第3期。
(26)台湾于2002年7月17日通过了“证券投资人暨期货投资人保护法”（简称“投资人保护法”）。该法将所设立的“保护机构”（即：财团法人证券投资人及期货交易人保护中心，简称“投资人保护中心”）从证券基金会中独立出来，其任务之一就是为投资人提起集体诉讼。此前，台湾地区证券市场多年来一直存在执法不足的问题，为克服民事诉讼机制中可能存在的“集体行动困境”，台湾于1984年1月发起成立了“财团法人证券市场发展基金会”，由台湾证券交易所、14家专业证券经纪商及14家银行兼营证券经纪商，自证交证券交易经手费及手续费收入中依比例提拔基金。台湾地区证券市场发展基金会（台湾“证券基金会”）在每一家上市（上柜）公司中持有1000股股票（即一个交易单位），使其可以作为每一公司的股东来行使公益权。参见《求偿成功仅正义食品与还隆电器2件案例》，载台湾《经济日报》2002年6月3日。
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