助推器抑或绊脚石——经济危机时期的反垄断法实施，本文主要内容关键词为：助推器论文,经济危机论文,绊脚石论文,反垄断法论文,时期论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
市场竞争是经济进步和繁荣之源，但在经济危机时期，随着一些行业产能过剩、价格下滑、大面积亏损的出现，“工商业界为了对付萧条，从竞争转向合作……作为流行话语的‘自由’和‘自主’，被‘集体行动’、‘组织’和‘稳定’取而代之。对于许多人来说，竞争似乎很快从朋友变成了敌人”。① 显然，危机期间，为在困境中生存，竞争者之间本能地产生了产量限制、价格限定、企业联合与集中的动力。同时，为了尽快渡过危机，“生意人欢迎政府回来”。②虽然在很多人看来，经济危机的发生，政府往往难辞其咎，但要从危机引起的衰退和萧条中走出来，人们仍希望政府发挥更多的作用。被寄予厚望的政府也乐于以社会经济的领导者和管理者自居，越是在经济危机期间，越是要彰显其强力领导和管理作用。本次国际金融危机正是各国政府显示其强力作用的大好时机，政府行为又一次以前所未有的规模和力度参与社会经济之中。不仅积极的财政政策和宽松的货币政策风靡各国，而且直接针对特定产业乃至企业的产业政策也大行其道。毫无疑问，政府的这些积极应对举措对延缓经济衰退、推动经济复苏有着举足轻重的作用，但同时也要看到，政府对经济的强力干预不仅可能导致市场调节机制与国家调节机制的失衡，也会在政府政策之间引起冲突。就产业政策而言，政府出于社会经济稳定和劳工就业的考虑，会对萧条产业给予更多的关照，如大力促进企业之间的卡特尔联合，撮合企业之间的经营者集中，对特定企业给予倾斜式扶持等。这其中，如果把握不准，产业政策与竞争政策之间会发生冲撞，在急迫而强势的产业政策挤压下，竞争政策不是无所适从就是全面停滞，其作用将会被严重边缘化。目前，很多人已经理所当然认为，经济危机时期，维护经济稳定和保证就业一定比维护竞争机制更重要，为了经济稳定，应该让市场竞争机制作出牺牲。在美国，金融危机的严峻形势甚至引发了一些人要求政府重新找回20世纪30年代《国家产业复兴法》的呼吁。③ 这种情况下，自然就提出了如何看待经济危机时期的反垄断法实施的问题。在危机期间，是否仍要保持活跃的反垄断法实施，以及反垄断法实施到底是有助于经济走出困境的助推器还是阻碍经济复苏的绊脚石？如果说为了应对经济危机带来的挑战，有必要放宽反垄断法的实施尺度，是在反垄断法自身的制度框架内按规则进行还是完全由政府及反垄断机构自由裁量？2008年8月我国《反垄断法》实施以来，适逢国际金融危机开始蔓延，国内发生了许多以克服行业不景气或实施政府产业政策为理由的限制竞争活动，如钢铁、煤炭等行业频频进行的联合限产保价，④ 国内五大航空公司同时采用新的运价体系而实施的变相联合涨价等。⑤ 2009年5月，又爆出中国联通与中国网通合并已半年有余，但拒不进行反垄断申报，理由即集中是按照工业和信息化部的电信产业改革方案实施的。⑥ 面对这些明显的反竞争行为，我国反垄断主管机构都选择了沉默。这种无条件、无规则的默不作声是为应对国际金融危机而选择的一种正确的放松反垄断法实施的举措吗？在当前形势下，思考并回答这些问题对现在以及将来都具有重要的实践意义。
二、20世纪30年代美国反垄断法实施的停滞及其历史教训
（一）20世纪30年代经济危机时期美国反垄断法实施的停滞
19世纪末20世纪初美国反垄断法律体系基本确立，并开始进入了第一波反垄断执法活跃时期。但随后到来的第一次世界大战使这一活跃时期戛然而止。在战时体制下，政府直接干预企业的生产和贸易，并鼓励企业之间展开合作以为战争提供充足的军需物资，限定价格以维护经济稳定，同时，一些重要的反垄断诉讼也随之搁置下来。⑦ 这种状况一直持续到整个20年代。在此之后，当人们还未来得及就卡特尔和托拉斯泛滥对经济的影响予以认真反思的时候，著名的30年代经济大危机爆发了。随着形势的日益恶化，工商业界开始呼吁政府继续倡导和支持“一战”时期曾经存在的由行业协会或行业联盟主导的卡特尔经济。这种形势下，政府未能重振反托拉斯雄风，相反，开始继续沿用原来的弱化甚至停滞反垄断法实施的政策。一个重要表现就是《国家产业复兴法》的颁布及其对市场竞争机制的严重限制和损害。
《国家产业复兴法》是1933年由政府颁布的。该法案允许各行业的竞争者联合起来制定本行业的“公平竞争规则”，这在当时被认为是保护工人利益和维护职工就业的重要举措。然而，各行业自己制定的“公平竞争规则”（以下简称产业规则）名为公平竞争，实为限制竞争，在内容上已经远远超出了关于职工最低工资、禁用童工等保护工人利益的规定，还包含了限定产品价格、分配生产数量、约束设备投资、设定行业准入限制等事项。据统计，当时有444个产业规则涉及价格固定，有61个产业规则包含了工厂开工时间限制的内容，31个产业规则涉及产量限制，还有的涉及新产能扩张、已关闭工厂重新开业的限制准入等。⑧ 为了有效实施各产业规则，行业协会或行业联盟作为规则的管理机构有权解释其中的条款，认定例外事项，以及制裁违规行为。在各规则管理机构中，几乎都是由工商业代表组成，只有不超过10％的管理机构中有劳工代表，不超过2％的管理机构中有消费者代表。
《国家产业复兴法》一经颁布即在各行业中得到广泛施行，并得到政府大力支持。政府之所以这样做，其背后的思想逻辑是，工商业部门的低盈利或亏损会加剧危机时期的经济不稳定，通过施行产业规则可以促进企业之间的联合，提升利润水平，从而减少或避免经济振荡。⑨
根据《国家产业复兴法》第三节规定，总统或其委托的机构只有在产业部门提供的“公平竞争规则”对同行业所有竞争者开放，而不是只有垄断企业参与时，才能予以批准。而一旦被批准，这些产业规则就被认为是相关工业生产或商业贸易活动的公平竞争标准，任何对这种标准的违反一旦发生在州际贸易或跨国贸易之中就构成《联邦贸易委员会法》意义上的不公平竞争方法。这种规定，貌似促进公平竞争，事实上却加重了法案与竞争政策之间的矛盾冲突。一方面，第三节规定不能排除中小企业参加卡特尔组织，实际上是担心这些企业游离于卡特尔体系之外而成为潜在的破坏者，通过强制其参加卡特尔并接受产量限制等约束，加重了对它们竞争能力的伤害。另一方面，关于产业规则法律效力的规定，在法律上将其豁免于《联邦贸易委员会法》之外，进一步巩固了扭曲竞争的卡特尔化产业政策的地位。
显然，《国家产业复兴法》以及在其支持下的产业规则事实上已经挣脱了反垄断法的约束，对竞争政策可以弃之不顾，并将工商企业的利益高高凌驾于消费者福利之上。因此，法案在当时遭到了消费者组织的抨击，也受到了相关机构的诟病。公共工程管理部门负责人哈罗德·埃克斯就指出，各产业规则大大促进了垄断的产生，并导致公共工程招标中出现大量的串通投标现象。联邦贸易委员会也对所谓的“公平竞争规则”进行了批评，他们抱怨说，钢铁行业的产业规则事实上成了企业间限定价格的手段，但他们却对此无能为力。⑩ 在反对声渐次出现的情况下，1934年6月，联邦政府发布了228号政府备忘录。该备忘录试图对产业规则进行一些限制。但在工商业界的强烈反对下，政府不得不声明，228号备忘录仅适用于以后新制定的产业规则。这样，原有的覆盖90％以上行业的产业规则继续有效。
（二）历史教训
在危机开始时期，美国政府试图通过颁布《国家产业复兴法》以及认可各产业规则的法律效力，促进企业合作，避免经济动荡，稳定就业市场，但这种做法最终实际上变相否定了反垄断政策的法律效力，以致这一时期的反垄断执法活动大大减少，甚至反垄断主管机构一度沦落为产业规则的监管者。显然，在这里，当政府产业政策与国家一贯的竞争政策发生冲突时，反垄断法作了几乎全面的无条件让步。而结果呢？正如1938年4月政府自己在向国会提交的咨文中所坦言，美国经济已经变成一个“隐蔽的卡特尔体系”，价格竞争的消失已经成为目前的经济仍深陷困境的一个重要原因。(11) 直到现在，美国学者仍在对这段历史进行深刻反思。奥巴马政府经济顾问委员会的主席克雷斯蒂拉·鲁玛指出，《国家产业复兴法》减弱了市场价格对产量变化的回应能力，以致阻碍了市场经济的自我修复功能发挥作用。哈罗德·寇勒和李·欧汉年比较了产业规则统辖下的产业与没有产业规则统辖的产业中的价格、工资和就业后得出结论，这一时期的产业政策是造成经济复苏迟缓、GNP、消费和投资持续低迷的一个重要原因。(12) 更有学者对这一时期卡特尔化的产业政策对经济复苏的影响进行实证研究后指出，由产业复兴法案所促成的卡特尔体系以及在由卡特尔组织所控制产业中的高工资政策，使美国GNP减少了27％，大萧条时间延长了7年。而且根据一项研究，卡特尔化的产业政策严重阻碍企业的技术革新和产品开发，在20年代末期以及整个30年代，几乎没有什么新产品被开发出来。(13) 市场没有新产品，自然不能很好地促进消费和吸引投资，反过来就难以有效地创造新的就业机会，所以，当时政策所倡导的保护就业就只能是保护现有的岗位，而不是积极创造新的就业岗位。因此可以认为，美国当时实行的由《国家产业复兴法》所建立起来的卡特尔化的产业政策，至少要对经济复苏滞缓承担部分责任。
通过以上分析可以看出，即使在经济危机时期，也不能以保障经济稳定和保护就业比维护竞争更重要为理由，忽视反垄断法的作用，更不能完全将其束之高阁，弃而不用，因为反垄断法以维护竞争机制为己任。在危机时期，竞争机制的基础性作用也是政府的直接干预所不能替代的，经济从危机中走向复苏和繁荣不可能不需要市场机制的基础性作用。另一方面，之所以认为在经济危机时期，反垄断法仍然是政府应对危机的重要一环，是因为如果没有反垄断法的积极实施，工商业界的卡特尔化本能以及政府短视的以严重牺牲竞争机制为代价的产业政策，都可能登堂入室，以致使市场经济的根基遭受破坏，对此，反垄断法正可以形成一个有效的制衡机制。所以，经济危机时期，坚持积极的反垄断政策，并不是经济走向复苏的绊脚石，相反，脱离反垄断法监督而又扭曲竞争的短视政策，才正是复苏迟缓的重要原因。
三、反垄断法灵活回应经济危机挑战的基本制度
美国的历史教训说明，当经济危机爆发时，试图以产业政策全面取代反垄断法实施并非明智之举。在政府应对经济危机的一揽子对策中，反垄断政策不仅不是经济走出衰退和萧条的绊脚石，反而是促进经济尽快自我修复和实现复苏的助推器。但是，这并不是说，反垄断法在经济衰退、萧条时期与在繁荣、高涨时期一样，应保持同一副面孔，执掌同一把尺子。经济危机时期，在着眼于短期内摆脱困境的产业政策与着眼于长期目标的竞争政策之间冲突愈加激烈的情况下，当产业政策所维护的利益比反垄断法所维护的竞争秩序更重要或更急迫，而执行此政策又不至于彻底破坏市场经济的竞争机制时，出于整体经济和社会公共利益的需要，反垄断法确实需要作出一定的让步和妥协。这就要求反垄断法表现出一定的灵活性和宽松性。当然，反垄断法的让步和妥协发生在局部范围内，不是法律实施的全面停滞，也不是完全依靠执法机构的自由裁量，而应是在反垄断法自身提供的制度机制内对经济形势予以综合考量，灵活应对。这种灵活性制度机制表现在多个方面，其中以下两类制度特别重要。
（一）不景气卡特尔豁免
一般而言，经济在繁荣状态时称为景气，在萧条状态时称为不景气。经济不景气可以分为两种情况，即周期性不景气和结构性不景气。在现代经济体制下，经济运行通常呈现周期性波动现象。经济周期的波动分为繁荣、衰退、萧条、复苏四个阶段，当经济处于萧条阶段时，就是周期性不景气。所谓结构性不景气，则是指某一特定产业部门由于缺乏比较优势而处于危机状态。(14) 不论是周期性不景气还是结构性不景气的发生，都会有一些产业部门由于持续的生产能力过剩导致许多受影响的企业长期在亏损的情况下经营。这类产业通常被称为不景气产业或萧条产业。经济危机时期，产业不景气的现象会更为多见。
政府是否应对特定的不景气产业或产业中的一些企业给予积极保护是一个有争议的问题。按理说，市场竞争机制会自动淘汰低效企业，减少过剩的生产能力。在低效企业被淘汰后，经济将更有效率。同时，这种淘汰的发生反过来也证明，市场正在发挥资源配置作用。(15) 但是，完全的市场机制运作，并不能解决一切问题，也存在市场失灵的地方。比如，当严重危机来临时，市场竞争可能会淘汰一国具有战略意义的产业，而这些产业的重建可能会付出昂贵的代价。当一产业部门陷入萧条时，产业中存在的退出壁垒使企业退出这一部门困难很大，如一些高成本的企业若被迫迅速退出，就会因为投入的成本没能收回而遭受巨大损失。很多时候，不景气产业中的企业迅速退出这一产业，还会造成企业所在地区的大规模失业，从而引起社会动荡。因此，在各国经济实践中，政府对不景气产业的态度并非是完全的自由放任、优胜劣汰，而是动用产业政策给予积极干预，以帮助该产业渡过危机。
针对不景气产业过剩的生产能力，政府采取的产业政策措施通常包括发布减产的行政指导，制订设备处理内容的安定计划，建立使特定产业有计划进行设备处理的产业信用基金，对企业给予税收优惠等。政府甚至还通过关税、配额等措施，限制国外产品的进口，将原来通过进口产品满足的国内需求转移给国内厂商，从而增加其生产能力的利用。除此之外，另一个常用的措施就是，国家允许不景气产业中的竞争者之间达成限制产出或者减少生产能力的协议。这被称为不景气卡特尔。政府之所以不反对甚至鼓励企业之间建立不景气卡特尔，其暗含的基本思想是，在出现生产能力过剩时，企业往往不愿意单方面减少产量，因为这样做将导致其市场份额减少。但是，如果在其他企业也减少份额的时候，企业就可能愿意在保持市场份额不变的情况下削减产量。可见，不景气卡特尔是一种典型的限制竞争行为，其作为一种产业政策手段能否行得通，产业政策目的能否实现，应该接受各国反垄断机构的审查。不过在很多国家，不景气卡特尔都曾经或仍然是一类可以被反垄断法豁免的限制性行为。如在1999年以前的日本《禁止垄断法》和2005年第7次修订前的德国《反限制竞争法》中，都明确规定了不景气卡特尔可予以豁免，并同时规定了豁免的条件、程序、方式和监督机制。而在欧盟早期的竞争法案件中，委员会拒绝对这类卡特尔给予豁免。但是，到20世纪80年代，欧洲在经济上处于困境，一些产业发展状况长期落后竞争对手美国和日本，而且产业内的竞争衰退的原因持续存在，导致欧共体内生产过剩的问题越来越严重。为解决这一问题，产业政策的运用得到了委员会的重视，委员会对不景气卡特尔的态度开始发生了变化。(16) 当然，某一产业是否萧条产业，产业内发生的不景气卡特尔能否给予豁免，必须结合当时的经济形势，根据法律规定的条件、程序进行审查，同时还应建立被豁免卡特尔的监督机制。
（二）经营者集中控制豁免
经营者集中控制的反垄断豁免，是指已经申报审查的企业合并收购等，虽然会产生限制、排除市场竞争的效果且符合法律规定的禁止集中条件，但出于某种特定原因，反垄断主管机构网开一面，准予集中进行。当经济危机发生时，随着更多的产业陷入不景气，企业之间的合并收购活动频繁发生。优势企业希望借此扩大规模，增强市场力量，处于困境中的企业则希望借此起死回生，免予破产。政府则更是对经济危机背景下的经营者集中寄予厚望，希望借助企业间的并购重组，实现调整经济结构，增强产业竞争能力的目标。本次国际金融危机发生后，美国及欧洲一些国家金融企业之间的并购集中活动急剧增加，明显高于平常时期。
在实践中，各国反垄断执法机构都存在例外放行某些对市场竞争造成损害理应被禁止的企业集中进行的现象，而在哪些理由下可以对企业集中予以豁免，一些国家的立法也有规定。如德国《反限制竞争法》第42条第1款规定：“在个别情况下，集中对整体经济产生的利益可弥补对竞争的限制，或集中符合重大的公共利益的，应申请，联邦经济部长可批准为联邦卡特尔局所禁止的集中。”我国《反垄断法》第28条亦规定：“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”另外，俄罗斯、保加利亚等国的反垄断立法也有类似条款。
在具体操作中，“提高国际竞争能力”、“有利于技术进步和经济发展”、“挽救破产企业”往往被看成是维护整体经济或社会公共利益的重要表现。在平常时期，这些是反垄断机构豁免一桩企业集中案件最常采用的理由，而当经济处于危机时期，这些理由就更具有正当性。尤其是各国普遍使用的“破产企业抗辩”具有更直接的针对性意义。一般而言，鼓励有实力的企业并购破产企业可以产生良好的社会效果，有利于避免或减少因破产而引起的社会代价，有利于社会和经济的稳定。反垄断机构也认为，申请集中的当事企业一方面临破产而退出市场的可能性较高时，企业集中对竞争的影响比较小，难以造成对竞争的实质性限制。所以在这种情况下，反垄断机构通常不会阻止这项被认为具有反竞争效果集中的进行。2008年以来，美国、欧洲的一批金融机构并购集中案，如美国银行收购美林证券、劳埃德银行收购哈利法克斯银行等，或者被反垄断机构快速审查通过，或者直接被豁免，就与被收购对象处于破产边缘且危及整体经济稳定有直接关系。
除以上理由外，在一些国家的反垄断执法中，还曾有过有利于保障职工就业的集中、有利于生产合理化的集中以及有利于减轻国家财政负担的集中被例外豁免。(17) 在这众多豁免理由中，不论是有利于提高企业国际竞争能力的集中，还是有利于技术进步和经济发展的集中，以及有利于生产合理化的集中等，都是政府产业政策所鼓励的对象，也是产业政策所追求的目标。因此可以说，在很大程度上，与不景气卡特尔豁免制度一样，经营者集中控制豁免制度的目的也在于调和与产业政策的关系。
四、我国反垄断法应对国际金融危机的思考
（一）反垄断机构应采行高调姿态，积极执法并为政府产业政策把好公平竞争关
客观上讲，自金融危机爆发以来，我国的反垄断机构，包括国务院反垄断委员会以及商务部、发改委、工商总局，在普及宣传竞争法知识，培育竞争文化，处理反垄断案件，制定竞争规则等方面做了不少行之有效的工作。如截至2009年10月底，商务部共受理经营者集中申报93起，已审结69起。这一年，还先后起草发布了《关于相关市场界定的指南》、《金融业经营者集中申报营业额计算办法》、《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》、《经营者集中商谈规则》、《经营者集中反垄断申报流程图》、《关于经营者集中申报的指导意见》、《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等文件。(18) 但是，尽管如此，在金融危机的特殊时期，在各种反竞争行为易于频繁发生，而且政府产业政策密集出台且与竞争政策不时发生抵触的情况下，我国反垄断机构的声音仍显得过于微弱，一些方面还做得不够，甚至存在失职之处。
首先，对一些明显的违反反垄断法的行为，执法机构没有积极依职权履行职责。如2009年4月，国内五大航空公司（国航、南航、东航、海航、深航）通过实行新的运价体系就机票涨价达成一致，从而实施了明显的价格卡特尔协议。在媒体大量报道并引来消费者反对声一片的情况下，即使没有人直接举报，相关反垄断执法机构也不可能不知道这个事件，但我们并没有发现这五大航空公司受到处理。同样，在其他行业也出现了类似情况。例如，为应对有色金属铅锌价格的大幅下跌，2008年7月14日，上海有色金属行业协会发布公告称，包括豫光金铅、四川宏达、罗平锌电等在内的27家铅锌行业的采矿和冶炼商达成一致，将在7～9月，各自减少锌产量10％。(19) 与此同时，稀土产品价格近年来变化幅度非常大，面对此形势，2008年5月底，江西省赣州市稀土行业协会研究提出，全市稀土矿山从6月1日起停产一个月，市内16家稀土分离厂减产50％。此举得到包钢稀土、江苏省稀土行业协会的响应。包钢稀土发布公告：停止向相应稀土企业供应稀土精矿一个月，并停止公司分离产品生产一个月。江苏省稀土行业协会声明：同意省内稀土生产企业停产一个月。这样，国内稀土行业三大产业基地实施了联合限产保价。(20) 又如，2008年下半年以来，国际金融危机愈演愈烈，世界经济面临着衰退的威胁，国内经济下滑趋势也日益明显。由于需求下降，国内钢材产品价格不断下跌。针对严峻的国际国内市场形势和钢铁企业经营状况，9月29日，河北钢铁、首钢、济钢、莱钢、安钢等大钢厂共聚河北邯郸，对钢市及企业面临的挑战进行了深入研讨。邯郸会议上，几大钢厂称将采取五大措施积极应对市场变化。其中就包括联合控制产能，维护供需平衡。上述企业将根据各自情况控制产能，经汇总约20％。(21)
上述事件中，企业或行业协会都作出了明显的垄断协议行为，但都没受到反垄断执法机构的调查处理。这到底是这些企业的行为不构成反垄断违法，还是此时的国内航空业、有色金属业和钢铁业正陷入困境，属于不景气产业，可给予豁免？广大消费者没有听到执法机构的只言片语，哪怕是一个非正式的声明。
其次，针对政府推行的一些明显违反自由公平竞争原则的产业政策及实施措施，反垄断机构也是集体失语。金融危机发生以来，为调结构和保增长，中央政府和地方政府制定实施了大量的产业政策，虽然这些政策措施对延缓经济衰退、推动经济复苏有着十分重要的作用，但其中的一些内容扭曲了市场竞争机制，可能对经济发展造成隐患。如面对国际金融危机的冲击，我国政府在宣布4万亿元救市计划后，又先后颁布了钢铁、汽车、纺织、电子信息等十大产业调整和振兴规划。在十大规划中，都有鼓励企业兼并重组和联合的规定。按理说，兼并重组和联合是提高产业集中度，促进资源优化配置，发挥企业规模经济效益的有效途径。在经济危机的特殊时期，政府对企业的行为进行引导和调控是正常的国家调节经济行为。但事实上，在计划经济体制的惯性下，政府往往会忘记自己的引导和调节者角色，而是以强硬的领导者身份出现，粗暴干预企业经营自主权，不是“拉郎配”就是行政指令兼并重组的龙头企业。这种情况下，不要说竞争机制难以发挥作用，一些企业就连基本的竞争资格都没有了。2009年3月发布的《钢铁产业调整和振兴规划》就直接规定，在钢铁行业的兼并重组中，要发挥宝钢、鞍钢、武钢等大型企业的带动作用，要推进天津钢管与天铁、天钢、天津冶金公司，太钢与省内钢铁企业等的重组。在山西省推进的煤炭企业兼并重组行动中，政府指令当地七大国有煤炭企业充当兼并重组的主体，其他企业特别是大量的民营企业，只有被兼并或被收购，根本谈不上通过公平竞争去兼并重组其他企业。这种无视市场、忽视公平竞争的产业政策，特别是促进政策落实的手段措施，也表现在其他方面。如为拉动内需、带动生产，政府实施了家电下乡计划，只对消费者购买特定中标企业的产品给予补贴；为援助受金融危机影响的航空公司，2008年底，中国政府分别通过其控股股东向南航和东航注资30亿元。显然，这些措施的实行，在使一部分企业受益的同时，另一部分企业则处于非常不利的地位。其对特定市场公平竞争机制的负面影响是不言而喻的。
在上述情况下，反垄断机构的集体失语似乎情有可原。因为在目前的体制下，对政府部门违法的行政垄断行为，反垄断法尚没有授予执法机构直接的调查处理权，更不用说对政府作出的与自由公平竞争精神相悖的产业政策行为能有所作为了。然而，这并不能成为反垄断机构开脱责任的借口。反垄断机构不仅有调查处理违法行为的职责，也有在全社会尤其在政府行为中促进竞争的职责。要做到这一点，一个重要的途径就是加强与其他产业政策部门的协调和沟通，为政府产业政策出台提供咨询意见，产业政策机关在出台政策措施时，也应主动征求反垄断机构的意见，甚至可以要求反垄断机构提供正式的竞争评价。即使事先没有征求过反垄断机构意见的产业政策，只要有违竞争原则，只要事后发现，反垄断机构也应及时向相关部门提出反对的意见和有益的建议。这不仅是市场经济体制下维护市场竞争机制基础地位的需要，也是保持国家经济政策协调性、统一性以及提高产业政策实际效果的需要。
总之，即使在经济遭遇困难的时期，反垄断机构也应通过维护市场竞争机制为经济发展保驾护航，而不能主动放低姿态，任由企业的反竞争行为横行，或对政府反竞争的产业政策不闻不问。一句话，反垄断机构应该采行高调姿态，积极执法并为政府产业政策把好公平竞争关。
（二）以国际金融危机为契机，完善反垄断法的相关制度规则
应该说，反垄断法自身庞大的制度体系已经具备了足够的灵活性，能够为反垄断机构应对经济危机提供基本的制度架构和制度规则，从而使法律实施与经济形势相适应。不过现在的问题是，各国反垄断法多颁布在“二战”以后经济发展比较平稳时期，由于缺乏经验，对突发性的经济危机一般准备不充分，相关制度或者是存在漏洞，或者过于模糊，非常不确定、不具体。目前国际金融危机的发生，对完善反垄断法应对危机的相关制度规则提出了要求，同时，也提供了一个良好的检验、补充和完善相关制度规则的契机。
英国这方面的法律实践具有典型意义。2008年秋，为摆脱国际金融危机引起的流动性日益枯竭的困境，英国哈利法克斯银行拟与竞争对手劳埃德信托储蓄银行合并。如果此项经营者集中计划成功，英国国内最大的银行巨无霸将由此诞生。这一横向集中受到政府大力支持。按照2002年《企业法》的规定，一项企业集中案首先由公平贸易办公室进行审查，如果认为该集中已经或者有很大可能导致相关市场竞争的实质减少，公平贸易办公室将把案件移送给竞争委员会，由竞争委员会对集中已经或者可能引起竞争的实质减少进行全面深入调查。经过调查，如果竞争委员会认为集中已经或者可能引起竞争的实质减少，将发布禁令或采取其他补救措施。公平贸易办公室和竞争委员会审查案件只服从法律，只考虑与竞争相关的因素，不受其他政治因素的干扰。这样，哈利法克斯银行与劳埃德银行集中案能否通过竞争委员会的最终审查存在很大悬念。不过，《企业法》也为政府政治干预留下了一道口子。根据规定，当一项法定化的公共利益事项出现时，国务大臣（即贸易产业部部长）可以向公平贸易办公室发出干预通知。接到通知后，公平贸易办公室必须在一定时间内向国务大臣提交关于是否存在竞争实质减少和关于公共利益考虑的报告。国务大臣最后有权力决定将案件移送给竞争委员会，或者直接许可案件审批通过，即对该项集中给予例外豁免。
在金融危机发生之前，国务大臣依据2002年《企业法》干预企业集中案件能够凭借的法定化的公共利益事由仅两项：《企业法》规定的国家安全和《通信法》中增加的新闻媒体的多样化、新闻的准确提供、意见的自由表达。(22) 金融危机期间，政府担心哈利法克斯银行倒闭将动摇国家金融体系的稳定，希望以“金融体系稳定”这一公共利益事由干预哈利法克斯银行与劳埃德银行集中的反垄断审查。但现行法律中没有任何一个条款将“金融体系稳定”表述为公共利益。这样，根据规定，如果国务大臣希望依据一项尚未法定化的公共利益事由干预案件，并且认为这项事由应该予以法定化时，只能向国会提出法案，国会在28天内作出决定。2008年10月7日，《金融稳定法（草案）》由政府提交给国会。在草案中，政府详细阐述了引入“金融体系稳定”这一新的公共利益事项以及政府打算干预哈利法克斯银行与劳埃德银行集中案的理由。10月23日，法案获得通过。据此，政府获得了以维护金融体系稳定为由干预哈利法克斯银行与劳埃德银行集中案的合法依据。国务大臣最后决定不将案件提交给竞争委员会进行进一步实质审查，集中被通过。
无独有偶，为应对国际金融危机对反垄断法实施带来的挑战，其他一些国家也进行了类似的紧急立法活动。如2008年8月意大利通过了《危机企业重组的紧急措施》，10月，爱尔兰国会颁布紧急法令，授权金融大臣以维护金融稳定为由干预金融企业集中的反垄断审查。同时，在欧洲各国纷纷通过国有化、增加注资、提供贷款、购买不良资产等方式挽救本国金融企业时，这些方式大多构成了欧盟竞争法中的国家援助，从而为欧盟竞争法的实施带来了冲击。作为回应，欧盟委员会不仅加快了国家援助措施的评估和审批速度，而且发布了《全球金融危机背景下挽救金融机构措施适用国家援助法则的通告》，对援助的方式、时间限制、目标、受援助对象等问题作了明确具体的规定。
英国、欧盟等的做法不仅体现其立法应变能力强，而且给我们带来深刻的启示。长期以来，模糊性、不确定性被认为是反垄断法的基本属性。法律语言、法律规范和法律原则的模糊、不确定正好可以使得反垄断法能够随政府政策需要而灵活理解，所以，反垄断法不需要也不必要有可操作性的具体规则。然而，过多的模糊性存在只能说明反垄断法柔性太强，刚性不足。从法治角度而言，过于柔性的公法，免不了会放纵政府的恣意，而恣意与法治的轨道是背道而驰的。这也许就是英国反垄断法将“公共利益”这一传统概括性用语予以法定化、具体化的深层次原因。而在2002年《企业法》颁布之前，虽然公共利益也是竞争法中的一个重要概念，但范围基本没有限定。很多案件中，反垄断机构都要考虑公共利益，政府也有权以公共利益为由随意干预一项反垄断案件的处理。这种由于公共利益泛化所导致的反垄断执法标准和结果的不确定，引起了社会公众的广泛批评，并最终促使了2002年《企业法》的变化。
目前，有必要反思的是，我国反垄断法虽然颁布的年代较晚，但概括性、模糊性、不可操作性仍比比皆是，就应对经济危机挑战具有重要意义的两项基本制度而言，仍存在需要尽可能具体化、明确化的地方。比如，我国《反垄断法》第15条列举式地规定了不景气卡特尔可予以豁免，但要做到“在法律规则内应对经济危机”，这种极其简略的规定是远远不够的。众所周知，企业之间的卡特尔行为确实可以适当缓解产业内面临的生产过剩，对于解决产业萧条问题有一定意义。但也要看到，频繁的不景气卡特尔豁免很容易在企业之间形成共谋限制竞争的习惯，这种习惯如果在卡特尔解散后继续维持，对产业的发展显然是不利的。而且不景气卡特尔也不能从根本上解决诸如大规模失业等退出壁垒问题。短期内，在卡特尔协议的安排下，低效企业可以继续生存，不会出现严重的失业问题，但从长期看，低效企业很有可能最终被迫退出市场，大规模失业问题迟早会出现。所以，不景气卡特尔并不是有百利而无一害，相反还会对市场机制造成严重的扭曲。(23) 鉴此，不景气卡特尔不能成为解决产业不景气问题的根本方法，对其豁免反垄断制裁应该是有条件、有节制的。这就需要将这类对竞争机制损害较大的卡特尔与合理化、专业化等其他对竞争机制几乎没有损害的卡特尔区别对待，不能一律实行事后审查制，而应对此实行事前许可控制，且应明确规定许可的程序、条件、期限等。只有这样，才能将不景气卡特尔限制在合理范围内，既发挥其产业政策作用，又不致对竞争机制造成过度损害。又如，关于经营者集中控制豁免制度，我国《反垄断法》第27条规定，主管机构审查经营者集中，除考虑“经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力”、“相关市场的市场集中度”、“经营者集中对市场进入的影响”等与市场竞争相关的内在因素外，还应考虑“经营者集中对技术进步的影响”、“经营者集中对国民经济发展的影响”、“经营者集中对消费者的影响”以及“反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素”。这里，不仅“经营者集中对国民经济发展的影响”难以把握，而且立法授予反垄断主管机构更大的裁量权，除可以考虑法律明确列举的影响市场竞争的那些外在因素外，还制定了一个兜底条款——反垄断执法机构可以考虑影响市场竞争的其他任何因素。显然，在第27条之下，反垄断机构审查企业集中申报案件时，任何基于其他政治和政策因素的考虑都是有法律依据的。又根据第28条规定，经营者集中“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益”，可予以豁免。而何为社会公共利益，法律没有任何限制。可以想见，在这两条之下，我国反垄断法经营者集中控制制度足以应付任何经济危机的挑战，其足够大的弹性可以满足任何理由的需要。但另一方面来看，难免让人产生担忧，过多的对其他政策以及政治因素的考虑，会否导致喧宾夺主，以致反垄断法沦为政府产业政策以及政府政治利益的附庸。
五、结束语
反垄断法是一国竞争政策的核心体现，其存在的根本目的在于维护本国竞争政策并以此保障自由公平的竞争机制能够充分发挥资源配置作用。在经济稳定和繁荣时期，反垄断法的积极作用和基础性地位在很多国家都是得到认同的。然而，当一国面临着经济不稳定乃至经济危机威胁时，政府需要更加强调其他经济政策的作用，特别是直接促进产业振兴、维护经济稳定的产业政策被大量使用。产业政策一般见效快，有利于在较短时期内实现经济稳定和增长、就业率提高、财政收入增加，从而有利于政局稳定、政府声誉提高。所以，在经济不景气时，政府更青睐产业政策。但是，这并不意味着反垄断法的实施此时应该全面收缩。1930年代美国式的做法已经不具有效仿价值，现代市场经济社会，政府应对危机，仍应将活跃的反垄断法实施作为重要的一环，即使需要缓和反垄断法执法以向产业政策作出一定的让步和妥协，也应在反垄断法自身提供的制度规则内进行；无条件的自由放任，如我国目前的某些做法并不可取。
注释：
① ［美］戴维·J·格伯尔著：《二十世纪欧洲的法律与竞争——捍卫普罗米修斯》，冯克利、魏志梅译，中国社会科学出版社2004年版，第30页。
② ［美］戴维·J·格伯尔著：《二十世纪欧洲的法律与竞争——捍卫普罗米修斯》，冯克利、魏志梅译，中国社会科学出版社2004年版，第30页。
③ John D.Harkrider,Lessons from the Great Depression,23-SPG Antitrust,2009,p.10.
④ 面对钢铁行业产能过剩、价格下滑的现实，不仅钢铁企业之间联合限产保价，中国钢铁行业协会也在组织生产企业对产能严重过剩的品种实行自律性限产措施，工业和信息化部还向全国各省市区工业主管部门和各大型钢铁企业下发了《关于遏制钢铁行业产量过快增长的紧急通报》。参见邓瑶：《工信部“限产令”：钢铁回暖急刹车？》，载《21世纪经济报道》，搜狐财经网转载，2009年5月13日访问。
⑤ 参见杨青：《国内机票今天开始实行新机票折扣率》，载《北京青年报》，搜狐财经网转载，2009年4月20日访问。
⑥ 参见《大国企的傲慢与反垄断法的弱势》，载《经济观察报》，搜狐财经网转载，2009年5月2日访问。
⑦ Richard M.Steuer,Peter A.Barile III,Antitrust in Wartime,16-SPG Antitrust,2002,p.72.
⑧ John D.Harkrider,Lessons from the Great Depression,23-SPG Antitrust,2009,p.8.
⑨ Christine A.Varney,Vigorous Antitrust Enforcement in This Challenging Era,Remarks as Prepared for the United States Chamber of Commerce,2009 WL 1371414 (D.O.J).
⑩ John D.Harkrider,Lessons from the Great Depression,23-SPG Antitrust,2009,p.9.
(11) John D.Harkrider,Lessons from the Great Depression,23-SPG Antitrust,2009,p.8.
(12) Carl Shapiro,Competition Policy in Distressed Industries (Remarks) ,2009 WL 1371415 (D.O,J),2009,p.4.
(13) John D.Harkrider,Lessons from the Great Depression,23-SPG Antitrust,2009,p.9.
(14) Mitsuo Matsushita,The Intersection of Industrial Policy and Competition:the Japanese Experience,72 Chi.-Kent.L.Rev,1996,p.491.
(15) 林文生：《竞争政策和产业政策冲突协调制度的法律分析》，中国财政经济出版社2005年版，第74页。
(16) Andre Fiebig,Crisis Cartels and the Triumph of Industrial Policy over Competition Law in Europe,25 Brooklyn J.Int'l L.1999,p.623.
(17) 王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第113页。
(18) 《2009商务形势系列述评之九——平稳起步 扎实推进反垄断执法工作》，商务部网站，2009年12月30日访问。
(19) 徐栋：《限产“锁”住价格优势？》，《中国金属通报》2008年第29期，第14页。
(20) 参见《“限产保价”将结束，稀土行业供需仍失衡》，《稀土信息》2008年第7期，第15页。
(21) 董文胜：《十月减产20％，四大钢厂打响价格保卫战》，载《中国证券报》，http://business.sohu.com转载，2008年10月6日访问。
(22) Andrea Gomes Da Silva,Mark Sanson,Mark Sansom,Antitrust Implications of the Financial Crisis:AUK and EU View,23-SPG Antitrust,2009,p.25.
(23) 因此，一些发达国家已经放弃了不景气卡特尔豁免的运用。日本的卡特尔豁免现象曾经非常突出，但自1990年代以来，虽然经济面临着严重的萧条，但没有新的不景气卡特尔被许可。1999年则将《禁止垄断法》中对不景气卡特尔豁免的明确规定予以废除。德国《反限制竞争法》2005年的第7次修订也废除了包括不景气卡特尔在内的关于卡特尔豁免的明确列举式规定。
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