国际视野下上市公司关联交易的监管体系，本文主要内容关键词为：关联交易论文,上市公司论文,视野论文,监管体系论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着我国证券市场的发展和现代企业制度的推进，通过股市直接融资的企业越来越多。截至2008年底，我国的上市公司已达1700余家。由于上市公司广泛存在着各种关联方，所以关联交易的发生是不可避免的。关联交易既有积极的影响，也有负面的影响。现阶段，上市公司的控股股东通过关联交易侵占相关利益者利益的事件时有发生，所以加强对上市公司关联交易的监管，对于保护投资者的合法权益，提高资本市场的运作效率，维护证券市场的繁荣与稳定都具有十分重要的意义。
十几年前，市场经济国家的公司治理模式中的关联交易的外部监管存在着巨大的差别。然而，随着企业对经济全球化的适应和调整，近年来出现了监管模式的趋同化，当然这种进程中的趋同是建立在自身的特殊情况上，又体现出一定的差异性。
在此，拟以国际上的上市公司关联交易外部监管模式作为主要分析对象，对其中的不同类型的监管制度进行一般性的分类，并追踪其在时间上的进化过程，从而揭示出对我国企业的有益经验，进而提出完善我国上市公司关联交易有效治理监管的对策。
一、国外关联交易治理监管实践的比较与经验
(一)关联方的界定：普遍遵循实质重于形式的原则
关联交易是指关联方之间的交易，要对关联交易进行有效规制，首先要对关联企业进行合理界定。各国证券监管部门都对关联方进行了界定，虽然普遍遵循实质重于形式的原则，但在关联方的具体内容和判断依据上还有许多不同之处，这不仅说明不同地区在对关联方的理解和认识上存在差异，也反映出各国对关联交易监管的严格程度。
美国未将对上市公司能够施加重大影响的公司作为上市公司的关联方，但把被上市公司所控制的公司和上市公司能够施加重大影响的公司、与上市公司拥有相同关键管理人员的公司包括在关联方的范畴内。美国的会计准则规定，关联方是在整个财务期间对另一方有直接或者间接的控制；或交易双方都受第三方的控制；或交易双方一方受第三方控制，另一方受第三方的重大影响。这种关联关系可以存在于母子公司之间，母公司所属的子公司之间；企业与雇员的信托基金之间；企业与主要投资者之间；附属机构之间等[1]。
中国香港把控制上市公司的公司、对上市公司具有重大影响的公司和上市公司能够施加重大影响的公司都包含在关联方的范畴内；英国的规定与中国香港大致相同，区别在于英国将上市公司的控制公司的董事、关键管理人员及其亲密家庭人员以及上述人士控制或具有重大影响的公司作为上市公司的关联方；中国台湾地区则仅仅把控制上市公司的公司、上市公司所控制的公司以及与上市公司相互投资的公司作为上市公司的关联方。中国台湾地区在《公司法》、《关系企业合并营业报告书、关系企业合并财务报表和关系报告书编制准则》中规定：关联企业是独立存在并且相互间具有控制与从属关系的公司，或是相互投资关系的公司，公司直接或间接控制它公司人事、财务或业务经营者为控制公司，该他公司为从属公司；公司持有他公司有表决权之股份或出资额超过他公司已发行有表决权之股份总数或资本总额半数以上为相同之股东持有或出资者，则推定有控制与从属关系。中国香港地区对关联人的标准规定：当上市公司或其附属公司与本公司直接或间接占有利益，存在利害关系的关联方进行的交易。由此可以看出，在各国和地区关于关联方认定的标准中，共同之处就是围绕制定财务或经营决策过程，一方有能力控制另一方或对另一方施加重大影响。为了进行量化，各个国家和地区制定了各种标准，其核心因素都是财产权、经营决策权和人事管理权。这三大因素构成了关联关系和关联交易的纽带。
英美等海洋法系国家以“控制”和影响力作为判断是否存在关联关系的标准。日本在其《日本商法典》规定，凡一公司持有另一公司在外发行50%以上股份或占50%以上出资额时，它们之间便为母子公司[2]。欧洲大陆的国家如德国其关联企业标准与日本有明显不同，德国强调选择规则性的标准单一性。德国在其《股份公司法》第15条规定，关联企业包括以下几种情形：(1)一企业的多数权益为另一企业掌握；(2)处于“支配企业”支配影响之下的从属企业；(3)由法律上独立的，但听命于若干企业组成具有统一领导的机构；(4)权力相互渗透的企业。由此可以看出，德国的关联企业认定中，强调关联人或是看股份出资额或出资额的占用程度；或看行政、业务上的支配程度；或看盈利分配状态[3]。
通过国际比较可以看出，对上市公司关联方的判断普遍遵循了实质重于形式的原则，而其中的关键在于是否能对上市公司的财务和经营政策进行控制或产生重大影响。我国的上市规则规定，上市公司的关联方不仅包括关联法人和关联自然人，还包括潜在关联人，关联方定义的外延有所扩大，这表明我国对上市公司关联交易的监管在一定程度上更为严格。
(二)关联交易的信息披露规定呈现相机抉择的特性
由于关联方往往具有信息优势和影响能力，致使关联交易明显不同于一般的市场交易，可能有违市场中的公平交易原则，并造成对小股东利益的侵害，影响投资者的信心，进而影响资本市场的发展。而信息披露制度是有效制止非公允关联交易的有效措施。通过强化上市公司信息公开义务，改变信息的分布状况，将会有效降低非公允关联交易的数量，增强投资者对上市公司将为全体股东而非关联人的利益而运作的信心。目前世界各国都强调上市公司关联交易的信息披露，但具体规定又有各自特点。
美国在20世纪中期前，只是简单限制所有关联交易政策，并要求上市公司作出相应承诺。其后，随着治理结构的逐步完善，美国证券委员会(SEC)对关联交易的信息披露日趋严格。纽约证券交易所要求每个上市公司都要持续地对所有关联交易进行适当的审核，都要利用公司的审计委员会或董事会下属的其他同等机构审查潜在的有利益冲突的情形，此外还将审核“代理人报告”和其他SEC所要求的有关关联交易的信息披露情况，并在认为上市公司为满足证监会的相关信息披露要求时，对上市公司发出提醒通知。此外，SEC在监管规则中也加强了对关联交易中相关的关联人信息披露要求，以期提高关联交易的透明度。加拿大安大略证券委员会在其准则第五部分“关联方交易”来对上市公司的关联交易进行规范。该规则一般要求关联交易都需要独立评估，并要求董事会或独立董事决定评估方和监督评估的准备工作。除了在重大变动报告中披露正式评估报告的摘要以外，还要披露评估费的金额以及由谁来支付该项费用[4]。在区分利用内幕消息进行关联交易的故意性时，美国的Williamson法案(1968年)作出规定，无论目的如何，只要交易是在掌握内幕消息的情况下进行，证券监管部门与司法部门就可以进行相应的民事诉讼和刑事诉讼。1988年进行了相应的修改，规定控方有豁免举证责任。英国也规定了此类的规定，认为并非所有的适当行为都必须证明其意图的合意性。
欧洲对关联交易披露的力度也在加大。在2002年颁布了欧洲共同市场长成后，从2006年起，上市公司的年度财务报表必须根据国际财务报告准则(IFRS)，该准则的第24条要求公司必须对关联交易进行详细的披露。在以往的实践中，法国公司的股东大会得不到太多关于关联交易的信息，但是现在法律规定，关联交易必须进行年度披露。意大利在信息披露监管方面也取得了进展，2002年，意大利证券交易委员会要求公司只有在对具体的关联交易进行即时披露后才能发行新股票。当然，公司会利用规定在定义上的模糊性而少披露关联交易信息[5]。而英国对上市公司关联交易的信息披露要求更加量化。伦敦证券交易所根据交易所涉及的资产占上市公司总资产的比率、交易所获取的收益占上市公司总收益的比率、交易所涉及资产的总额占上市公司营业额的比率、交易对价占上市公司总市值的比率、被收购公司的总资本占上市公司总资本的比率等5个指标来判断交易的重要性，并根据所占相关比率将交易划为3类。关联交易所占比率越高，对上市公司信息披露的要求越高。
中国香港地区由于受英国的影响，根据关联交易对上市公司的影响或者风险程度，将上市公司与关联人士的交易分为：毋需披露或股东批准的关联交易；一般只需遵守披露规定的关联交易；需要大股东批准通过的关联交易三大类。我国《企业会计准则—关联方关系及其交易的披露》也明确要求：“在企业与关联方发生交易的情况下，企业应在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素。这些要素包括：交易的金额或相应的比例、未结算项目的金额或相应的比例、定价政策(包括没有金额或只有象征性金额的交易)”。2001年4月颁布的《上市公司发行新股招股说明书》进一步完善了对关联交易的信息披露制度，其改进主要表现在以下几方面：一是明确把关联交易划分为三种交易类型：购销商品、提供劳务发生的关联交易；资产、股权转让发生的关联交易；公司与关联方(包括纳入合并范围的子公司)存在债权、债务往来、担保等事项。二是披露内容更细化。如购销商品、提供劳务发生的关联交易，至少应披露以下内容：关联交易方；交易内容、定价原则、交易金额、占同类交易金额的比例、结算方式及关联交易事项对公司利润的影响，可以获得同类交易市场价格的，应披露市场参考价格，实际交易价格与市场参考价格差异较大的，应说明原因。三是披露内容的定量标准更明确。对于某一方面，若报告期内累计交易额高于3000万元或占上市公司最近一期经审计净资产值5%以上或占本期净利润的10%以上的关联交易，发行人应予披露。
中国台湾的关联交易规范，主要体现在其《公司法》、《关系企业合并营业报告书、关系企业合并财务报表和关系报告书编制准则》以及《台湾证券交易所股份有限公司有价证券上市审查准则》中。《公司法》要求公开发行股票公司的从属企业，应该于每个营业年度终了时编制其与控制公司间的关系报告书，载明相互间的法律行为、资金往来和损益情形。公开发行股票公司的控制公司，应该于每个营业年度终了时编制关系企业合并营业报告书和合并报表。《关系企业合并营业报告书、关系企业合并财务报表和关系报告书编制准则》规定，公开发行股票公司如果为从属公司，应该于每个营业年度终了时，编制与控制公司的关系报告书(类似中国内地的关联方关系和关联交易信息披露资料)，关系报告书的编制内容包括从属公司与控制公司的关系、交易往来情景、背书保证情形和其他对财务、业务有重大影响的事项。
(三)普遍采取扩大其他股东权力的政策
从目前来看，无论是欧洲，还是美国，中小股东被赋予的权利越来越大。在美国，2003年修改上市规则，要求股票期权需有股东同意，同时还规定若未经客户授权，股票经纪人不得代替中小股东投票。在美国，重要的关联交易必须得到股东大会的批准。在对关联交易进行表决时，作为关联交易有利害关系的股东可以有两种选择：回避或不回避。但股东中的其他股东若认为关联交易为非公允，同时有利害关系的股东选择回避，此时对该交易持有异议的股东负有举证的责任。如果其他股东不能证明交易的非公允性，则认为该关联交易为公允性关联交易；若有利益相关的股东未选择回避，那么该类股东就具有举证证明交易公允性的责任，若不能证明该交易的合法公允性，则该交易必须撤销，同时该利益相关的股东及代理人要对由于非公允关联交易受到损失的上市公司与中小股东的利益[6]。
在欧洲，也通过多项措施来限制大股东可能对小股东的侵害。如在法国，任何与大股东相关的非常规交易必须得到股东大会的同意。同时，降低了股东投票的成本，如可以接受通过网络和电信的远程投票。同时为了限制大股东的权力，法国、意大利和德国已经在股东大会会议上实施“特殊多数规则”，如意大利规定，公司的各项决议必须在股东大会上得到持有2/3股份股东的同意。并且降低了小股东形式股权的下限，从之前的20%降到10%，而请法院委托专家对交易评价的股权下限从10%降到5%。为了防止对“一股一票”原则的偏离，德国在1998年取消了多重投票股票，修改银行代替客户投票规则，这实际上是分配一些权利给数量多担持股比例小的小股东，提高其对大股东的监督力。
(四)关联交易规制手段的多样性及环境的差异性
对于关联交易的监管，呈现出措施的多样，这种多样性预期法律环境的差异密切相关。
1.进行法律的调整
在关联交易中，关联交易的确定是判断交易公允性的重要条件。为此许多国家通过税法进行调整。美国的事前定价协议(APAS)是公司法人纳税人与税务局通过协议事先对关联交易进行确定。这种协议先有上市公司设定正常交易的价格，通过调查为税务局所接受，该价格就是关联交易的基础。若关联交易的价格明显超过基准价格的部分就要进行税率调整。美国的国内税法482条规定，对于关联交易的价格，税务局为了防止其逃税或其他目的可以对其收入进行调整。在美国，安然、世通等一系列舞弊案爆发后，美国进行了内部治理制度的改革，防止大股东对广大投资者进行欺骗与利益掠夺。2002年，美国颁布了Sarbanes-Oxley法案，强化了审计制度的法定化。该法案规定，审计委员会从属于董事会，但是具有一定独立性的专门委员会，可以强化对董事会与高管的监督。同时，2002年，纳斯达克与纽约证券交易所要求：定期召开仅有非管理董事参加的会议；权益性报酬计划的批准须经股东大会等。美国内部监控机制越来越得到强化。从而更有效的保护中小投资的利益，约束非公允关联交易的发生。
2.在上市环节控制非公允关联交易
关联交易可以分为公允性的与非公允性的，对于上市公司而言，关联交易的监管也不能一概而论。对于非公允关联交易而言，首先要在上市环节进行控制。如20世纪50年代，美国证监会对上市公司及其关联方进行的关联交易进行严格限制，美国曾经颁布过“禁止性利益冲突”的政策，禁止上市公司与其股东及董事进行交易。而新加坡对上市公司进行关联交易也持严格态度。尤其对上市环节过程。新加坡的证券交易所规定，若上市公司的关联交易已经存在，该上市公司必须作出在规定时间消除关联交易的承诺，该时间通常是2年。这些发生关联交易的上市公司，虽然短期内关联交易会持续，但证券交易所会要求那些准备上市的公司必须建立完备的内部控制人制度，保证关联交易的公允性，相关信息披露的充分性，建立独立董事制度以对关联交易的必要性与公允性进行独立监督。在中国台湾，也强化了上市前对关联交易的控制。该地区的证券交易制定的《有价证券上市审查规则》要求拟上市公司与自身所属集团不能有同业竞争，并且自身要制定专门的规则规范彼此之间的业务来往。若拟上市公司与所属集团无关联交易，交易所会要求拟上市公司作出不进行非公允关联交易的书面承诺。通过以上地区的实践可以看出，对非公允关联交易从上市环节就进行控制，可以降低非公允关联交易潜在发生的可能性与危害性，保持上司公司的独立性与自主性。
3.根据关联交易的重要性，对关联交易进行分类监管
关联交易在多数国家是普遍存在的，但关联交易的总量及其对上市公司的影响更是有所差异。英美法系的国家在对上市公司的关联交易进行监管时，普遍根据交易的影响与重要程度进行分类监管。对上市公司影响越大，越重要的关联交易监管越为严格。对于关联交易的重要性，这些国家除了进行定性外，更重要的是制定了详细可行的量化标准。如英国证券交易所就是根据五类指标来判断关联交易的重要性：交易的资产占上市公司总资产的比率、交易的资产占上市公司营业收入的比率、交易对价与上市公司市值的比率、关联交易的收益占上市公司总收益的比率、被收购公司资本占上市公司资本的比率。若这些比率高于25%，则该关联交易属于第一类；在5%～25%之间属于第二类；小于5%为第三类。作为影响最大的第一类关联交易，除了进行信息披露与公告外，还必须获得股东大会的批准。这些国家对关联交易的重要性进行判断时，还对价格优惠的影响因素进行了考虑，这点值得我国借鉴。关联交易的价格并非只有与市场价格完全相等才是公允，价格优惠应当考虑，只有两种价格存在较大的差距时，才能称之为非公允。考虑到价格优惠的问题，判断关联交易的重要性不易受协商价格的误导。
4.关联交易监管环境存在着差异性
La Porta et al(1998)研究发现，东南亚大陆法系国家在保护小股东与债权人的利益方面普遍差于英美惯例法国家。非公允性关联交易的利益侵占并非仅限于东南亚新兴市场经济国家，在欧洲发达经济体中同样存在，只是法律对中小投资者保护不力这种现象在东南亚新兴市场经济国家显得更为普遍，至于其背后的成因，或多或少同大陆法系与惯例法系在判定问题的逻辑上存在差异有关[7]。如欧盟旨在保护小股东利益的强制要约收购准则要么别规避，要么被监管机构豁免，正因如此，非公允关联交易在欧洲大陆肆虐。而在美国有的州对要约买断并为实施全面审核，这导致相对兼并买断而言，小股东在关联交易中获得的超额利益明显偏少。由此可见，非公允关联交易的发生与法律环境密切相关。
在这里，关联交易的监管应侧重其预见性还是侧重于其公平性，关键在于不同的选择导致非公允关联交易的监管效率的差异。Johnson(2000)认为大陆法系监管效率低在于其法理的内生性，责任认定标准比较模糊，举证义务过多，这样对于关联交易的新变化缺乏主动性。欧洲虽作出不少尝试，但效果并不理想。而以美国为代表的惯例法系相对侧重于公平，能对上市公司的非公允关联交易做出相对迅速的反应，在一定程度上限制上市公司非公允关联交易的发生概率[8]。
目前，欧洲地区在一定程度上也开始强调法律的威慑力。法国、德国和意大利现在都设置了刑事处分条例来防止市场舞弊。法国规定，自1996年起，公司必须承担违反内部人交易规则的罚金。意大利于1991年和1998年明文禁止内部人交易和市场操纵行为；德国也分别在1994年和2002年推行了这两项禁令。由于在2003年采用了市场舞弊指南，欧盟国家都必须采取各种措施惩罚内部人交易和市场操纵行为。例如，意大利延长了这两项犯罪的监禁期限，加重了罚金；将刑事处分权直接下放到证券交易委员会可以直接管理的某个行政机构；加大了证券交易委员会的调查力度。
(五)股东派生诉讼作为关联交易监管的有效手段正在世界范围内变得普遍
股东是上市公司的基础，没有股东，也就谈不上股份上市公司。上市公司作为一个契约组织，各相关利益者的目标函数并不一致，大股东通过关联交易获得私人利益却侵害了公司整体利益。要维护相关利益者的利益，尤其是中小股东的利益，股东派生诉讼制度是一项有效的制度，并且它正在世界范围内变得普遍。
股东派生诉讼制度起源于美国的衡平法，目的是使法庭可以保护公司和少数股东使其“免受居于管理地位的董事或受委托人的欺诈”。它实际上是普通法的“多数原则”的例外。当占公司多数股份的大股东通过关联交易侵占中小股东利益时，就突破了“多数原则”，赋予少数股东代表上市公司进行相应诉讼的权利。目前，该制度已经被美国大多数州的公司法所采用，美国《示范公司法》中也做出了相应的规定。
该制度在亚洲和欧盟也变得普遍起来。如日本在1950年制定商法时就全面引进了美国的股东派生诉讼制度，并不断根据形势的变化进行修订，使其不断合理化。1993年，日本修改股东派生诉讼制度，规定诉讼费用与损害赔偿索取额无关。日本的商法规定，股东的起诉费用一律为8200日元，费用与提出赔偿金额脱钩，若股东派生诉讼得到法院支持，股东还可以要求公司对其诉讼的费用进行补偿。公司的董事进行利益侵占的关联交易行为被诉讼的案件逐年增多。该类型诉讼由1993年84件增加到了1997年的219件，增长速度非常快。而在此之前，由于起诉方起诉时的手续烦琐，费用较高，1950-1992年，日本的股东代表诉讼总共只有31例。韩国也降低了派生诉讼的门槛，1998年修改的商法将股东进行诉讼的持股比例降低，有资格进行诉讼的股东的持股比例由之前的5%将为1%[9]。2001年，韩国对商法进行了进一步修改，规定若通过派生诉讼而胜诉的股东有权要求公司对其诉讼费用等相关费用进行补偿。若公司支付相关费用时，对董事会也有索偿权，从而具有转移费用的作用。而在亚洲的香港地区，只有公司的控制者对少数派股东有欺诈行为或者行使越权交易并侵犯公司利益时，股东才可行派生之诉。因为在这种情况下，公司的控制者显然不会代表公司对自己进行起诉。由此可见，该制度虽然在香港得到广泛的应用，但其应用范围却比美国要低得多。
在欧洲，股东派生诉讼制度也已经逐步引进，并得到了广泛应用。2003年，德国司法部和财政部共同提出了《联邦政府改善公司治理的措施目录》(以下简称《目录》)，对股东派生诉讼制度作出了修正：第一，降低了股东持股比例的要求，《目录》规定，持股量只要达到资本的1%或所持股票超过10万欧元，股东就有起诉有关责任人的权利，这些责任人包括董事会或监事会的成员，这实质上降低了派生诉讼的门槛；第二，为了必要的防范措施，降低股东派生诉讼的滥诉，对派生诉讼的程序进行了必要的限制与规范。《目录》规定，股东进行派生诉讼前需经法院的批准，若法院对此诉讼持有异议，可以对股东的派生诉讼进行驳回。同样在意大利，2006年也对股东派生诉讼制度进一步改革，规定风险代理费是合法的，并且股东诉讼的下限在2005年降到2.5%。此外，如果母公司滥用控制权的话，任何股东都可以起诉母公司。
(六)独立董事制度作为关联交易的监管治理机制被广泛引入，具体实行中却存在着明显差异
在以董事会中心主义的公司治理中，对董事会的垄断便是对公司控制权的垄断，会导致公司治理权力结构的失衡，从而出现控股股东控制董事会，进而利用关联交易攫取公司利益的现象。因此，在公司董事会中引入独立于各方利益的董事，无疑是取得公司治理权力结构均衡的可行方法。美国最早引入独立董事制度，1999年底美国纽约证券交易所市值前六位上市公司董事会中独立董事构成比例平均高达85%。英国上市公司的独立董事构成比例在1996年伦敦股票交易所全部非金融类上市公司中该比例达到42.8%。法国的《维也纳特报告》规定：独立董事至少应占董事会人数的三分之一。亚洲的日本企业的独立董事平均也占上市公司董事的1/3。可见独立董事被广泛引进并在董事会中所占比重逐渐增大已经成为共同趋势。
独立董事制度的核心内容是关于独立董事独立性的规定，但独立董事独立性规定呈现相机抉择的特性。在各个国家和地区对独立董事与公司股东的关系上，一般有股东非限制和股东限制两种模式。股东非限制模式不限制股东成为独立董事的权利，如美国、加拿大、巴西等国家和地区采取的就是这种模式。以美国为例，2002年美国颁布了萨巴尼—奥克斯勒法案。此法案包括了一些意在提高董事会监管力度的条文，其主要的内容是通过公司治理和政策的强行性披露，从而影响公司的治理。而股东限制模式限制股东成为独立董事的权利，如中国内地、香港地区、英国、马来西亚等国家和地区采取的是这种模式。如香港联交所在评估非执行董事的独立性时，就考虑该董事的持股比例以及股票来源等因素。目前这种关于独立性的规定又出现了一定的融合性。例如美国安然公司等一系列大公司破产的原因之一就是董事会缺乏独立性。有鉴于此，美国的董事会制度进行了重大改革，主要表现为：借鉴德国的两级董事会制度，让经理行使管理职能，非执行董事行使监督经理职能，以便非执行董事能代替股东负起监督经理的责任。
二、趋同与相机抉择的选择
从上面的分析可以看出，近年来国际上关联交易外部监管度的模式发生了显著的变化，呈现一定程度的趋同。但应该看到，这种趋同仅仅是相对的，各国的变革过程中都没有完全偏离自身的轨道，仍然存在相机抉择的表现。
(一)关联交易外部监管度的趋同化
1.市场的全球化
很明显，金融市场的不断整合是推进关联交易外部监管度趋同的一股力量。一般来讲，持有一个国际化的资产证券投资组合，比仅持有一个国内的资产证券组合有更高的回报率和更低的风险。投资者和股票的发行者越来越希望在国际资本市场上运作，而这在一定程度上要求对共同价值和标准的认同。广大投资者要求公司遵守国际标准。所以，除了应对国内所发生的法律和制度变化，公司还必须调整其行为与国际市场相适应。这种市场既包括资本市场的国际化，也包括产品市场的国际化。这也促进了关联交易外部监管度的国际性趋同[10]。
2.法律的趋同
公司法和有价证券的广泛不同是解释关联交易外部监管度不同的重要因素。有的学者对一般法和民法进行了区别并分析了对关联交易外部监管度的影响，认为公司法本身具有许多不同形态，不同国家的监管模式要区别对待。但这些不同并不像看起来那么重要，并且它们的重要性也越来越小。目前共同认可的是所有权的优势是公司策略的最终判定标准，并将剩余概念作为公司治理结构的核心。另外，权益资本市场的日益重要性使得大部分公司受制于有价证券规则。最终，关联交易外部监管度的趋同也是不断增长的企业选择制度环境趋势的结果。这是一种对开发和利用流动且便宜资本来源的需要。这对关联交易外部监管度的趋同有重要的促进作用[11]。
(二)相机抉择的持久性
关联交易外部监管度在呈现一定程度趋同化的同时，又表现出一定程度的相机抉择的持久性[12]。这种持久性的原因主要有：
1.路径依赖
所谓的路径依赖指的是过去的选择决定了现实的可能性。每个国家都有特定的政治和历史，有的学者认为，正是这种特定的历史和政治形成了国家之间的巨大差别。即使现在市场的国际化越来越明显，关联交易外部监管度在一定程度上表现出趋同的趋势，但就具体的模式而言，这种趋势仍然在原先的轨道上进行，而不可能与原先完全割裂。路径依赖的存在确实对关联交易外部监管度的趋同是一个相当的障碍。
2.制度互补性
所谓的制度互补性指的是一个经济体中存在多种制度，这些制度相互适应，相互作用，共同形成一个有机整体，改变这种组合是非常困难的，尤其是单个制度的设计必须考虑这种制度的互补性。由于不同国家相关的经济、法律、政治、文化制度存在着较大差异，关联交易外部监管度内部相关的影响因素也存在着差异，因此才给关联交易外部监管度的趋同带来很大的难度。
尽管各个国家的关联交易外部监管度有不同的起点，并且朝着不同的道路前进，但是仍然存在融合的趋势。但由于在历史起源、制度文化和法律传统方面有着重大的差异，不同的独立董事模式不会发生完全的趋同，趋同与差异性的相机抉择会长期并存。
三、对我国提升关联交易外部监管效率的启示
我国引进关联交易外部监管度的主要原因也是由于上市公司内部治理失效，尤其是董事会、监事会制度流于形式，未能对大股东和管理层实施有效的监督，导致非公允关联交易的大量发生。在此情况下，希望加强关联交易的外部监管以完善公司治理，提高治理效率。因此，我国进行关联交易外部监管的动因有与其他各国具有较大的相似性。当然，评价一个国家的关联交易外部监管度是否有效，最关键的因素就是看各种投资者或者利益相关者受保护而不被公司管理层和有控制权的大股东侵害的程度。通过上述对欧美等国关联交易外部监管制度的比较研究，认为其对完善我国关联交易外部监管的改进有许多借鉴意义。
(一)关联交易外部监管应该法制化
法律的价值目标就是追求社会的公平与正义，而在非公允关联交易中，控股股东基于自身利益，利用控制力对交易进行安排，其结果就是大股东对小股东的一种利益侵占。此时，为维护社会公平与市场信心，对投资者施以相应的法律救济是必要的。现阶段，在上市公司治理过程中，关联交易外部监管在减少内部人控制、保护投资者利益、促进市场规范发展等方面发挥了重要作用。但由于多方面的原因，我国关联交易监管的法律制度严重缺失，更多的是一种行业监管与行政监管。而健全的法规又是关联交易外部监管度的核心。因此要真正发挥外部监管的作用，必须建立具有权威性、强制性、规范性的关联交易外部监管法规。因此，制定和完善能相关的法律制度势在必行。
(二)处理好制度移植与制度创设的关系
制度变迁的途径既包括制度移植，也包括制度创设。就关联交易外部监管度而言，同样既需要制度移植，也需要制度创设。一方面为了降低制度创设的成本和失败风险，可以从其他国家或地区引入那些运行良好且适合我国国情的关联交易外部监管度以完善自身的公司治理；另一方面，关联交易的外部监管不能仅仅依靠从国外引进，还需要有自主创新。实际上，各个国家的国情不同，决定这些国家各自面临的具体的关联交易的相关问题也不同。因此，我国需要根据自身的情况来进行关联交易外部监管制度创新。认为仅仅通过从国外引进就可以解决我国关联交易外部监管问题的想法，是不现实的。
(三)外部监管需要与内部治理机制有机的结合
目前，随着我国股权分制改革的基本完成，上市公司监管的环境和基础发生了很大的变化，关联交易越来越变得隐性化。在这种情况下，仅仅强调外部监管的力度，已经不能完全有效地解决上市公司非公允关联交易泛滥的问题。此时，需要将外部监管与内部治理机制实现有效结合，提高综合治理的效果。一方面，要加强法律法规的建设，提高外部监管的针对性与威慑力，一方面继续深化公司内部治理；健全上市公司自我约束机制，推进累积投票制，加强董事会构成的合理性；督促上市公司加强内部控制制度建设，通过公司自我评估和外部审计检查，及时发现其中的薄弱环节。只有实现综合监管与治理，才能最大限度地避免非公允关联交易的发生，保护中小投资者的利益。
总之，我国在进行关联交易外部监管的建设过程中，要积极借鉴、引进其他国家和地区的有益经验，还要根据我国的实际，积极创建新的制度。事实上，关联交易外部监管度的国际趋同不意味着我国只能单向地向国外学习与趋同。相反，我国好的经验也可以为其他国家所借鉴。这就要求我国在关联交易外部监管度设计过程中应具有创新意识。此外，在借鉴其他国家的监管方法的同时，还需要继续保持那些我国原有的、与现有制度相适应并运行良好的监管制度。当然，这些制度也需要根据我国社会经济的发展而不断地加以完善。
该标题为《重庆社会科学》编辑部改定标题，作者原标题为《上市公司关联交易有效监管体系的重构：基于国别的经验》。
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