我国外派劳务人员与境外雇主间劳务争议问题研究，本文主要内容关键词为：劳务论文,雇主论文,境外论文,人员论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
劳务出口是五六十年代在世界范围内兴起的国际经济合作方式，是国际经济一体化及国与国之间经济领域里相互依赖的结果。我国从50年代开始实施对外经援项目，派出了大批技术人员、工人和医务人员，为我国改革开放以来的对外劳务合作打下了基础。从1979年我国对外劳务合作跨出第一步开始，年派出人数已由1979年末的2000人增到1997年末的30多万人，同期劳务合同额也由2000万美元增到25.5亿美元。当然，我国劳务输出比起一些劳务输出国，如我们周边的巴基斯坦、印度、泰国、菲律宾、马来西亚等国还相去甚远。就巴基斯坦而言，该国年劳务输出量为321万，我国年劳务输出量还不到巴国的十分之一。但从总体上来看，我国外派劳务人员数量出现逐年增加的势头，这是十分可喜的。然而我们不能不看到，在对外劳务合作过程中产生的问题也越来越多，外派劳务人员与境外雇主之间发生的劳务争议也呈现出逐年增加的态势。因此，有必要探究双方争议的法律特征、形成原因并采取相应的对策加以预防和处理，此问题关系我对外劳务合作事业的持续发展和外派劳务人员合法权益的保障。
一、外派劳务人员与境外雇主间劳务争议的基本涵义及法律特征
对外劳务合作是我国国际服务贸易的一个重要方面。根据我国《对外贸易法》的规定，在我国从事国际服务贸易的经营者仅指依照该法经过许可取得经营权的法人和其他组织，公民个人不具有外贸经营者的资格，不能与境外雇主签订劳务合同。我国从事对外劳务合作业务的程序为，具有对外劳务经营权的对外经济合作企业（以下称外派企业）与境外雇主签订劳务合作合同，基本内容为：外派企业派遣劳务人员的条件，劳务人员基本工资、工作条件、福利待遇、社会保险，劳务人员的义务，合同变更，合同争议处理等其他事项。据该合同外派企业招募劳务人员，与外派劳务人员签订劳动合同。劳动合同中规定劳务人员赴境外提供劳务的各种具体待遇、履约责任、外派企业管理费的收取办法等条款。然后外派企业培训外派劳务人员，办理出入境手续，外派劳务人员赴境外提供劳务。我国的劳务合作业务至少要涉及外派企业、外派劳务人员、境外雇主三方当事人，关系相对复杂。其中外派企业既是劳务合作合同的当事人，又是劳动合同的主体，处在一个十分特殊的定位，既要履行劳务合作合同，又要管理外派劳务人员，且对外派劳务人员承担了保证安全、有经济效益的责任。因此，我国外派劳务人员与境外雇主之间的劳务争议是指我国外派企业向境外雇主派遣劳务人员到国外提供各种劳动和服务过程中发生的，外派劳务人员与境外雇主因劳务合作合同规定的劳动权利和劳动义务所产生的争议。它有四个法律特征：
1.争议双方当事人国际化
对外劳务合作合同的履行地在境外雇主所在国或其指定国，外派劳务人员与境外雇主分别属于两个不同的国家，由于特定的劳务合作业务走到一起。外派劳务人员参加到境外雇主实现劳动的过程中，与生产资料相结合，创造价值和使用价值。外派劳务人员直接从境外雇主处接受劳动任务、领取报酬，二者之间是一种管理与被管理的关系。外派劳务人员在劳务合作合同规定的范围内要服从境外雇主的安排和指挥，通过提供活劳动，以满足雇主的特定需要。在对外劳务合作业务中，外派劳务人员所面临的风险比境外雇主大得多。境外雇主熟悉当地的法律、政策、社会环境等，始终处于较为主动和有利的地位，二者发生劳务争议时，外派劳务人员往往处于不利地位，其合法权益容易受到侵害。
2.争议内容复杂化、争议形式多样化
外派劳务人员与境外雇主间劳务争议是基于劳务合作合同引起的，劳务争议的对象是劳动权利和义务，即双方当事人因主张劳动权利存在与否或劳动权利是否受到侵害或有无履行劳务合作合同义务所发生的争议，它与境外雇主的生产、经营及外派劳务人员的生命、健康、经济利益有着直接的联系。境外雇主输入我外派劳务人员的目的在于利用质优价廉的劳动力以降低生产成本，实现利润的最大化。[1]外派劳务人员远离家乡到国外劳作，其目的在于得到较国内高的劳动报酬。在分配劳务合作项目的利益总量时，各方都希望自己所获得的利益分额尽可能大一些，这种具体利益的差别，如协调不好，容易引发劳务争议。因此，外方雇主和我外派劳务人员通常围绕劳务报酬、福利待遇、劳动保护、社会保险等问题发生争议。表现在境外雇主方面为，劳务报酬的少付、迟付、扣付，劳动保护用品种类、数量的减少，医疗救护不得力，社会保险不到位等。表现在外派劳务人员方面为，不符合派遣条件，技术水平低，不能胜任工作，不服从管理，不遵守劳务输入国法律等。劳务争议表现形式为外派劳务人员脱岗和私下外出打工、消极怠工、罢工，人身权利遭到侵害，被境外雇主无端开除遣返回国，发生人身意外伤亡事故时，合法权益得不到有效的保护等。如因劳务报酬、劳动条件、劳动保护发生争议，牵扯到所有外派劳务人员的利益，处理不好将影响劳务合作项目的正常进行。
3.争议的解决通过法定渠道进行
外派劳务人员与境外雇主发生劳务争议后，既可以由二者直接交涉，又可以由外派企业代表外派劳务人员与境外雇主解决。解决劳务争议主要采取协商、调解、仲裁、诉讼四种方式。
外派劳务人员与境外雇主发生劳务争议时究竟采取何种方式解决，取决于外派企业与境外雇主经济实力的对比，互相依赖的程度，双方所属国法律及文化的背景，以及劳务合作项目的具体情况。协商与调解为最佳解决方法，仲裁与诉讼应统筹考虑，谨慎从事。
4.争议处理过程中适用法律的特定性
(1)适用国内法解决劳务争议
由于各国法律的差异，适用不同国家的法律处理涉外劳务争议，会给案件带来不同的甚至相反的结果。外派企业和境外雇主可以在对外劳务合作合同中选择发生争议时适用的法律，选择范围为与履行劳务合作合同有某种实质联系的法，如缔约地法、履行地法、双方当事人住所地法或国籍法、法院地法或仲裁地法，这种选择有利于对外劳务合作合同的履行、解释及争议的解决。当外派企业与境外雇主没有作出选择时，由法院或仲裁庭依据国际私法的冲突规则，采用最密切联系的原则，选择处理劳务争议的准据法。劳务输入国调整劳动关系的法律通常为解决劳务争议的准据法。
(2)适用国际法解决劳务争议
包括双方或多边协定，区域性条约协定及国际劳工组织通过的国际劳工公约。1992年9月，我国政府和俄罗斯政府签订了《关于派遣和吸收中国公民在俄罗斯联邦企业、联合公司及机构工作的原则协定》，当我国外派劳务人员与俄罗斯企业发生劳务争议时，则适用该协定处理。我国应加强与主要劳务输入国双边、多边及区域性相关立法，疏通劳务争议处理渠道。国际劳工组织作为全球性的国际组织通过了大量的立法文件，涉及到劳动问题的许多方面，[2]如基本权利、工资、工作时间和休息时间、社会保障等，我国已批准了十几个劳工公约。在处理劳务争议时，应优先适用我国与境外雇主所在国共同批准的国际劳工公约来处理因某一项劳动问题或问题的某一方面引起的争议。这样，避免了双方所在国法律的冲突，能较好地解决外派劳务争议。
二、外派劳务争议形成的原因
1.外派企业经营行为不规范
经济全球化促进了世界劳务市场结构的变化，整个世界以土建为主的普通劳务需求在逐步减少，即对技术型和管理型劳务如计算机操作，医疗保健服务，以及其他专业性、技术性服务的需求相对增加。[3]据世界银行统计，美国近期引进的外籍劳务60%是技术工人和专业技术人员，德国这一比例达到70%，其他发达的和发展中国家也都不同程度地存在类似的趋势。在国际劳务关系的性质、目的、要求等发生巨大变化的情况下，我国外派企业、管理人员的观念、管理水平都未发生变化，仍停留在计划经济模式下，外派企业普遍存在着经营规模不大、主体实力不强、工程项目档次不高以及管理薄弱、经济效益低等问题。从我国劳务输出人员构成看，普通劳务占全部输出人数的95%，其中又以建筑工人居第一位，占1/3还多。外派企业管理水平不高，只求数量、不求质量，“重派出、轻管理”、“只派不管”的现象严重。我国外派企业的经营实力、技术水平和管理能力相差悬殊，而经营方向却十分雷同，劳务市场过于集中，又不能协商一致、联合对外，低价竞争、相互拆台、非法经营等违规行为时有发生。由于低价竞争，压低了中国企业的整体报价水平，让境外雇主坐收渔利。国家财政部、外经贸部规定了外派企业提取管理费、手续费的标准，而一些企业故意违反，超标取费，挤占了外派劳务人员的工资。外派劳务人员在国内尚不知劳务市场行情，一旦抵达劳务输入国，不可避免地会了解到其他国家派来的劳务人员的工资及劳务输入国工人的最低工资。如差距太大，便会产生不满情绪，意外事件发生的可能性也将会增大。外派企业不规范的经营行为，造成了经济效益的低下。据外经贸部合作司对部分外经企业财务状况的统计表明，在业务额增长的同时，大多数企业的经济效益却下降，利益总额减少，企业亏损面达到28.73%，其中资不抵债的企业占10%。
2.相关法律、法规尚付阙如
我国开展对外劳务合作业务法律滞后问题严重存在，我国还没有一部对外劳务合作法律、法规。现有的一些政策，是以1990年3月外经贸部《关于我国对外承包工程和劳务合作的管理规定》为基础的一系列行业管理规定，效力低，制约力差，且大多是主管部门采取的一些应急措施，不系统、不配套、也不完善，已不适应当前对外劳务合作的新形势、新特点，制约了劳务合作业务的发展。由于没有法律约束，个别企业无视政府部门的管理和中国国际承包商会的协调和监督，违规行为得不到有力的制止，影响了正常的对外劳务合作秩序，也有损于我国对外劳务合作声誉。
3.对外劳务合作合同存在着不合理、不合法、不严谨等问题
(1)外派企业无原则接受不合理条款
由于世界经济受金融危机的影响而放慢增长速度，给全球劳务市场带来极大的影响，供大于求，谈判条件越来越有利于雇主。境外雇主在招聘劳务时享有绝对的选择权利，他们往往提供己方的标准合同文本，将有利于自己的种种条款安插进去，要求我外派企业接受。为数众多的外派企业为获取短期效益，无原则地接受明显不合理、不公平的条款，损害了劳务人员的合法权益。例如境外雇主往往要求支付不能自由兑换的当地货币，减少硬通货支出等办法支付工资及其他劳务费用，我外派企业如果迁就，难免造成损失。1998年我在韩国有3万多研修生，韩国政府规定在韩研修生工资须以韩元支付，其中一半必须存在当地银行作为保证金。由于韩元在金融危机中大幅度贬值，我国在韩研修生的工资损失巨大，据粗略统计，每月的损失至少在600万美元。
(2)对劳务输入国有利于外派劳务人员的法律不能加以利用
各国劳工法对劳工的最低工资极限、加班、请假、休假、福利待遇、工伤赔偿、医疗救护等都有规定。一些外派企业在与境外雇主签订劳务合作合同时不研究劳务输入国劳工法、移民法、社会保险法中有关劳动法律的规定，不能运用其有利之处来维护我外派劳务人员的合法权益。对合同中明显违反法律的条款不能识别，草率签约，等外派劳务人员与境外雇主发生争议时，尚不知通过何种程序解决、如何解决，结果受制于人，十分被动。
(3)劳务合作合同中劳动保险、劳动保护等规定笼统含糊，埋下争议隐患
对外劳务合作是相互之间在商业基础上的一种合作关系，获得经济利益是双方主要目的。对境外雇主来说，尽可能压低工资标准、简化工作期间的各种待遇（如伙食、住宿条件、休假）和劳动保护方法，减少为劳务人员人身意外伤害保险的项目和数额，以降低企业成本，增加收入。对外派企业来说，既要争取一个好的劳务价格，获得一些优惠条件，又要避免可能出现的风险。有的外派企业只注重经济指标，忽视劳务合作合同中有关劳动条件、劳动保护、劳动保险、争议处理等规定，在合同中或对以上方面没有规定，或规定粗糙，以致发生争议难以解决。如对外派劳务人员在国外期间人身意外保险问题，一些劳务合作合同仅规定保险由雇主承担，具体投保何种险别，多少保险金额却没有规定，以致劳务人员发生意外伤、亡事故后，处理起来十分困难，甚至出现境外雇主和外派企业互相推诿责任，劳务人员得不到应有补偿，生活、医疗、康复无着的情况。因合同条款不严谨，易使境外雇主钻合同的空子，外派企业及外派劳务人员因此会有上当受骗的感觉，随之产生报复心理，劳务争议不可避免。
4.外派劳务人员就业观念落后、素质较差
外派劳务人员的敬业精神、服务意识是制约对外劳务合作合同履行的一个极大难题。我国外派劳务人员多年来接受“主人翁精神”教育，当家作主已成习惯，初到境外为资本家服务，无法摆正雇佣与被雇佣的关系，难以适应国外的工作条件和生活条件，特别是对当地的劳动条件和劳动强度更是无所适从。外派企业采取出国前对外派劳务人员一次性收取履约保证金的做法，由于资金的压力，许多素质高的劳务人员不得不放弃出国机会，外派企业却又不能轻易放弃好不容易争取到的外派劳务名额，只好在素质方面降低要求，以致劳务人员到雇主所在地不能胜任工作。劳务人员整体素质较差，文化水平低，专业技术比较单一，一专多能的人较少，不会外语，无法与境外雇主交流，对外派劳务合作意义认识不清，只想出国挣大钱，不想吃苦，不服从管理，合同观念淡薄，守法意识不强，团结协作精神差，对外造成不良影响。
另外，劳务输入国的政局、经济、社会因素的变化，劳务合作方面的法律、政策的变化是外派劳务人员与境外雇主间产生劳务争议的间接原因。境外雇主非法侵犯我外派劳务人员的合法权益，是导致劳务争议产生的一个直接原因。如雇主不允许外派企业派专人进行管理，劳务人员不熟悉当地法律，缺乏经验和常识，不知道应该享受哪些权益，也不知道如何去争取，容易引起突发事件。
三、完善对外劳务合作合同及其管理体制，重视与劳动合同的衔接和关系的处理，是预防劳务争议的有效途径之一
1.针对性地立法，依法管理
劳务输出国在国际劳务合作方面的法律与政策是否完善和配套是影响劳务合作的一个主要因素。东南亚主要劳务输出国为有效地组织劳务出口，都制订了有关劳务出口的法律和规章制度。菲律宾于1974年制订了《出口劳工法》，根据该法，在马尼拉设立了海外雇佣促进局，主要从事开拓海外劳工市场，监督国际劳工经纪人和保护劳工。韩国于70年代相继颁布了《海外建设促进法》、《海外资源开发促进法》及“施行令”，这些法律规定了设立海外建设公司的审批程序以及海外建设公司的法定资本额和人员配备等。我国20年对外劳务合作的实践，已经积累了丰富的经验，制订对外劳务合作法的时机已经成熟。通过该法规范外派企业和外派劳务人员的行为，明确外派企业的经营资格、权利、责任；主管部门的业务管理、协调和服务；外派企业对劳务人员的选派、培训、管理及国家对违法行为的惩处等，保障对外劳务合作业务的健康发展。开展对外劳务合作业务要涉及到银行、保险、税务、海关、外事等部门，要依据对外劳务合作法，建立和健全相应的法规和制度，为外派企业提供法律保障，使我国的对外劳务合作走上法制化的轨道。
我国外经贸部作为对外劳务合作业务的主管部门，应依法管理。对于严重违法违规行为，应给予行政处罚并追究外派企业及有关责任人员的法律责任。我国驻外使（领）馆经商机构，要担负起指导、协调和监督的责任，加强一线管理，维护我国外派企业和外派劳务人员的合法权益。
2.加强外派企业与境外雇主签订的劳务合作合同和与外派劳务人员签订的劳动合同的完善与衔接
在我国针对对外劳务争议和处理的法律、法规尚付阙如的情况下，积极完善劳务合作合同和劳务合同，是当前预防和处理争议的基础和前提。
劳务合作合同是我国外派企业与境外雇主建立劳务合作关系的法律形式，也是外派劳务争议处理的法律依据。合同应该对劳务人员的工作地点、职业工种、劳动保护和劳动条件、工作时间、休息休假、劳动报酬、保险待遇、生活条件、交通、劳动纪律、劳务争议处理、违反合同应承担的责任、合同变更与解除的条件以及需要双方协调的事项等方面作出明确具体的规定。既体现中外双方平等互利原则，又力求保护劳务人员的合法权益。由于当前国际劳务市场竞争激烈，外派企业为了开拓市场发展合作，在非原则问题上作些让步是可以理解的，但让步绝不能损害劳务人员的合法权益。[4]
外派企业与外派劳务人员签订的劳动合同是以外派企业与境外雇主签订的劳务合作合同为前提，确立外派企业与外派劳务人员权利义务的协议，是外派企业对外派劳务人员管理的主要法律手段。劳务合作合同和劳动合同是为实施同一对外劳务合作项目而订立的，应尽量使劳动合同在内涵和外延上与劳务合作合同衔接。关于劳动工种、工作年限、工作时间、工资及支付方式、休假、医疗保险等问题二者规定应基本相同。除此之外，劳动合同中还应规定对外派劳务人员的出国前培训，明确制订各种规章制度和纪律及奖惩措施等。
经济全球化进程成为不可阻挡的世界发展潮流已是不争的事实，这种潮流要求生产的发展突破国界，要求商品、资本、劳动力在世界更大的范围内流动。我国是劳动力大国，劳动力成本低，但对外劳务合作业务规模在国际市场上的比重还很小，在外劳务人员数不足全球劳务输出总量的1%，这与我国的世界第一人口资源大国的地位很不相称。如何变资源优势为国际市场上的竞争优势，[5]拓展国际劳务市场，取得应有的市场份额，是一个重大的战略问题。预防和解决外派劳务人员与境外雇主间的劳务争议，无疑是发展劳务合作业务的突破口。