关于习惯与法律关系的误会——民国立法中的一个争论，本文主要内容关键词为：民国论文,误会论文,习惯论文,关系论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF092文献标识码：A文章编号：1673-8330(2008)05-0111-06
自从晚清修律以来，中国的立法者便试图仿照西方法律来全面改造中国法律，但到底仿照到什么程度，是全面抛弃中国固有的法律原则代之以西方的法律原则，还是保留中国法律之本而加以修正，一直以来都存在争论。如果从政治方面来理解，从被动方面讲，清末变法是为外力所逼；主动方面讲，则是国人为谋求摆脱贫弱地位的求强之举。如果从社会生活方面讲，那么，这一变法修律的活动，则意味着中国人是继续过传统的生活，在传统的规范中寻求行动规范和生命的意义，还是必须改变以往的生活方式，构造全新的社会结构，采纳全新的社会规范，并从中得到全新的生命意义的安顿。在这一过程中，尤为重要的是涉及到今天我们称之为民法的规范安排。其间的一个至为关键的问题就是，如果摆脱政治性的选择，那么，为什么中国人应该摆脱固有的法律原则，而采纳西方的法律原则？紧随而至的问题是，即使全面采纳了西方的法律原则甚至具体规范，那么，这些法律究竟在什么程度上能够生效？又在什么程度上能够保证给百姓提供正义？因之，民国时期对中国旧有习惯与法律的关系进行了讨论，这一讨论所关涉的正是中国的法律究竟应该以什么具体规范为内容，换句话说，究竟以什么为内容的法律才是正当的或有效的问题。本文希望通过考察当时讨论各方的持论依据，并检讨民国在立法与法学理论中对待习惯的地位问题，观察他们各自结论的依据是否具有说服力，从而更为深入地理解民国立法的思想基础。如果立法不只是依靠政治来加以正确引导的话，那么，这一探讨对于我国当前正如火如荼的立法事业，或许不无参考的作用。
一、“我国的习惯坏的多，好的少”
国民政府的立法，是抱持着革命精神的立法。既然号称革命的立法，当然对于以往的生活充满着不满，必欲去之而后快的。故此，胡汉民标榜民国的立法既区别于中国传统，也不同于西方，是根据三民主义自己创造的，“把社会上历史上牢不可破的、不适宜于民族永远生存的种种习惯和制度赶快改换，直换到根本适合为止”。①然而，实际上，中国新民法的95％有来历，②是在比较各国立法的基础上广泛采择产生出来的。尽管常在立法理由中发现“斟酌中国实际情形”的表述，但实际上并未斟酌过什么，也没有多少资料可供斟酌，所以事实上依然没有超出“依从最新立法例”的境界。因而，不仅每一条文的继承不能和各该国的学说、判例、历史或批评之间取得联系、就是条文与条文间的关系，原则和例外间的境界也难于把握。③
整体而言，民国时期的立法基本上是抄袭西方法律的产物，因而实际上并没有将中国固有的习惯作为必要的参考资料，而在一定程度上，立法本身恰好是为了去除习惯，是统一法律的一种方法，当然不肯广泛承认习惯规则的正当性。从立法当局的表述可知，中国当时的立法，并不是为了因循旧日的规范，而是为了牵着社会前进，进而改造国民性，有利于民族生存。所以，被视为有碍于民族生存的习惯，自然不可能得到青睐。尽管胡汉民再三致意保留中国固有的良好习惯，并最终在民法当中规定习惯仍为法源之一——“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”，但就整体而言，习惯并不是立法中必须摄入的对象，相反是需要剔除的内容。因而，胡汉民在《新民法的新精神》一文中指出，我国的立法采纳了习惯补充法律所不及的主张，而没有采纳习惯与法律具有同等地位的主张。他认为，主张“法律不过是依据习惯而规定的条文”的“这一派学者看法律本身几乎是应受习惯的约束；他们以为习惯既有产生法律，补充法律，修正法律的作用，那么和法律站在同等的地位，并不为过”，④然而，就中国的立法而言，应该以习惯补充法律，而不能使习惯与法律具有同等的地位。因为在他看来，“我国的习惯坏的多，好的少。如果扩大了习惯的适用，国民法治精神更将提不起来，而一切政治社会的进步，更将迂缓了”。⑤
从国民政府的立法说明可知，实际上，习惯之所以只能处于补充地位，在于它本身即是改造对象，因为它自身坏的多，好的少，自然是需要被好的规范取代的，之所以还保留习惯，基本可以说是因为外国立法例中强调习惯的地位，不得已而为之。民国之后的立法，什么时候曾经大规模地做过习惯调查？在法律的规定中，什么时候看到过习惯的身影？不是因为没有习惯，而是因为不必要知道习惯是什么。彭时就认为，习惯属于静的势力，有组成和统一的作用。所以，一方面将社会诸关系整齐固定，有巩固协同生活基础的效用；另一方面，因为萎痹个人自由思虑，抑压自由行动，往往阻碍社会的改善进步。故习惯于社会组成期则有利，于社会发展期则有害。我国新民法定于革命政府之下，含有不因袭古代成规的改造性，正应该将数千年来封建社会所残留的万恶思想习惯一举廓清。⑥
因而，在一定程度上，法律与习惯的关系，并不是补充的问题，简直是水火不容。所以，民国民法第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”从立法技术而言，大有“允执厥中”的意味。尽管此条实脱胎于瑞士民法典第1条，亦不足以诟病。然而从实质意义上稍加推究，则不难看出其间的矛盾。中西方没有共同的社会基础和思想基础，故此，这些大有来历的条文与中国社会习惯之间究竟有多大关联？而言及法律、习惯所不备从法理，似近乎严密，然而，所谓法理又来自何处？中国除了固有观念、习惯，又何曾言及法理？看来，所参照的法理，也不过是西方的法理，然而西方的法理与中国的社会和习惯又如何关联？所以，习惯的地位问题，直接牵涉到中国的民事法律规范到底应该以习惯为基础还是以西方的法律为基础，而以习惯为基础，就是以中国固有的礼教观念为基础。最为严重的问题在于，95％的条文都有来历的民法，到底在中国社会能有多大的效用？摆脱了中国固有习惯的法律，究竟在什么意义上是正当的？
王伯琦承认习惯的巨大力量，认为自古迄今的征服者，可以于旦夕间改变其政体，树立新的政府，制定新的刑罚，但于民事习惯，从未有能骤予改革者。民事立法，只有在同一社会里，有了不同的风俗习惯，相互矛盾冲突，到了非加以调和统一不可时，才显得有必要。所以说，历史法学派认为法律是长成的，不可能创造，自有其道理。但是，在他看来，这并不意味着习惯不能被改变，习惯的保留与否，要视其所处的社会环境而定。习惯法的存在，必须其国内的习惯单纯统一，社会情况稳定，方才可以维持，而小国寡民，尤为适宜。一旦其自身情况发生变化，习惯显现分歧，或受外来文化激荡，概念发生矛盾，尤其剧烈革命之后，就不得不用立法来补救了。中国近代以来，受到西方国家的侵略，文化上受到西方文化的挑战，社会结构开始发生变化，过去的习俗再难以应付实用。⑦
因此，在王伯琦看来，中国之采用民事制定法是近代以来的社会变迁所致。然而，制定法为什么不能根据固有习惯来加以整编呢？对此他认为西方法律较之中国固有习惯先进，实际上还是与胡汉民持相同的观点——中国的习惯，坏的多，好的少。因而，尽管不能不承认历史法学派的观点，法律应该以本民族的习惯为其基础，因为习惯是民族生活中自然长成的，具有稳固的人心基础，但是，当时中国的制定法，并不能以习惯为根据。同时认为，袭取西方法律的新民法，假以时日，未始不能在大众意识上生根。他甚至认为，在司法实践中我们所要做的并不是注重固有习惯的效力，而更应该强调成文法的严格适用，以免中国固有文化“借尸还魂”。因而，在民国的立法当中，当然不能屈就旧有习惯，而必须坚持成文法律。在这个意义上，他所说的“就法国的情形来看，成文法自足是一句空话，社会情况不断变迁，新的时尚逐渐形成，执法者在解决实际问题时，无法置之不顾”，⑧在中国也应该严加限制。所以，他批评爱斯嘉拉主张我国的习惯只有在与强制规定冲突时始不适用的观点。⑨因为在他看来，中国当时的任务在于维护新法律的逻辑体系，以达到改造中国社会的目的。无论法律的好坏或正当与否，最令其为难的是，以外来的法律为主体的制定法如何在社会中生效，真正发挥法律的作用？
二、习惯“亦难骤事革除”
董康正好持反对意见，认为中国现代立法不必一意追求西方最新法理或立法例，习惯无论好坏，都难以迅速革除。如果只是一味从事改革，只怕法律与社会生活适相背反，最终是凿枘难行。与其让人民在全新法律之下茹痛饮恨，还不如将中国固有的习惯加以整合，订入法典，以期与中国社会相适合。他说：“习惯既久，良者固宜备輶轩之采，即恶者关系人民生计，无良教育以濡染之，亦难骤事革除。”⑩
为此，他还特别拟定了“民法亲属继承编修正案”，(11)同时指出，我国幅员广漠，各地风气，省与省异，一省之中，县与县异，难于统一，将来民法颁行，新法与中国固有习惯的隔阂情形，更可逆料。因而，他强调除亲属继承等法可谋统一以外，其他都可以仿行美国，由各省自行编订，但甲省与乙省权利冲突之处，中央应设特别规定加以调剂，所以，除涉及国际诸端，其余皆未可强我从人。(12)董康并不否定习惯之善恶判断，但是，他认为中国立法的关键在于能够适应人民生活，以利于人民生计，而不能一味强调法律对于社会的改造，那样除了扰乱人民的生活以外，就只能成为具文。因为，习惯无论好坏，都不是我们以主观愿望即可废除的，它在人民生活中自有普受遵行的力量。他认识到习惯规则在民间的力量以及事关人民生计，主张立法应以适应社会为目标的，并且强调以西方法律为蓝本的制定法，与中国社会不相适应。但是，因为他无法解释中国社会生活本身的正当性，所以，他的观点无法抗衡人们寻求正当生活的渴望，也无法从理论上阻挡以法律改造中国社会的可能性。
高维廉指出，各国法律具有各不相同的特殊性，不同法系之间并没有先进与落后的差别，从外国输入法律，最难在于无法输入它的背景，也就使我们无法真正学好外国法律。所以，立法重在适合中国自身的社会情况，而不在于追踪所谓的进步法系。因为世界各国的法律都是各自的风俗、习惯、思想环境的结晶品，我们虽然可以借用某系的结晶品，但若要输入他们的背景，却是绝对不可能的。我国文化风俗习惯在世界中都有极特殊之处，绝对不能跟随某个法系，胡乱立几条不能用的条文。法律虽然能管理支配人民，但是法律的自身却逃不了人民的支配和指挥，若是立了几条不合民情的法例，也不过是等于官样文章。(13)这简直就是董康观点的一个注脚，而且更有理论力量。在他看来，法律之于社会的正当性，不可能存在于输入的法律体系的进步性之上，因为法律具有各自社会历史的特殊性，凝结着不同历史思想的特殊风味，只有合适与不合适的不同，本身很难说有进步与落后的差别。以别国的法律来改造中国社会，在他看来是不可能的。最大的难点在于，不同的法律是各自不同的文化、历史、思想环境造就的，虽然我们能学到表面的法律，但是对于其背景的输入，我们则无能为力。所以，我国法律只能寻求合于中国的文化、风俗和习惯，只有合于民情的法律才能真正具有权威性。
因此，中国立法，不应该只注意世界最新立法例，而应该更重视习惯，因为习惯是人民遵行很久且能符合他们理性预期的规范，在民间当有强大势力。如果制定法与之相反，既使能够体现公正，也很难真正具有效力。傅文楷从习惯的成立和效力方面证明了上述观点：“习惯的沿用，虽为无意中的沿袭，知其然，而不知其所以然，但开始必为于两者或数种行为间，由意识的选择便于施行的行之，或偶然于数种行为中择一行之，以作为应事接物的准绳。然而，无论如何是经长时间相沿为用而成立的。习惯一经成立，其势力与年俱增。这种规则的发生远在国家成立之先。后国家既成，制定成文法以维持社会的安宁与秩序，但是也不能抹杀根深蒂固的习惯，由国家权力追认其效力。习惯之所以有如此的力量，在于其一它包含一种原则，为众所赞许；其二习惯是将来继续的理性盼望的根据。因而，立法之时，应采纳长久实行于民间具有权威的习惯，不应于外界寻求新例，而为危险的试验。就人类社会而言，如果没有充分的理由，应该尽量满足人类理性的盼望，免其挫败。法律作为人类行为的准绳保障公道以外，仍须得社会民众的遵守不越，习惯入人之深，迥非制定法所能望其项背，因而，只要习惯无碍于公众安宁善良风化，仍以采纳遵行为上策。”(14)
这里，傅文楷强调了习惯是一般民众对行为结果的预期，因而不论是立法还是司法，都应该给予关注。他没有深入论述习惯与中国现代法律间的关系，而是从更为根本的习惯效力来源方面论证其在法律上的不可代替性。习惯是人民对自己行为的一种理性的预期，所以，为了保障法律的公正，也不得不重视习惯的力量。因为，法律所维护的公正，恰寄生于习惯之中。在他看来，法律不强行违反习惯，本身就是好的或正当的，因而，合于习惯的法律，也一定是有效的。
除中国学者持这种观点以外，当时任政府顾问的法国法律专家爱斯嘉拉也持有相同的观点，而且更进一步，根本不谈中国习惯的落后问题。他在《关于修订中国商法法典之报告》中指出，“保存中国旧有之商事法制，期毋妨商民之惯习，为修订中国商法典所必不可忽也”。他不同于中国学者认为中国没有商业传统的一般看法，反而认为就中国国民的本能论之，是夙具且最富经商的本能，远古以来，中国商人依其习惯，已自有其组合，其公断制度，职业上连带责任，一旦与外国人接触，改良更新，自非难事，况商业需要，各国略同，所以必能养成国际商事习惯。(15)因此，他力主保存中国旧有的商事惯习，认为只要稍加改革就可以了。因为中国旧有习惯，商人自成阶级，其商业制度每为国家所不注意，所以不能不思所以保存，弃旧有习惯，以为摹仿外国，制成一新式法典，即足以改造社会与时势，而不知纯取外国法律，既太远于国情，又不足以供人民的需要，名为法典，实则具文，作纸上谈兵非所取也。(16)从他的观点来看，中国固有习惯不是落后的产物，相反是中国立法过程中必须予以保留的部分。在他看来，这既有利于法律的有效实施，即保证法律之于中国社会的正当性，又有利于保存中国固有的文化。(17)
三、法律内容及其如何正当？
蔡枢衡批评了只以法律的进步来获得正当性的观点，认为中国现代法律之于中国社会，究竟有无权威端在于与社会适应的程度，而不在立法者抱有何种目的。习惯法是自然与社会相适合的，因为它直接源自社会生活的日常规则，而成文法则是经过抽象概括的规范，仅有规范国家社会生活的可能性，并不一定具有现实性，甚至不具有实在可能性，而只有抽象的可能性。所以，成文法必须和特定时空的现实互相符合，才有规范现实的实在可能性。而与社会现实不符，甚至与社会现实相反的成文法，终究不出纸上谈兵的境地。(18)他认为，中国现代法律，基本上是依照各国最新立法例而制定的，还难以与中国的社会发生亲密联系。如果不是社会激变，法律与习惯的基本原则应该很少不同。中国当时的情况，就是由于法律变革快于习惯的转换造成的。但是他强调，从中国社会的情况看，不在求现代法律与旧有习惯相适合，而在于养成新的习惯，以适应现代法律。
所以，在另一方面，他又强调这并不防碍中国现代法律具有一定程度的正当性，以为我国现代法律源自西方，完全不适合中国社会，是没有理解事物的本质，只看到了表面的原因。对于中国来讲，主要是工商业形态的法律与农业社会之间的矛盾，中国又必以进于工商业社会为自己的目标。因而，无论如何，我们不能使用习惯法，因为工商业社会的法则复杂多变，只适宜用成文法的规范。工商业社会虽然没有完全否认习惯的规范性，但原则上只认为其有补充法规欠缺的作用，并且要经法律预先抽象的承认。事实上，物权方面的习惯多是比较落后的，而商事方面的习惯常常比成文法进步，但这是工商业社会独有的，是农业社会无法想象的。因而，工商业社会虽然肯定了若干习惯的规范性，习惯自身所有的缺点已完全避免了，(19)但这是工商业社会的情况，并不是我们现代社会的情况。
同时他还强调，与法律互相矛盾的习惯的存在，足以阻碍法律的推行，法律彻底浸透民众意识，成为普遍有效的社会行动规范，也需以与法律互相适应的习惯为先锋，否则法律的妥当性，在大学不出于笔写口授的境地，在法院不易为当事人以外的第三人所接受。(20)这样，除了他所主张的中国社会和法律的二重性可以解释以外，他本人也陷入了改造社会和适应社会的内在困惑当中。本来想调和西方现代法律与中国固有习惯间的矛盾，但由于他坚信中国需要工商业社会的法律形态，因而又一次失掉了解决这个问题的途径。在他看来，中国农业社会产生的习惯是不足以依赖的，因为它是落后的，然而现代法律体系又难与中国社会发生实质的联系。只有等待中国社会最终成为工商业社会，中国现代法律始能完全获得正当性基础。当然这种谋求现代法律与中国社会之间的互动，而使现代法律与中国社会最终相互适合的观点，是决定闭起眼睛不看过去，不问现在，而只望向将来的做法，可以称为无法之法。一百余年后的今天看来，冀望于将来未必一定是好的方法。
与蔡枢衡相反，刘志敭认为法律的正当性和习惯的地位，不在于什么社会形态，而在于能否适应实际的社会生活。无论法律与习惯，就其正当性而言，都不能离开社会生活而获得。他说：“法律系社会现象之一，本含有合理性格，当其成为法律之际，固不能赖三读形式，以完成其形体。然法之所以为法，非仅为制定法之故，乃因法律之实质，即为民众所仰望而企祷之者。故能于完成法之形体后，克收风行草偃之效。若非然者，民且疾恶而阻遏之。或竟因革命而使成为废纸。故离去社会实际生活状况，即无法律真义可言。”(21)可见，他主张法律的正当性在于适合实际的社会生活，而不在其进步性。法律人的任务就在于寻找法律的真义，也就是发现法律的合理性格。虽然我们以成文法为基础，但难免自身的缺陷，故而新民法以习惯为法源之一，说明成文法与习惯法的差别，不在性质而在程度。所以，在解释法律之时，虽应以既成法为依据，但是绝不是不问社会正当生活，而仅重文理解释。(22)按照他的观点，只要习惯符合社会正当生活的，即可通过现行法律的解释而成为有效习惯。他的观点不在寻求法律抽象正当性，而在于具体问题上求得适合社会正当生活的法律。从他把物权法上的习惯作为法律看待，即可知他对于习惯并无进步与落后的看法。而他的研究恰好有似于庞德希望的那样，阐发精义以适应中国的社会生活，使现代法律真正成为中国法律。
综上所述，民国时期的学者试图通过研究习惯在立法过程中的参考意义和在成文法上的地位，来构建现代法律体系之于中国社会的正当性基础。其中大部分学者认为根据习惯制定中国现代法律，是保证现代法律具有正当性的根本，所以，习惯无论好坏，是民众遵行既久的规范，其自身的力量非制定法可以剥夺。立法不重吸收民间旧有的习惯，只依靠外国的最新立法例，不过是纸上谈兵而已，难以落实。实际上强调立法不可与社会实际生活相脱节，尤其是人民在生活中自发形成的规则，一般来讲是人民之间的一种有效预期，轻易地取消，将导致人民无所适从。这种理论类似于西方古典自由主义所坚持的自发秩序理论。立法当局和另一些学者则指出，现在立法的关键在于推动中国社会的进步，吸收中国旧有习惯，势必使革命目标无法达到。同时他们又承认法律是一种社会心理所形成的东西，凡是与社会心理没有关系的，便难得为法，(23)这显然在逻辑上相互矛盾。
法律与习惯的纷争，实际是过于强调国家的力量，以为法律的力量只产生于国家，而法律的力量可能深深含蕴于社会习惯之中。所以，民国时期所争论的习惯，在传统中国社会，其本身就是法律，而并不是什么习惯。法律与习惯的二分以及划清其间的界限，不是传统社会努力的方向，因而，这一争论本身，且不说其结论如何，就带着西方法学理论的色彩。虽然在保留传统的旗号之下，法律似乎很宽宏大度地容忍了某些习惯的存在，但实际上习惯所表征的传统价值已呈无可立锥之势。因为，西方法律的强势进入，表面上是国家权力的支撑，实际上西方法律的价值观念才是其背后的意义支柱。在这种意义上，法律与习惯的纷争，就在于选择一种什么样的意义系统，这恰恰是两种观点的交锋所在。就当时的立法思想而言，无疑是秉持革命精神，废除习惯，代之以崭新的法律，进而形成崭新的价值和意义系统，以改造国民性。然而，法律是否有力量，取决于是否有相适应的社会价值，而这种价值恰恰又是无法从西方移植而来的，因而，不仅中国固有的价值系统或法律或习惯处于尴尬的境地，西方法律也处在进退两难之中。法律是否正当或有效，并不必寄托在革命性或进步性之上，且不论其进步性到底如何。然而这套“进步”的观念，即使在中国社会无着无落，却绝不忍舍弃，已然形成了所谓的“政治正确”，旧有习惯虽有不可磨灭的力量，然而在革命目标上成了废除的对象，所以，习惯虽照旧存在，却已不入国家的法眼，风雨飘摇；法律虽然公布，其力量不过咫尺，寸步难行。因而，法律95％有来历，与先进国家齐步，社会秩序却无从谈起，善良风俗无法形成，那么，是因为法律不够现代化或西方化，还是因为它太不中国化或传统化？爱斯嘉拉说，“中国青年之欲切断中国过去，把孔家所形成的人民心理完全破坏，则唯一的原谅他们，就是他们无经验”，(24)或许不是一个不值得我们反思的问题。
注释：
①胡汉民：《胡汉民先生文集》(第4册)，中国国民党中央委员会党史委员会1978年，第818页。
②吴经熊：《法律哲学研究》，上海法学编译社1933年版，第27页。
③蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，河北第一监狱1947年，第65-66页。
④胡汉民：《新民法的新精神》，载吴经熊、华懋生编：《法学文选》，中国政法大学出版社2003年版，第434页。
⑤前引①，第848页。
⑥彭时：《新民法与民生主义》，载《法律评论》1930年第374期，第18—22页。
⑦王伯琦：《王伯琦法学论著集》，台湾三民书局1999年版，第211页。
⑧前引⑦，第184、201页。
⑨王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，台湾法务通讯杂志社1993年，第48—49页。
⑩董康：《前清法制概要》，载《法学季刊》1923年第2卷第2期，第61—62页。
(11)参见董康：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，第88—225页。
(12)前引⑩，第2期，第61、69页；第3期，第110页。
(13)高维廉：《建设一个中国法系》，载《法学季刊》1923年第2卷第4期，第405—406页。
(14)傅文楷：《法律之渊源》，载《法学季刊》1926年第3卷第1期，第23—26页。
(15)爱斯嘉拉：《关于修订中国商法法典之报告》，载《法学季刊》1923年第2卷第3期，第153页。
(16)前引(15)，第153—154页。
(17)前引(15)，第154页。
(18)前引③，第103—104页。
(19)前引③，第45页。
(20)前引③，第101页。
(21)刘志敭：《论物权法上的习惯之效力》，载《法律评论》1933年第521期，第8—9页。
(22)前引(21)，第10—12页。
(23)前引①，第819页。
(24)参见赵凤喈：Escarra,Le Droit Chinois，载《社会科学》1937年第2卷第2期，第428—429页。