法制到法治：从“建设性理性主义”到“进化理性主义”--基于党的十五大提交十八届四中全会的政治报告_法律论文

法律体系到法治体系：从“建构理性主义”到“进化理性主义”——以中共十五大到十八届四中全会政治报告为分析基点，本文主要内容关键词为：理性主义论文,基点论文,五大论文,全会论文,四中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       引言：研究问题与研究框架

       2011年3月，时任全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议上宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”。①至此，党的十五大、十六大报告中分别提出的到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成。②但是，围绕法律体系相关问题的探讨和研究并没有因此却步。③十七大报告指出“要坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系”，④党的十八大报告明确提出“全面推进依法治国”、“要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持法律面前人人平等，保证有法必依、执法必严、违法必究”，党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定》更是明确提出“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”。

       法律的生命在于实施。法律体系形成后，法治建设的重心将逐渐从法律创制向法律实施等法的实现层面转移。如何使书本上、纸面上的法律变为行动中的法律，将成为法治建设的重点，要“科学立法”，更要“严格执法、公正司法、全民守法”。既然法治建设的重心发生变化，那么之前形成法律体系的法治建设思路也需要发生转变。

       当前我国经济、政治、文化、社会和生态文明建设中的基本问题基本可以在现有法律体系中找到他们的法律应对途径。2010年这个时间点所形成的“法律体系”应该和此时调整的政治、经济、文化等社会关系相适应。但是，我国社会经济发展日新月异，社会生活关系愈来愈纷繁复杂，理性建构的法律体系不会也不可能一劳永逸，基于理性主义的立法努力和自信，以2010年这样一个确定的时点来标识中国法律体系的形成，与中国社会不断深化的转型发展特点和需求势必存在难以克服的矛盾。⑤在2011年这个时间节点宣布的已经形成的法律体系缺乏未来时代的实践标准，未来“全面推进依法治国”可能需要更加丰富、更加实践性的，能够切实适应社会主义国家法治建设不断提出的新要求的法治体系建设思路，与偏重建构理性思路相对应的进化理性思路的逐渐偏重或许是这样的良方。

       论文将以“全面推进依法治国”为中心，以“从法律体系到法治体系”、“从党的十五大报告到十八届四中全会政治报告中法治建设论述的变化”和“从偏重建构理性主义到偏重进化理性主义”三条线索来阐述和论证法治体系的到来与形成思路。第一部分交代法律体系已经形成和意义，并解析其建构理性主义的思路及其困惑。第二部分阐释后法律体系时期法治实践自身问题，重点解析法律体系形成后全面推进依法治国自身存在的问题。第三部分阐释后法律体系时期之理论选择问题，法律体系的形成曾经偏重于建构主义，而法治体系的形成要偏重于进化理性主义思路。第四部分在分析总结后法律体系时期“法治实践”和“理论选择”问题的基础上，阐述“法治体系”的概念，重点分析进化理性主义与法治体系形成的契合性。最后一部分重点分析全面推进依法治国的道路上，进化理性主义思路下可能形成法治体系的路径。

       一、法律体系已经形成：建构理性主义的设计风格及其困惑

       (一)法律体系的形成与意义

       “一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成”，⑥经过了“基本形成”、“初步形成”和“已经形成”三大阶段建设的中国特色社会主义法律体系的形成，意味着中国坚持走具有自己特色社会主义道路的选择不可逆转，意味着中国坚持改革开放的方向不可改变，意味着中国发展社会主义民主政治、实行依法治国、建设社会主义法治国家的决心不可动摇。⑦

       宣布法律体系已经形成是对凝结在已经形成的法律体系上的过去三十多年来国家政治、经济、社会生活经验和实践智慧的肯定。“中国特色社会主义法律体系的形成，是我国民主、法制建设取得的里程碑式的成就，标志着我国在经济、政治、文化、社会、生态和对外关系等各方面，都取得了令世人瞩目的成就，标志着我们的核心价值观已基本形成并被确认在以我国宪法为核心的中国特色社会主义法律体系中，这就为我国今后的发展奠定了重要的、坚实的法制基础，弥足珍贵。”⑧法律体系将这些被实践检验过的智慧和成果用法律的形式固定和标示，不仅意味着是对过去的肯定，更重要的是，它用法律的形式宣告，现在法律体系所凝结的局面是接下来全面推进依法治国建设的物质基础和现实舞台。只有认清这些，才有可能在选择推进依法治国的理论思路和实践路径中脚踏实地，少走弯路。

       法律体系的形成是全面推进法治国家建设的硬件和前提要件。“依法治国，前提是要建立科学完备的法律体系，实现有法可依”。⑨构建法律体系，有利于实现法制的统一性。法律体系是宪法统帅下法律部门按照一定标准排列的，宪法高屋建瓴地从原则和内容上领导和保证了法律部门的内容不发生冲突，而法律体系的形成则在形式上完善了法律部门之间的一致性和粘合性。另一方面，通过法律体系的构建，法的效力等级及不同法的位阶得到了进一步的明确和细化，尤其是每一个法律部门内部，从高位阶到低位阶的法律规范进一步秩序分明，这些都为全面推进法治国家建设提供了质量上乘的法律规范，为法治国家建设提供了可信赖的支撑。

       (二)法律体系形成中的建构理性主义法治思路

       作为考察人类行为的两种重要哲学观，建构理性和进化理性的严格区分是哈耶克在《法律、立法与自由》中明确提出的。哈耶克认为，存在着两种观察人类行为模式的方式，一种认为人的理性具有无限的力量，通过理性设计可以改造出完美的制度，以笛卡尔、霍布斯、卢梭和边沁等人为代表的；另一种承认人的理性是有限的，认为理性在人类事务中起着相当小的作用，各种实在的制度，如道德、语言、法律等并不是人类智慧预先设计的产物，而是以一种累积的方式进化而来的，以亚当·斯密、大卫·休谟、埃德蒙·柏克和托克维尔等人为代表。哈耶克分别称之为建构理性主义和进化理性主义。

       建构论理性主义认为，“人生来就具有智识和道德的秉赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”，也就是说，人类社会、语言和法律都是由人为了自己而创造的，而既然所有的制度和组织都是由人创造出来的，那么当然人也就可以按照某种人类生活的理性设计来重新建构或者彻底改变这些制度。⑩进化论理性主义认为，“各种自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因为人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的。”(11)的确，“在各种人际关系中，一系列具有明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，然而这既不是设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到其所做所为会有如此结果的人的各自行动。”(12)进化论理性主义坚信，“制度的源起并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践”。(13)

       就法治而言，在其向度认识与路径选择上，法治的理论和实践也有着两种基本倾向：以偏重建构理性主义为哲学基础的建构主义的法治理论与实践，和以偏重进化理性主义为哲学基础的进化主义的法治理论与实践，两者联系如下(见表一)：(14)

      

       “与西方法律体系相比，中国特色社会主义法律体系形成的时间性、阶段性特别明显。西方法律体系的形成也有阶段性，其中立法者的目的也起着重要作用，但是总的来说这种阶段性是后人总结出来的，而中国则是按预期计划有步骤推进的。”(15)党的全国代表大会多次在大会报告中明确从政治层面设计中国特色社会主义法律体系的建构思路。1997年党的十五大报告确立依法治国基本方略的同时，第一次把“到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”确定为推进依法治国、建设社会主义法治国家的立法目标。2002年党的十六大报告提出“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系”作为对党的全国代表大会多次报告的回应，2003年、2008年和2011年，时任李鹏委员长、吴邦国委员长分别在九届、十届和十一届全国人大宣布中国特色社会主义法律体系的“初步形成”、“基本形成”和“已经形成”，它们共同构成了中国特色法律体系构建的三步走。

       “中国特色社会主义法律体系，是中国人民在中国共产党领导下，以中国化的马克思主义为指导，在进行社会主义现代化建设和改革开放的实践中，有规划有计划地从无到有建构起来的、以成文法为表现形式的法律体系，是我们党和国家在准确把握党的执政规律和社会主义建设规律的基础上所进行的一项自觉、理性的活动成果，不是盲目自然而然形成的”，(16)其经过事先的立法努力而达成自足圆满的法律体系的目标被逐步确信，其自上而下所体现出来的计划完美、建构理性主义的色彩将成为我国法治建设史上的宝贵经验。

       (三)建构理性主义思路在法律体系形成过程中带来的缺陷

       在法律非常贫乏的年代，自上而下设计与推动法律体系的形成及时地适应了我国政治经济文化全面迅速发展的需求，对于改革开放的全面推进和人民生活质量的不断提升意义不可估量。然而，建构理性主义思路在法律体系形成过程中带来的缺陷也是不容忽视的。

       我国法律数量尽管已超过了法治历史较悠久的法国、德国和日本，但是法律的质量还有待评估。当代社会是一个知识爆炸的社会，自然科学、人文社会科学以及交叉科学的发展飞速，其影响到的社会生活关系日新月异、纷繁复杂，如果法律体系一直基于绝对理性的建构，那么势必不能适应“明天”“后天”出现的新型法律关系，势必造成法律的困惑和立法资源的浪费。何况法律一向具有保守性，法律体系所凝结的法律关系更多的应该是已经发生过的社会生活关系，这就意味着建构理性的法律体系往往缺乏实践标准，不利于法治国家的推进。

       国家自上而下主导建构法律体系不利于市场经济的完善，不利于立法的科学性和民主化。“迄今为止的立法工作是行政主导的，1980年代前期，全国人大广泛授权国务院在经济体制改革和对外开放方面以暂行规定和条例的形式制定法律规范，导致“行政立法权”的膨胀。尽管1990年代后期开始强调全国人大自身的立法功能，2000年《立法法》开始以明确等级效力的方式阻遏行政法规的逾越，但各种法案的起草却仍然由行政部门掌控。”(17)如果说党和国家自上而下对法律体系形成的主导的宏观的和形式主义的，那么，行政主导立法客观上对法律体系的形成则是建构理性主义思路在法律体系形成过程中的中观、微观的和本质主义的。1992年党的十四大明确提出我国经济体制改革的目标是“建立社会主义市场经济体制”。2002年党的十六大提出“完善社会主义市场经济”，2012年党的十八大提出“要加快完善社会主义市场经济体制”，社会主义市场经济是我国经济建设的方向，市场经济就是法治经济，完善市场经济对法律层面的基本要求就是要充分重视和挖掘私权利在经济建设和改革中的重大作用，法治社会是私权更加发达的社会，行政主导的立法容易造成公权压制私权，这不利于市场经济的完善，也不利于法治社会的构建，这已经被我国改革开放三十多年的实践证明。另外，国家主导，尤其是行政主导，很难做到立法采集的民主化，某些立法甚至已经成为行政部门利益化的工具。

       建构理性的法律体系构建涉嫌重立法轻司法的情形，不利于“法治中国”的建设与推进。如果说法律体系提供了规范，那么司法和执法则保证了规范的实施。我国努力构建的具有中国特色的法律体系只是一个法律规范体系，一个由立法者制定出来的静态的法律规范体系，一个希望通过立法就能为司法、执法提供完全的法律依据的法律规范体系。(18)但实际上，在目前和未来的一段时期，法治中国的建设与深入推进更需要司法、执法的努力。

       二、后法律体系时期之实践呼唤：“全面推进依法治国”

       如果从1979年7月同时公布七部基本法律为标志算起，在改革开放和推进民主政治经济体制建设的过程中，经过了三十多年的法律实践，法律体系的形成在某种程度上标识中国已经从立法者的时代走进“有法可依”的时代。以2011年为界，如果将前三十多年称作法律体系形成时期，那么接下来的时期不妨称为“后法律体系时期”。前一个时期的重心如果是“有法可依”，那么后一个时期的重心将是“有法必依”；如果前一个时期以“中国特色社会主义法律体系”和“中国特色社会主义法治理念”的构建为标志成果，那么后一个时期的标志成果应该是“法治中国”的实现，“全面推进依法治国”则是实践路径。

       (一)法律体系形成后应有之义——法律的实现

       “有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是社会主义法制建设的基本要求，从逻辑上讲，“有法必依、执法必严、违法必究”是有法可依的延续。党的十八大报告中提到法律运行体系时讲“坚持法律面前人人平等，保证有法必依、执法必严、违法必究”，实际就是对法律体系形成后法治国家建设全面推进的任务的回应：有法必依、执法必严、违法必究。法律体系形成的题中之意当然是实现法律，无论是作为行为规范，还是作为裁判规范，只有将法律体系中所包含的法律规范落实到现实社会生活中，被遵守、被适用、被执行，法律体系才具有真的意义。

       不应把中国特色社会主义法律体系的“形成”，简单地理解为是中国特色社会主义法律体系“已经完成了”或者“完全形成了”，而应理解为“基本形成了”或者顶多是比“基本形成了”更好一些的状况。况且我国社会主义初级阶段的经济、政治、社会生活等各方面的制度也还在形成中，似乎也不好说“完全形成了”。拿我国现在的财政金融、土地管理、住房、生态环保等等法律制度来看，确实还有许多不大适合发展要求的、不完善的地方和环节，而且不同地区的发展也很不平衡，所以必须不断总结经验，不断完善，使之继续发展。(19)法律体系的继续完善和实现需要不断通过全民守法、严格执法和公正司法等法律运行来获得现实的素材。

       (二)法律体系形成的目的——建设社会主义法治国家

       依法治国是国家基本方略，法治是治国理政的基本方式，我们需要实现国家治理体系和治理能力的法治化。党在十五大、十六大报告中提的是“坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，到了党的十七大报告中则提出，“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”。党的十八大报告中则更进一步明确指出“全面推进依法治国”，“要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。伴随法律体系的初步形成、基本形成和形成，党对我国法制建设在战略高度也分步做出了不同的描述，但一脉相承的主线——建设法治国家——的基调和落脚点没有任何改变，随着法律体系的形成，全面推进依法治国的步伐将逐步加快。

       (三)社会实践不断选择对法律体系实践的内在要求——实现法治

       首先，法治需要对社会实践不断回应。社会实践是法律的基础，法律是实践经验的总结。社会实践永无止境，立法工作也要不断推进。(20)经济建设、社会建设、文化建设等方方面面社会实践在不断增长，法律需要不断增长。民主政治、市场经济、和谐文化和可持续性的生态文明建设等要健康、高速发展，不仅需要在法治的轨道运行，更需要获得法治力量的支撑与保障。譬如，权力腐败、食品安全问题、环境污染等越来越频繁的社会矛盾需要得到良好的解决，真正的法治是不二选择已经获得共识。

       其次，法律体系自身需要不断完善，这也是全面推进法治国家建设的一部分。法律体系形成只是有法可依的一个初期阶段，在社会生活实践和守法、执法和司法的不断互动中打磨和完善法律体系必将是实现法治的重要制度基础，而“建设中国特色社会主义法治体系”则是方向与总目标。

       最后，法治是还是一种生活方式。在法治的环境中，大家遵循法治规则的生活是一种规则化、民主化、理性化的生活。(21)法治乃是现实的人面对自身及其生活环境所做出的规范性生活的一种可能选择，法治建设的不断推进必然反映在生活质量不断提高的人们对生活方式的选择上，未来法治国家建立需要能够适应法治生活的方式。

       三、后法律体系时期之理论选择：进化理性主义思路

       (一)进化理性主义思路解析

       以笛卡尔和卢梭等人为代表的建构理性主义者对成文法规则视若神明，认为法律作为人的理性和智识精心运作的结果，可以把一切社会关系纳入到调整范围之内，只要有健全的法律体系，就能够实现对社会关系的充分调整，就能获得理性的社会秩序。

       而以休谟、托克维尔为代表的进化理性主义者则认为，立法可以发现并记载这一切，但却不能凭空制造出一切，那种希望制定一个详尽无遗的法律制度，创制出一个崭新秩序的企图，是不符合现实的，它只会加剧现实冲突，最终使得法律失却规范人事、服务人世的功用与价值。(22)马克思则明确指出，“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来”；(23)萨维尼认为，“法律并无什么可得自我圆融自治的存在，相反，其本质乃为人类生活本身”(24)新近的利益法学派代表人物赫克更是明确提出，“其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题。其二，立法者的表现手段有限，即使预见到将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现”，“即使是最好的法律，也存在漏洞”。(25)

       对进化理性主义更深刻认识或许还是哈耶克在《法律、立法与自由》中叙述的一针见血“法律先于立法”。(26)与其说他是对理性主义进行建构理性主义和进化理性主义的分类，不如说其目的在于更加有的放矢地批判建构理性主义而弘扬进化理性主义。在他的《哲学政治学经济学研究文选》中，他坚持认为“在各种人际关系中，一系列具有明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，然而这既不是设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到其所作所为会有如此结果的人的各自行动。这种理论表明，某种比单个人所思的结果要宏大得多的成就，可以从众人日常的且平凡的努力中生发出来。这个论点，从某些方面来讲，构成了对各种各样的设计理论的挑战，而且这一挑战来得要比后来提出的生物进化论更具威力。这种社会理论第一次明确指出，一种显见明确的秩序并非人的智慧预先设计的产物，因而也没有必要将其归之于一种更高级的、超自然的智能的设计。(27)总之，进化论理性主义确信：“乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，或者说它是经验的总和，其中的一部分为代代相传下来的明确知识，但更大的一部分则是体现在那些被证明为较优越的制度和工具中的经验；关于这些制度的重要意义，我们也许可以通过分析而发现，但是即使人们没有透彻认识和把握这些制度，亦不会妨碍这些制度有助于人们的目的的实现。”(28)

       (二)进化理性主义更加适合转型时期中国社会全面改革的背景

       在十一届三中全会后，中国开始实行改革开放，邓小平和陈云在1979年首次提到了计划经济和市场经济并不矛盾的概念。自此，我国经济体制改革的序幕徐徐拉开，但是直到如今，仍然有很多国家并不承认我国完全市场经济地位，这一事实说明我国市场经济还有不小一段路要走，而市场经济的本质是以市场为配置资源的手段，这就需要发达的私权，私权的本质是自由，进化主义理性的引导乃理所当然。

       社会管理的方方面面长时期在国家主义的影响下缺乏民间智力的涌入，因而缺乏活力，党的十八大报告提出的“改进政府提供公共服务方式，加强基层社会管理和服务体系建设，增强城乡社区服务功能，强化企事业单位、人民团体在社会管理和服务中的职责，引导社会组织健康有序发展，充分发挥群众参与社会管理的基础作用”正是对进化理性主义思路在社会管理领域的肯定。包括李克强总理上任伊始提出的“转变政府职能，当然也是简政放权。如果说机构改革是政府内部权力的优化配置，那么转变职能则是厘清和理顺政府与市场、与社会之间的关系。说白了，就是市场能办的，多放给市场。社会可以做好的，就交给社会。政府管住、管好它应该管的事”等都是对进化理性主义思路在社会转型时期的强烈回应。不难看到，在计划经济、行政主导、国家主义被强烈转型的大背景下，后法律体系时期，全面推进依法治国在不失去国家导向与设计的前提下，或许更多的需要理解和采信进化主义的理论思路。

       (三)进化理性主义思路更加适合现阶段全面推进依法治国的需要

       法律体系形成后，全面推进依法治国建设不仅是建设目标，更是法律体系形成的应有之义。如果说新中国成立后的三十年是国家权力的伸张，国家权力的伸张势必压抑私权，那么改革开放的30年就要进行反思和矫正，通过法治反过来限制这个巨大的国家权力，承认和保护私权，重新确立市民社会的正当性。改革开放后1997-2011年这15年是建构法律体系的过渡时期，公权力和私权利觥筹交错；经济计划经济向市场经济过渡；政治上专制和民主并行；文化上一元向多元演进；法治的推进上也必将是国家规划建构自上而下式样转变为自下而上从市民社会自发自觉产生形成法治。(29)

       进化理性主义有利于从“有法可依”到“法律完备”。霍姆斯大法官的经典名言“法律的生命是经验而不是逻辑”，哈耶克曾经在《人类行为的结果，但不是人类设计的结果》论文中明确谈到，“法律绝对不完全是设计的产物，而是应在公正规则的架构内得到评价和检验，并且这一架构不是任何人发明的，甚至在这些规则以文字表达出来之前，它们就指导着人们的思想和行动了”，(30)偏建构理性主义思路形成的法律体系进一步完善需要进化理性主义、自然主义、经验主义等思想的影响，法律规则将更加适应指引人们的行为。

       立法和司法的张力需要进化理性主义的弥合。法律规范被制定时，往往至少确保其作为行为规则和裁判规则的双重作用。但是，裁判者对于法律规则的认知与行为者又往往会有误差。按照现代法治国家的制度设计原理，司法与立法必须严格加以区隔。立法根据目的和政策行事，而司法则根据既定的制度条件行事，两者之间存在本质上的不同。立法过程是变动的，反映社会的多数人意见，受政治势力的影响。而司法是相对保守的，是尽量不受外界干扰的，从而可以保护少数派，可以保护制度逻辑的一贯性。这样一动一静、相辅相成，才能切实保证社会的基本稳定。但在日益复杂化、动态化的当代社会，法院造法的现象其实越来越显著，判例和司法解释已经具有创制规范、权利以及政策的强大功能。但中国的现状与此大相径庭。(31)这不符合现代化中国、转型中国的实际现状，进化理性主义提供了一种可行的思路。

       执法的柔性化和人性化需要进化理性主义的滋养。行政机关一些职能要向“社会自治组织、中介组织”转移，这也是新一届政府再次重申的行政机关职能改革的主要目标，“大幅减少和下放行政审批事项，真正向市场放权，发挥社会力量作用，减少政府对微观事务的干预，激发经济社会发展活力”。(32)“而在政府撤离之后，公共服务以及与之相应的权力真空由谁来填补呢?这是一个非常现实、无从回避的问题。在这个意义上说，一些民间组织的活跃，第三领域或者社会公共空间的扩张，本来就是自然而然的趋势。”(33)进而在社会的自生自发中形成市民社会力量的作用，替代行政机关某些硬性且效果并不显著的执法管理活动。

       四、“全面推进依法治国”与“进化理性主义”使然：法律体系到法治体系

       “完善法律体系是一项长期任务，既指立法作业依然重要，也意味着法制改革应该提上议事日程，应该深入进行到底。另外，还要把制度化的重点转移到法律实施方面”，“在这个意义上，中国特色社会主义法律体系形成之日，便是深层次法制改革启动之时，建构与解构是互为表里的”。(34)后法律体系时期的实践目标和理论指引需要新的框架结构来描述和诠释。

       (一)法治体系内涵

       中国特色社会主义法律体系已经形成，“中国法治发展的主要方向，将从形成“法律体系”向形成“法治体系”转变。”(35)如果说法律体系主要是以文本形式表现的，那么法治体系将主要以社会行为方式和生活状态体现。徐显明教授认为，法治体系包括六部分：一有比较完备的法律体系；二是执政党依法执政；三是构建法治政府；四是建立独立、公正、廉洁、高效、权威的社会主义司法制度(独立、公正、廉洁、高效、权威，一个都不能少，合起来才能保证司法按照法治国家的要求运转)；五是全社会普遍守法，各政党、武装力量、国家机关、社会组织和公民都要普遍守法；六是实现对法律的有效监督，保障人民的权利和社会秩序、保证制定的每部法律都有效发挥作用。(36)

       党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定》则明确提出“这就是，在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系，坚持以法治国、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。

       从主体看，法律体系更多涉及立法机关，强调国家层面的治理；而法治体系不仅涉及立法机关(人大)、司法机关(两院)、执法机关(政府)，还涉及社会组织、私的主体等。

       从对象看，法律体系主要涉及的元素包括法律规范、法律子部门、法律部门等，重点关注立法、法律编纂、法律汇编等规范性法律文件的形成；而法治体系不仅包含立法，还包括守法、执法、司法、法律监督等法律的运行问题。

       法律体系偏重于静态的展现，接近于立法体系的表述，其基本实现了“有法可依”，而法治体系偏重于动态的运作，接近于法律运行体系的诠释，其在于完成“有法必依、执法必严、违法必究”。法律体系的目标是形成规范体系，严谨而又完整地保障国家政治、经济、社会生活等方方面面，其存在偏中性的，是客观的，而法治体系则包含了民主、人权、宪政等价值评价标准，目标是实现国家生活和社会生活的全面法治化。其意义在于充分保障公民权利、提升公共决策绩效、建设和谐社会、维持国家长治久安。(37)

       因此，虽然两者都是为法治国家的建设服务，但形成法治体系比形成法律体系的要求更高。法律体系是法治体系的逻辑起点，法治体系开始于法律体系的形成。(38)如果将法治体系比作万里长征，那么法律体系的形成只是万里长征的第一步。

       (二)为什么法律体系到法治体系

       “制定出良好的法律，良好的法律得到普遍的适从”是法治的经典两层解读，是先贤亚里士多德对法学的最主要贡献之一。法律体系形成后，形式上我们完成了第一层，下一层就是法律的实施问题，两者合起来构成法治。“法治体系”可以说是法治国家的另一个表述，法治体系形成之时，乃法治国家建成之日。

       法律体系继续延伸与发展，其含义会超越传统法律体系之界定。正如徐显明教授所言“法治体系是法律体系经过完善、发展的最高形态。”(39)全面推进依法治国和标识未来法治建设的成就需要新概念、新理论。

       十七大报告提出，要全面落实依法治国基本方略，而十八大报告则要求全面推进依法治国，这是从宏观到微观的变化。这种变化无法通过静态和宏达的法律体系来反应，而动态的、与法律运行密切相关的法治体系能够诠释和引领这一微妙的变化。而且，“法治体系”的概念已经不仅被孙国华、信春鹰、徐显明等著名法学家使用，也被湖北省人民检察院检察长敬大力等实务部门的同志认可。(40)2013年8月13日在百度搜索引擎输入“法治体系”获得了817万个结果，同时间在谷歌获得了1510万个结果，这么热烈的讨论从侧面也能说明“法治体系”的提法适应了全面推进依法治国建设的步调，2014年10月的十八届四中全会将中国特色社会主义法治体系的建设作为全面推进依法治国总目标更是最好的注脚和背书。

       五、结语：法治体系如何行走在进化理性主义的大道上

       (一)转型社会经济、政治、社会结构的不断变革实践是进化理性主义路径下形成法治体系的土壤

       计划经济向市场经济的转型，政治国家向市民社会转型，人治向法治的过渡，私权利诉求不断扩大，公权力腐败治理越来越严格……这些为进化理性主义指导法治体系的形成提供了滋养的土壤。计划经济体制下，政府对资源的计划性配置、对经济主体的普遍化控制，对自我经济发展预测和对经济制度设计能力的自信，无一不体现建构主义理性，政府也因此成为社会经济系统的中心决策主体。而在向市场经济转型过程中，“主体特有的价值多元化趋势和交互不稳定性特点恰恰符合进化理性主义的条件，也就是说多元化的经济主体行为的动态博弈本身，就构成着社会和市场的逐步演化，而这种演化正在或者已经超越建构理性主义政府的预期视野和把握能力，政府的行为至少将被迫向市场看齐并因此得到规范”(41)，建构理性主义在经济活动中的中心地位不得不逐渐让位于进化理性主义。

       在其他社会活动层面，基于经济转型、民主政治体制的不断呼吁，老子描述的“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的封闭性社会、马克思所说的村落秩序与国家秩序的二元格局正在逐步瓦解，人们往往难以像以前那样容易获得既定的“圈子”内行为模式，而协调新的行为模式的制度需要不断摸索，需要在和不断转型的“圈子”外行为模式地磨合过程中形成新的规则与制度，这里不是更多地需要更高级的超自然智能的预先设计与建构，而是需要在更多地适应性进化中形成。

       (二)偏进化理性主义而非独进化理性主义

       一般来说，建构论理性主义与进化论理性主义的区分只具有相对意义，越来越多的学者已经认识到，在很多情况下它们是彼此蕴含着的，它们所标明的只不过是某种理论总的倾向体现出的建构论成分多与少、进化论色彩浓与淡和强与弱而已。同样，建构主义的法治理论与实践和进化主义的法治理论与实践的区分也不是绝对的，任何一种法治理论与实践都是既包含着建构论的成分又具有进化论的因素，建构论成分多、色彩浓的法治理论与实践，我们称其为建构主义的法治理论与实践，进化论成分多、色彩浓的法治理论与实践，我们称其为进化主义的法治理论与实践。

       同样，法治体系未来的建设与完善不可能只有建构论成分或者只有进化论成分。就连哈耶克自己也认为，他对建构理性主义的批判并不是完全否定理性的，他在《自由宪章》中写到：“理性无疑是人最宝贵的财富。我们的论证仅仅在于揭示，理性并不是万能的，如果我们相信理性可以成为自己的主宰，可以控制它自身的发展，则恰恰可能毁灭理性”。单纯的否定建构理性并不是明智的选择，哈耶克对建构理性的批判，深意并不在于消除建构理性，那样无非等于否定了人的主观能动性。中国特色社会主义法律体系的形成过程中已经被建构理性主义色彩强烈渲染，因此，在未来国际化、全球化、市场化、民主化，尤其在强调“加快形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会管理体制”和“全面推进依法治国”的大背景下，相对而言，建设和完善法治体系将需要进化理性主义的浓墨重彩。

       (三)法治体系如何运行在进化理性主义的大道上

       从党的十五大、十六大、十七大和十八大报告关于“立法、司法、执法、守法和法律监督”等内容阐述的微观、递进式改变中(见表二)，我们可以依稀看到未来法治体系形成的方向和路径。

      

       十五大、十六大提出“到二零一零年形成有中国特色社会主义法律体系”，十七大提出“科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系”，而十八大针对立法则特别指出“拓展人民有序参与立法途径”。从“民主立法”到“拓展人民有序参与立法途径”，实际上是加强立法中的最广大人民的意志，进而鼓励用法律认可的方式对社会生活和经济交易中的既效率又不失公正的自发生成的习惯、规则加以认定。如果说法律体系是作为正式法律渊源的国家法，那么，从某种程度上讲，法治体系才是真正意义上的、上乘的依法治国推进所急需的。与前者的国家主义和理性建构主义相比较，后者与法治实践、社会自治和进化理性主义密切相关。

       从十五大报告到十八大报告都反复提出要“依法行政”，且十六大到十八大报告都用同一个短语——“推进依法行政”——来为执法提出要求，一方面说明依法行政的贯彻之艰难，另一方面也能看出纲领性文件对于改进执法水平很难找到有效策略。作为法律实现的重要途径和依法治国推进的关键环节，执法水平提高效果不明显，那么法治体系则难以形成。因此，上半年习近平同志指出“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。予执法于服务，借助国家治理、社会自治和个体自主为导向的社会管理体制创新，培育介乎政府与市场之间的中介组织，包括城乡自治组织、行业组织、社会中介组织以及公益慈善和基层服务组织来代替许多不需要行政管理执法，而通过市场和市民社会的互动与服务来实现执法管理的目标。

       “司法体制改革”和“独立公正地行使审判权和检察权”是十五大到十八大报告反复对司法提出的要求，区别在于，对司法体制改革的要求从“推进”、“深化”到“进一步深化”，作为“最后一根救命稻草”，司法对立法、执法、法律监督等的离散弥合作用毋庸置疑。相对于立法，司法作用的发挥对于法治体系按照进化主义思路演进，更具现实操作性。如果说立法机关和行政机关是为多数派而存在的，那么审判机关则是为少数派、个人以及弱者而存在的。个人或少数派通过独立审判机制有可能把自己的诉求反映到国家规范里去，从而对整体或多数派主导的立法以及行政举措进行制衡、修改以及补充。在这个意义上，司法程序构成自下而上的变革的杠杆，司法改革对于中国社会的转型具有非常重要的意义(47)

       “法律面前人人平等，任何人、任何组织都没有超越法律的特权”是十五大报告到十八大报告中对于守法的共同要求，区别在于，十五大报告强调反对任何主体僭越法律，十六大和十七大报告鼓励党员干部要带头守法，而十八大报告要求在已经形成的“社会主义法治理念”的指引下增强守法意识，做到内心到行为的内外一致守法。十八届四中全会决定则更明确提出“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”，“增强全社会历行法治的积极性，形成守法光荣、违法可耻的社会氛围，使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。”不断让人们明白：守法是需要，不守法寸步难行，守法的偏好只会让自己收获更多利益，这还是消极的守法方式。在法治体系形成过程中更多的将是积极守法，个人为了维护自己的权利就会提出诉讼，寻求司法救济，反过来也促进法律制度的动员和有效运作，这是法治体系有可能形成的动力机制。(48)

       注释：

       ①参见：《吴邦国委员长在第十一届全国人民代表大会第四次会议上代表全国人民代表大会常务委员会所做的工作报告》，2011年3月10日。

       ②参见：《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪——江泽民在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》；《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——江泽民在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》。

       ③2012年12月23日，通过中国知网“核心期刊”项目下搜索“法律体系”，共获得相关论文210篇，其中与法学理论意义上探讨法律体系相关论文有35篇，如果加上民法、行政法、经济法等相关部门探讨的法律体系论文，有130余篇。

       ④胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗——在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告》。

       ⑤张志铭：《转型中国的法律体系建构》，载《中国法学》2009年第2期。

       ⑥同前注①。

       ⑦李林：《中国特色社会主义法律体系形成的法治意义》，载《人民日报》2011年2月21日。

       ⑧孙国华等：《从法律体系迈向法治体系——著名法学家关于中国特色社会主义法律体系形成的基本问题答问录》，载《北京日报》2011年03月22日。

       ⑨同前注⑥。

       ⑩[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第68页。

       (11)同前注(10)，第61页。

       (12)同前注(10)，第67页。

       (13)同前注(10)，第64页。

       (14)姚建宗：《生活的场景与法治的向度》，载《吉林大学社会科学学报》2000年第1期。

       (15)朱景文：《中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势》，载《中国社会科学》2011年第3期。

       (16)陈斯喜：《中国特色社会主义法律体系的主要特征》，载《人民日报》2011年3月12日第012版。

       (17)季卫东：《中国法治的悖论与重构》，载《文化纵横》2011年6月刊。

       (18)钱大军、马国强：《论我国法律体系构建的误区》，载《政治与法律》，2010年第1期。

       (19)同前注⑧。

       (20)同前注①。

       (21)李德顺：《法治，是一种生活方式》，载《人民法院报》2011年4月22日第五版。

       (22)田成有：《地方立法的理论与实践》，中国法制出版社2004年版，第112-113页。

       (23)《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1995年版，第347页。

       (24)[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法的历史使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第6页。

       (25)梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第71页。

       (26)[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第1卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第113页。

       (27)Von Hayek:studies in philosophy,politics and economics,The Univerity of Chicago Press,1967,P82-95.

       (28)同前注(10)。

       (29)同前注(17)。

       (30)[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《经济、科学与政治——哈耶克论文演讲集》，冯克利译，江苏人民出版社2003年版，第529页。

       (31)同前注(17)。

       (32)《政府职能转变将减少行政审批向市场放权》，http：//news.163.com/13/0319/14/8QB9DIF700014JB5.html，2013年7月28日访问。

       (33)同前注(17)。

       (34)同前注(17)。

       (35)徐显明：《走向大国的中国法治》，载《法制日报》2012年3月7日。

       (36)徐显明等：《从法律体系迈向法治体系——著名法学家关于中国特色社会主义法律体系形成的基本问题答问录》，载《北京日报》2011年03月22日。

       (37)同前注(35)。

       (38)同前注(36)。

       (39)同前注(36)。

       (40)《由“法律体系”迈向“法制体系”和“法治体系”依法治国还要实现两个新跨越》，http：//www.jiayu.jcy.gov.cn/E_ReadNews.asp?NewsID=635，2013年8月13日访问。

       (41)张谊浩、陈柳钦：《经济学中的建构理性主义和进化理性主义》，载《社会》2004年第9期。

       (42)同前注②。

       (43)同前注②。

       (44)同前注④。

       (45)胡锦涛：《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进，为全面建成小康社会而奋斗——在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》第五部分“坚持走中国特色社会主义政治发展道路和推进政治体制改革”中“(四)全面推进依法治国”。

       (46)与十五大报告第六部分“政治体制改革和民主法制建设”中“(二)加强法制建设”中简要提到“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案、错案责任追究制度”相比较，十六大报告在第五部分“政治建设和政治体制改革”的“(二)加强社会主义法制建设”以外，单设“(六)推进司法体制改革”，详细阐述“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。切实解决执行难问题。改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。加强对司法工作的监督，惩治司法领域中的腐败。建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。”从社会主义司法的价值取向、司法机构与体制、司法独立、司法工作的监督、司法队伍和诉讼程序等方面提出了具体要求。

       (47)同前注(17)。

       (48)同前注(17)。

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