关于制定股票溢价发行管理办法的探讨，本文主要内容关键词为：溢价论文,管理办法论文,股票论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）是新中国的第一部公司法。它的诞生是我国经济体制改革和民商立法史上的一件大事。人们认为：“它对促进社会主义市场经济的发展，形成与之相适应的法律体系，建立现代企业制度，规范市场经济微观基础，都具有重要的意义。”（１）但是，由于历史条件的限制，加之我国立法中选择法律出台时机和政治形势配套的传统，公司法的制定虽是“十年怀胎，一朝分娩”（２），仍是象我国经济体制改革中的许多立法一样（３），存在着原则性强，可操作性差和协调配套不够等缺陷。《公司法》回避了许多我国当前改革中面临的难点和争议较大的问题，留有大量的缺口，并通过立法授权的形式，将这些缺口留给国务院制定行政法规来解决（４）。这就给国务院的法规制定工作留下了艰苦繁重的任务。“股票溢价发行管理办法”就是这类经公司法规定需由国务院制定的行政法规之一。（５）。本文仅就“股票溢价发行管理办法”（以下简称“管理办法”）的立法目的，调整范围、股票溢价发行应遵循的原则、股票溢价发行的审批，股票溢价发行的条件，股票溢价发行、股票溢价发行价格的确定和变动、溢价款的列支、以及法律责任等问题，进行初步的探讨、以供立法决策时参考。
一、关于立法目的
尽管《公司法》的立法目的是“规范公司的组织和行为”（６），但是，根据《公司法》第一百三十一条第四款规定，“管理办法”则应该是一个行为法，而不是一个组织法。它所调整的主要应是股份有限公司发起人或者股份有限公司（以下简称公司），证券经营机构和证券管理部门因溢价发行股票的行为而产生的社会关系。因此，“管理办法”不是关于公司、证券经营机构和证券管理部门的组织方面的规范，而是通过规范溢价发行股票的行为，维护股票市场的秩序。
有些专家学者认为，制定本办法的法律依据是公司法第一百三十一条，因此，本办法调整的范围包括股票平价发行和股票溢价发行两种行为；再则公司法中关于股份发行的有关规定太粗，缺少可操作性，本办法应作为公司法关于股份发行一节的实施细则；三是股票溢价发行是股票发行中的一种，按照股份发行实施细则的思路来写，体系和内容都便于表述，本办法的法名应改为“股票发行管理办法”。我们认为，“管理办法”的立法依据是《公司法》第一百三十一条第四款。该款明确规定由国务院制定“股票溢价发行的管理办法”。因此，虽然制定关于股份发行的实施细则不能说没有必要，但是将本“管理办法”作为股份发行实施细则来写，则法律依据不足。因此，还是应将“管理办法”的制定目的确定为：为了规范股份有限公司溢价发行股票的行为，完善对股票溢价发行市场的管理，维护股票市场的秩序，根据《中华人民共和国公司法》，制定本管理办法。这样，符合《公司法》第一百三十一条第四款授权的要求。
二、关于适用范围
法律规范的适用范围包括时间效力范围、空间效力范围和对人的效力范围问题。
法律规范的时间效力范围包括两个方面：一是法律法规什么时候开始生效和终止生效，二是法律法规对它颁布以前的事件和行为有无溯及力的问题。我国《公司法》始于今年７月１日起施行，股份有限公司，证券管理部门和证券经营机构首先面临的问题就是，在新的规范条件下，股票溢价发行所涉及的主体应该如何行为。因此，“管理办法”应尽快出台并于公布之时起生效是题中应有之义。由于我国《公司法》开宗明义，制定该法的目的是“为了适应建立现代企业制度的需要、规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展”（７），并在附则中规定该法具有溯及力，因此，作为其配套法规的“管理办法”也应具有溯及力，否则不能实现公司法的立法目的和要求。比如股票溢价发行管理办法中涉及的股票溢价发行的条件、溢价款的列支等问题都必须具有溯及力，否则不能有效地保护公司、股东和债权人的合法权益。
法律规定的空间效力主要是指法律适用的地域范围。从国家主权和领土完整以及国家统一的原则出发，同时，考虑到我国目前台湾和香港股票独立发行和管理的实际情况，“管理办法”适用的地域范围应以“中华人民共和国境内”为宜。这样既维护了国家主权和领土的完整和国家的统一，又尊重了台湾和香港股票管理的现实。
法律规定的对人效力主要是指法律对什么人运用的问题。从国家主权原则出发，“管理办法”适用于在中华人民共和国境内参与股票溢价发行的一切主体，既包括作为设立股份有限公司发起人和中华人民共和国公民，也包括外国人和境外（港、澳、台）居民；既包括中华人民共和国的股份有限公司，也包括在中华人民共和国境内发行股票的外国股份有限公司和境外（港、澳、台）股份有限公司。上述主体在中华人民共和国境内溢价发行各类股票都应遵守本管理办法。这里所说的各类股票，包括在中华人民共和国国境内发行的以人民币标明面值、以外币购买的特种股票。
值得注意的是，在中华人民共和国境外发行股票，应遵循境外（港、澳、台）或国外的法律规定。同时，根据《公司法》第八十五条规定，中华人民共和国和股份有限公司向境外公开募集股份，“具体办法由国院作出特别规定。”因此，“管理办法”的运用范围应排除向中华人民共和国境外发行股票的行为。
三、股票溢价发行应遵循的原则
“管理办法”作为调控股票溢价发行的行为规范，首先应该确定股票溢价发行所应该遵循的原则。这些原则既是指导我们制定“管理办法”时的指导原则，也是我们在股票溢价发行的具体工作中所应遵循的原则。
股票溢价发行会产生两方面的社会关系：一是市场主体之间的社会关系。包括股票发行人（股份有限公司的发起人或股份有限公司）、证券经营机构和股票购买者相互之间的关系；二是国务院证券管理部门和政府其他部门对股票发行人和证券经营机构之间的管理关系。我们应该根据不同的社会关系的性质，确定对其调控的原则。
股票发行人和证券经营机构之间是平等市场主体之间的关系。他们之间确定股票溢价发行的价格是一种市场行为，股票溢价发行价格的高低应由市场调节，国务院证券管理部门和政府其他部门不应直接干预。因此，股票溢价发行应遵循的一条基本原则就是：股票溢价发行价格的确定应该随行就市。
股票溢价发行是股份发行的一种方式，因此必须遵循《公司法》中规定的股份发行的原则，实行公开、公平、公正，同股同权、同股同利。同次发行的股票、每股和发行条件和价格应当相同。任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同的价额。这样，才能有效地保护投资者的利益。因此，股票溢价发行应遵循的另一条原则就是：公开、公平、公正。
在确定国务院证券管理部门和政府其他部门对股票溢价发行和监督管理应遵循的原则时，有些专家学者认为，既然股票溢价发行是一种市场行为，那么政府就不应该干预，因此，所遵循的原则应是“不干预原则”。有些专家学者认为，在我国股票市场刚刚建立，各类主体行为都不规范的情况下，政府应实行有限度的干预，因此，所遵循的原则应是“有限干预的原则”。我们认为，我国股票溢价发行市场既不是完全自由放任的，也不是政府任意进行干预的。我国股票溢价发行应建立在法律秩序之上，政府对股票溢价发行的监督管理则应该依法进行。行政机关依法行使政职权是现代行政法的基本原则，为了保证国务院证券管理部门对股票溢价发行的监督和管理严格依法进行，确保市场机制有效地发挥作用，股票溢价发行应遵循的第三条原则就是：股票溢价发行的监管应严格依法进行。
股票溢价发行中，溢价发行的价格过高或过低可能会损害原资产所有者的权益，因此，股票溢价发行的第四条原则应是：股票溢价发行不得损害原资产所有者的权益。
四、股票溢价发行的管理
关于股票溢价发行的管理有三个需要探讨的问题：一是关于股票溢价发行的管理体制；二是股票溢价发行的管理机关；三是管理机关的职责。
《公司法》对股票溢价发行采取了审批制。《公司法》第一百三十一条第二款规定：“以超过票面金额为股票发行价格的，须经国务院证券管理部门批准。”有些专家学者在研究制定“管理办法”的有关问题时，试图变审批制为其他体制。但是，“管理办法”的立法依据是《公司法》，它在法律体系中的效力等级又处于二级配套法规的地位，不能与《公司法》相抵触，否则收失去法律效办。因此，“管理办法”应与《公司法》相衔接，对股票溢价发行采用审批制。
接下来的问题，是股票溢价发行由谁审批的问题。如果我们与《公司法》相衔接，则可以规定：“股票溢价发行须经国务院证券管理部门批准。”这样似乎明确了审批机关。但是，根据《公司法》规定，股票发行的审批机关涉及到国务院授权的部门、省级人民政府和国务院证券管理部门。股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。（８）发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送有关文件。未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向社会公开募集股份。（９）公司发行新股，股东大会作出发行新股的决议后，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。（１０）。《公司法》的规定存在着三个问题：一是审批机关不明确。“国务院证券管理部门”到底是指“国务院证券委员会”，还是“中国证券监督管理委员会”，或者其他机构，并不清楚。二是，如果所有向社会公开募集股份的工作都集中到“国务院证券管理部门”审批，“国务院证券管理部门”是否能够承受。目前、深圳市证管会和上海市证管会分别担负审批股票发行的重要工作。今后还要建立其他股票交易所。如果它们都需要担任一定的审批职责的话，那么，必须从体制上明确各地方的证管会和国务院证券管理部门的关系。三是多头审批、程序繁琐。因此，如果“管理办法”简单地与公司法相衔接，规定：“股票溢价发行须经国务院证券管理部门批准”，并没有解决明确审批机关，简化审批程序的问题。“管理办法”作为《公司法》关于股票溢价发行规定的实施细则，应该在明确审批机关、简化审批程序方面有所前进，否则，则失去了实施细则应有的作用。
关于是否应在“管理办法”中规定股票溢价发行的审批机关的职责，存在着两种不同的意见。有些部门认为，对这方面的内容可以不作规定。有些专家和证券经营机构认为需要制定。我们认为，为了使审批机关严格依法行政、提高效率，并接受有关方面的监督，应在本办法中，对证券管理机关在审批溢价发行方面的职责和内容、工作程序、时间要求以及批准文件形式等作出明确规定。
五、关于建立股票溢价发行的秩序
有些人认为，既然股票溢价发行是一种市场行为，那么，就不应该对其规定限制性条件。我们认为这种想法有失偏颇。因为，市场作为一种经济运行机制，也有其内在的规定性。这种内在的规定性表现为市场秩序。如果这种秩序不能被遵守，其内在的规定性就会被破坏。这种对市场秩序的破坏，或者说对市场内在规定性的破坏达到一定的程度，市场也就不存在了。股票溢价发行市场也是这样。如果股票溢价发行的行为，严重地损害了股票市场的秩序，股票市场就不能正常运行，甚至于不存在了。股票溢价发行市场和一般的市场一样，其秩序也是靠法律来建立和维持的。因此，我们必须通过立法建立和维护股票溢价发行的秩序，保证股票溢价发行市场的良性运行。“管理办法”在建立股票溢价发行秩序方面，需要考虑股票溢价发行的条件；股票溢价发行；股票溢价发行价格的确定和变动；溢价款的列支等方面的内容。
（一）股票溢价发行的条件
对于股票溢价发行的条件，可以从主体的合法性、程序的合法性，是否损害了股民的利益和是否损害了原资产所有的利益等方面去规定。
一是股票溢价发行的主体必须合法。因为股票溢价发行可能发生在设立公司和发行新股两个环节，而对于这两个环节的两种股票发行者的合法性，《公司法》都作出了规定，因此，管理办法可以就主体的合法性问题与《公司法》相衔接，规定：溢价发行股票的发行人，必须是符合公司法规定的股份有限公司的发起人或者股份有限公司。
二是申请股票溢价发行前必须履行合法的程序。由于《公司法》对于发起人向社会公开募集股份和公司发行新股都采用了双重审批制，因此，“管理办法”应该规定申请股票溢价发行前必须合法地通过了第一道审批程序，即募股申请或者发行新股的申请经国务院授权部门或者省级人民政府批准。
三是保护股民利益。为了防止公司在每股股份的净资产含量低于每股的票面值时溢价发行股票，损害广大出资者的利益，“管理办法”应把每股股份的净资产含量高于每股的票面值作为股票溢价发行应具备的条件之一。
四是保护原资产所有者的利益。为了防止企业，尤其是国有企业改建为公司时，原资产所有者的权益流失，“管理办法”应规定原企业改建为公司的，将原有净资产折抵为原资产所有者的股本后，向社会公开募集股份时，股票溢价发行的溢价倍率（股票发行价格／股票面值）应当等于或不低于折股倍数（净资产／股本）。
（二）股票溢价发行
股票溢价发行涉及到发行人、投资人和证券经营机构三方之间的关系。股票溢价发行中，发行人、投资人和证券经营机构三方互助的行为构成股票发行市场。有些人认为，既然三方的行为涉及的是股票的发行、承销或包销和购买等纯粹的市场行为，这些行为是市场主体的权利，应该任其自由。因此，在制定“管理办法”时，如果要规范股票溢价发行市场中不同主体的行为，那么，就应该尽量使用任意性规范，让市场主体根据自己的自由意志自主决策。我们认为，这种说法有一定的道理，但是，不能绝对化。
在股票溢价发行过程中的一些环节上，其行为主体应该有充分的自主权，和极大的选择行为空间，法律的管理应该运用任意性规范。例如，在发起人向社会公开募集股份或者公司发行新股的两个环节上，发起人或者公司只要符合法定条件都可以选择股票溢价的方式发行股票；发起人或者公司可以自由选择议价、竞价等股票溢价发行方式等。但是，为了使股票溢价发行市场能够保持良性运行，法律必须运用义务性规范建立起一些保持市场有序运行的制度，例如：证券经营机构是股票市场发育过程中形成的为股票发行和交易的服务机构，是股票市场不可缺少的中介机构。证券经营机构的主要市场功能是沟通股票需求者和供给者之间的联系，并为股票交易双方提供服务。证券经营机构的活动结果，不但促进股票的发行和交易，还维持着市场秩序。股票发行中，不通过高效能的证券经营机构，频繁巨额的股票发行和交易是不能有序进行的。因此，“管理办法”应根据《公司法》中义务性规定的要求（１１），规定：向社会公开溢价发行股票募集股份，应当由依法设立的证券经营机构承销。同时，为了减少经济纠纷，或者在发生经济纠纷时便于确认过错方并追究违约责任，建立和维持股票发行市场的秩序，“管理办法”还应规定：发起人或者公司与证券经营机构就股票溢价发行具体事项达成协议后，必须签订书面合同。
（三）股票溢价发行价格的确定和变动
根据《公司法》第一百三十一条的规定精神，股票溢价发行是指股份有限公司的发起人或者股份有限公司，以超过股票票面金额的价格发行股票。有些人认为，制定“股票溢价发行管理办法”的重点是如何管理溢价价格的高低。这是对制定“管理办法”立法目的的一个误解。我们制定“管理办法”的目的是为了规范股票溢价发行的行为；完善股票溢价发行的管理，维护股票市场的秩序。“管理办法”是一个行为管理法而不是一个价格管制法。因此，“管理办法”应该从股票溢价发行价格决议的主体资格；股票溢价发行时的价格确定方式；在确定股票溢价发行价格时，发行人和证券经营机构双方的权利义务等方面作出规定。例如：在股票溢价发行价格决议的主体资格方面，应和《公司法》相衔接，规定：股票溢价发行的价格由发起人或者股东大会作出决议；在股票溢价发行价格确定方式方面规定：采用竞价方式溢价发行股票的，由发行人或者公司直接与证券经营机构议定股票发行价格；采用竞价方式溢价发行股票的，由发行人或者公司招标、若干证券经营机构投标竞争确定发行价格；在确定发行起人或者公司与证券经营机构双方的权利义务方面规定：发起人或者公司与证券经营机构应当在相互了解全面真实信息、平等互利的基础上确定股票溢价发行价格；证券营机构应当勤勉尽责，使股票溢价发行价格真实反映企业的财务状况和经营成果等。
由于中国股票发行市场刚刚发育，尚处于不成熟的阶段，进入市场的各方对于价格的确定具有较大的盲目性，实践中存在着攀比追求高溢价发行的现象。这种现象对二级市场的股票交易也存在着恶劣的影响。为了发挥经济体制改革中立法的导向作用，“管理办法”可以根据市场规律和股票价格的形成机制，提出确定股票溢价发行价格的参考因素，例如：每股股份的净资产含量；公司的预期经济效益；公司所属的行业以及公司在同行业中的地位、声誉和经营管理水平；股票市场的供求状况；其他影响股票溢价发行的因素等。
关于在经批准的承销期内，股票溢价发行的价格是否准许变动的问题，有些同志认为，为了节约成本，如果溢价发行价格定得过高，可以经过一定的批准手续，变动价格再次发行，而不必按发行失败来处理。我们认为，为了在股票溢价发行中贯彻《公司法》关于“同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同”的原则，严肃股票溢价发行的行为，维持股票发行市场的秩序，“管理办法”应规定：在经批准的承销期内，股票溢价发行的价格不得擅改变。
（四）溢价款的列支
关于溢价款的列入，《公司法》第一百三十一条第三款已经明确规定：“以超过票面金额发行股票所得溢价款列入公司资本公积金”。但是，《公司法》设有明确，股票溢价发行时的承销费用是否可以从溢价款中支出。该款也没有明确列入公司资本公程金的溢价款是扣除了承销费用后的，还是没有扣除承销费用的。关于这一问题有两种解决的方案：一种意见认为，承销费用可以按照协议从溢价款中支付；另一种意见认为，承销费用属于资本性支出，应当列入公司的递延资产，在一定的年限内分期平均推销。前一种意见代表了实践中的做法，后一种则是依据于《企业财务通则》和《企业会计准则》中的规定，这是制定“管理办法”时需要研究的问题。
另外，为了不扩大公司的资本金，国外立法中为有当资本公积金达到一定规模时，可不再列入的规定。这种规定的利弊，我们在制定“管理办法”时也要进一步研究。
六、关于法律责任
对于“管理办法”中关于“法律责任”的规定，需要探讨以下问题：
一是哪些主体应承担法律责任。我们认为，凡是在“管理办法”中被纳入法律关系中主体，包括发行人、证券经营机构和国务院证券管理部门，违反本办法的或者公司法以及有关法律规定，不履行法定义务或约定义务以及不依法行使职权的违法行为，都应该承担法律责任。
二是哪些行为需要负法律责任。我们认为，在股票溢价发行中，凡是违反《公司法》及有关法律规定的行为，例如：制作虚假股票溢价发行申请文件和说明文件的、未经批准擅自溢价发行股票、向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的等都要依法追究法律责任；凡是违反“管理办法”的规定，例如：在法定承销期内擅自变动发行价格溢价发行股票的；在企业改造为公司时，股票溢价发行的溢价倍率低于折股倍数，损害原资产所有者权益的，违反本办法列支溢价款的、证券经营机构不履行义务的、证券管理部门不依法履行职责的，都要依法追究法律责任。
三是责任形式，可根据违法事实、情节和社会危害性分别追究民事、刑事和行政责任。
根据《公司法》规定，“股票溢价发行管理办法”是法定立法项目，实践中也急需这一法规的出台。但是，目前极其缺乏有关参考资料，法律需要调整的社会关系还没有充分展开，法律对策研究不够，以及人们认识的不统一等原因都给这一立法增加了难度。除了以上所探讨的问题外，关于法规的体例、规定的繁简、如何与公司法及其法律、法规相衔接等问题都需要进一步开展探索和讨论。
注释：
（１）参见人民日报评论员《建立现代企业制度的重要举措》。
（２）《中华人民共和国公司法》的起草工作从１９８３年开始，至１９９３年１２月２９日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，历经整整十年时间。
（３）例如：《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《中华人民共和国企业破产法》等。
（４）据统计约有３０多个。
（５）《公司法》第一百三十一条第四款规定：股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定”。
（６）（７）参见《公司法》第一条。
（８）参见《公司法》第七十七条。
（９）参见《公司法》第八十四条。
（１０）参见《公司法》第一百三十九条。
（１１）《公司法》第八十九条规定：“发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议”。《公司法》策一百四十条第二款：“公司向社会公开发行新股，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议”。
标签：溢价发行论文; 股票论文; 公司法论文; 发起人论文; 股票溢价论文; 股票发行论文; 发起人协议论文; 法律主体论文; 证券承销论文; 募集设立论文; 法律论文;