【法律文化】
投资者与东道国投资争端 解决方式发展脉络及展望
王少棠
摘 要 投资者东道国争端解决机制是当今运用最广泛的解决投资者在东道国产生投资争端的制度。不过，针对投资者与东道国之间的投资争端，并非一开始就采取投资者东道国争端解决机制，而是经历了用尽当地救济、外交保护以及海牙国际法庭诉讼的历史过程。如果以时间为脉络，详细分析投资者在东道国产生了投资争端后的解决模式及其特点，指明投资者东道国争端解决机制，发展历程，将可以站在历史的角度，对将来的投资者与东道国的争端发展总结出新的发展道路。
关键词 外交保护；投资者东道国争端解决机制；投资协定
一、早期的解决手段
在20世纪早期，当一国国民在他国的待遇与国际法相冲突时，普遍是通过外交保护解决争端。因此，当一国投资者在他国的投资遭受到损害，也同样适用外交保护的方法解决争端、进行保护。
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1924年，常设国际法院在审理“马夫罗马蒂斯在巴勒斯坦特许权”案时确定了一国对该国受到他国行为损害的国民进行保护是一项基本的国际法原则。在此之后，《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》中也分别作出规定，将外交保护视为基本的外交和领事功能。适用外交保护具有一定的前提条件，即申请外交保护的投资者应当首先用尽当地救济并向该投资者所在的母国申请保护，该国才会采取外交保护行为。根据海牙国际法庭的相关判例确认，在组建法庭程序之前用尽当地救济是一项重要的习惯国际法原则。
在投资者用尽当地救济，并向其母国提出外交保护的申请后，若其母国接受并表示支持，则投资者与东道国的争端便发生了一种“理论上”的转变[1]。这么表述的原因是当投资者母国采取外交保护措施后，争端就变成了国家与国家之间对话，依据的基础是国际法。而此时投资者的利益与其所关心的具体争端事项变得“无关紧要”，争端的后续走向完全依靠投资者母国的申请。当然，“转移”仍然是有依据的，投资者的母国要进行外交保护依然是建立在投资者相应行为基础上的：投资者是该国的国民，采取外交保护前提是投资者用尽当地救济，损失的计算是建立在对投资者的损害基础上。
采用外交保护制度处理投资者与东道国的争议具有一定的优异之处。最明显的是在当时的国际环境下，为从事国际商事活动的主体提供了有效的保障，从而促进了人员、商品、资本等的跨境流动。同时，外交保护也可作为一种“威慑”，促使相关国家遵守条约义务。
双边投资保护协定都给予了外国投资者避免在发展中国家进行诉讼的好处，因为，在发展中国家的法院进行诉讼被认为是具有风险的。而且，相比较于国家与国家之间的、带有政治化意味的争端解决，投资者更希望争端能够非政治化处理。
对随机过程{X(t)，t∈T}，每一个t∈T的随机变量X(t)都可以用随机过程在参变量为t时的过程元A(t)进行刻画，过程元A(t)是随机变量X(t)的可拓模型.
二、条约里争端解决方式的发展
(一)友好通商领事关系条约与友好通商航海条约
尽管通过FCN可以保护投资者的权利，但是保护的力度也并不大。因为，FCN提供并非由投资者直接提起诉讼或者仲裁的争端解决模式，而仍然是国家与国家之间的争议解决。这意味着对投资者而言，适用FCN的争端解决模式依然充满了障碍和挑战。
在20世纪早期之后，投资争端的解决有了重大发展，对传统采用外交保护手段解决争端进行了继承和改进。例如：美国1923年到1938年之间，签订了一系列“友好通商领事关系条约”(Friendship,Commerce, and Consular Relations Treaties，FCCR)继承外交保护的解决模式，这些FCCR中都明确表明对于投资方面争议采用外交保护制度解决[3]。随后，在1946年到1996年间，美国又签订了一系列“友好通商航海条约”(Friendship, Commerce, and Navigation Treaties，简称FCN)，其中大部分是与发达国家签订，如比利时、德国、法国等。根据海牙国际法庭在相关案件审理中的表述，友好通商航海条约的目的在于“促进相关国家以及人民的友好关系，相互承诺保证对己方境内对方的国民提供保障”。
(二)双边投资保护协定
从20世纪60年代开始，以德国(联邦德国)为首的西欧国家开始与发展中国家进行双边投资保护协定的谈判[4]。与友好通商航海条约不同的是，首先双边投资保护协定签订的对象更多是发展中国家，其次是双边投资保护协定的内容仅与投资相关。最重要的改变是，对于投资者与东道国之间产生的投资争端，不再采用国家与国家间的解决模式，而是允许投资者在不用尽当地救济之时就直接提起仲裁[5]。
采用投资者和东道国之间直接的仲裁显得更具有吸引力，一般而言，直接提起仲裁相较于国内诉讼效率更高。采取仲裁赋予了当事双方选择更为中立、可靠的仲裁员的机会，同时这些仲裁员在相应领域里更加专业。因此，采用仲裁的方式解决投资争端为创造一个更为公平的投资环境提供了有力的法律支持。
当然，外交保护也有一定的缺陷。例如，外交保护的前提是具有相关国家的国籍，对于无国籍的投资者而言，其无法从外交保护制度中寻求救济。外交保护还表现为国家与国家之间实力的直接“对抗”，这会增加国家间的摩擦，而国力较强的国家显然会更占优势。也因此，外交保护被发展中国家尤其是拉丁美洲国家视为一种国家能力的歧视，而非对个人权利的保护。因此，外交保护解决投资争端并非是一个明智的选择[2]。
当然，采用投资者东道国争端解决机制最大的好处在于将投资争端进行非政治化处理。若是将私人投资者的利益和国家的利益进行挂钩，最终会引起国家间的摩擦，影响国际秩序稳定。
6.2 施肥 施肥以有机肥为主，有机肥与无机肥配合施用，每坑施农家肥10～20kg、磷酸二铵200～300g、碳铵200g。
(三)自由贸易协定里的发展
从历史的角度看，当投资者在他国投资遇到了争端，其解决争端、获取救济的手段从在当地展开诉讼到利用外交保护，再到利用协定促使投资者母国在海牙国际法庭进行诉讼，最后到如今的投资者东道国争端解决机制。前述争端解决模式，除投资者东道国争端解决机制外，都有自己的缺陷，也因此被逐渐淘汰，而投资者东道国争端解决机制因其独特的投资者直接提起仲裁的优势，被广泛运用。从这一层面上看，该机制是成功的。不过，也正是越来越多的投资者运用东道国争端解决机制，该机制的一些问题暴露了出来。
第一，合法性与透明度问题。许多投资者申请的仲裁中，涉及的争端事项直指东道国的公共利益，如促进社会公平、保护环境等，而如今已有许多人质疑以商事仲裁为基础建构的机制是否具备审查东道国政策的能力。到如今，东道国受到的投资者索赔的数额最高到上千亿美元，而作出的裁决中最多要求给付十七亿美元。这种巨大数目的赔偿数额会使得国家在作出相关政策时往往会受到掣肘。就透明度而言，虽然自2000年以后该机制的透明度有所改善，但是该机制的程序仍然在一定程度上可以保持隐秘，即便该仲裁案件涉及的是公共利益。
三、ISDS评析及展望
在北美自由贸易协定中，对投资者东道国争端解决机制分别从实体部分以及程序部分作出规定，其中实体部分详细规定了投资的定义以及有关投资应遵守的义务。程序部分的细化规定可谓是创新，详细规定了投资者东道国争端解决机制适用的范围、提交仲裁的条件、仲裁的程序规则、适用的法律、透明度等问题。
在签订北美自由贸易协定之后，美国、加拿大就成为被诉方被提起了仲裁。北美自由贸易协定案件带来的问题也正是发展中国家过去曾经担心的问题。例如：对国家主权的限制或侵蚀，投资者频频挑战国家制定公共健康、环境保护等法律的权力，导致国家在行使制定法律这一主权时裹足不前、瞻前顾后，唯恐损害外国投资者的经济利益而被诉诸国际仲裁庭[6]，而这也正是目前投资者东道国争端解决机制所要解决的问题。
目前在医院发展中产生的所有药品信息，都主要是来源于医院的药库信息系统。新的药品信息都是在药库工作的管理人员进行维护和录入的。信息的维护和录入工作包含有把药品的名称、规格、生产厂家、门诊药房以及发药单位和医保编码等项目进行录入管理，其中还要详细的记录好药品的出库和入库数据，方便后期的药物盘点工作开展。
第二，裁决的一致性问题。从公开的仲裁裁决看，裁决结果不一致是该机制的一个问题。就相同或者类似的协定条款，总会出现大相径庭的解释；同时，就同一事实的价值判断上也会出现各种观点。这会使得对条款含义的解释将不具有确定性，以及对将来的运用也会充满不可预测性。
第三，仲裁员的公正性。在具体的案件中，当事方选择仲裁员时更倾向于选择对己方更有利的仲裁员。而作为仲裁员个体而言，为其自身利益也会希望自己能够被多次选择作为将来案件的仲裁员，这也会导致出现一名仲裁员在某些案件中是仲裁员，在另一些案件中是申请人或者被申请人的律师，仲裁员的公正性难以保证。
在水下LiFi通信系统中,由于海水中各种悬浮物颗粒等物体的存在,光在传播信号的过程中会因为其的遮挡和吸收等作用,导致了光信号的反射和散射等情况的发生;最终,接收的信号是由多条路径信号复合而成。由于各子信号之间传播路径的不同会产生不同的延时、振幅和相位,使其在相互叠加时出现相互抵消和产生噪声干扰等情况。最终导致接收的多径信号复合后出现有用功率极低、波形信号失真和畸变以至于调制解调后误码率较大等严重问题,导致整个系统完全不能通信。
如今，投资者东道国争端解决机制正在经历新的改革历程，以综合性经济贸易协议(CETA)代表建立常设法院，以法院体系取代仲裁模式的道路正在尝试中。争端解决以忽略投资者利益到重视投资者利益再到强调投资者与东道国利益平衡，似乎走过了一个利益循环，但这个循环毕竟与其历史背景紧紧贴合，在保护主义抬头的如今，今天的走向就成为判断争端解决机制改革成功与否的历史背景。东道国利益与投资者利益能否平衡，以及是否需要平衡还待未来检验。
参考文献
[1]ILC. Preliminary Reporton Diplomatic Protection[EB/OL].(2014-10-10).[2019-09-14].http://untreaty.un.org/ilc/sessions/50/50docs.htm.
[2]Hersch Lauterpacht. The Subjects of the Law of Nations[J].Law Quarterly Review，1947，(1)：438-454.
[3]William S. Dodge. Investor-State Dispute Settlement between Developed Countries:Reflections on the Australia-United States Free Trade Agreement[J].Vanderbilt Journal of Transnational Law，2006，39(1)：12-13.
[4]Jeswald W. Salacuse.BIT by BIT: The Growth of Bilateral Investment Treaties and Their Impact on Foreign Investment in Developing Countries[J].INT'LLAWYER，1990，(24)：655-657.
[5]Kenneth J. Vandevelde. The Bilateral Investment Treaty Program of the United States[J].CORNELL INT'L L.J，1998，(21)：204-205.
[6]陈辉萍.美国投资者与东道国争端解决机制的晚近发展及其对发展中国家的启示[J].国际经济法学刊，2007，14(3)：100-123.
中图分类号 D996.4
文献标识码 A
文章编号 1673- 7725( 2019) 11-0189-03
作者简介 王少棠(1989-)，男，湖北襄阳人，北京大学法学院，博士研究生，主要从事国际投资法研究。
【责任编辑：王 崇】
标签：外交保护论文; 投资者东道国争端解决机制论文; 投资协定论文; 北京大学法学院论文;