清末民初关于设立行政裁判所的争议（之二），本文主要内容关键词为：民初论文,清末论文,之二论文,裁判论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
三、民初关于行政诉讼之主要争点
综观上述争议之过程，可以看出，它基本围绕着下述三个问题集中展开，试缕述之。
（一）诉讼模式选择之基准——官民平等抑或特权行政
在近代中国模仿英美一元制的行政诉讼模式之主张多从官民平等的角度立论。他们认为在普通审判机构之外筹建独立的行政审判衙门实际上就是赋予行政官超出于平民之上的特权，与近代法律面前人人平等的法治原则相悖。在行政效率和权利平等保护这两个与行政法密切相关的价值之间进行权衡，他们更注重后者。徵之于近代中国之实际，他们认为中国数千年的专制，其重要表现即为官吏对平民的压制，造成官吏权力的恣意与肆虐，民众的权利得不到保护，因此在推翻专制之后所建立的民国，首先需要解决的是限制行政权力以保护民权，行政效率只是一种次要考虑。章士钊和王宠惠就是其中的两个代表性人物。
章士钊在《吾国》中提出一元制的主张，理由在于：行政审判之观念起源于法兰西，与行政法之运用密切相关。法国行政法之发展，是与法国人所特有的“行政特权”观念紧密相连，“法兰西人以为政府与政府之官吏，实为国民之代表，宜享有一种特权，为私人所不有者，而规定此种特权之原理与所规定人民普通权利义务者，当有不同。”而法国人的此种观念，则起因于对原产生于英国的“分权”观念误读之结果。英国人分权的观念所建立的前提是法律平等主义，即“自总理大臣以至乞丐，一律受审判于普通法庭，法律之眼光，从不等差国家之分子而歧视之”。重点在审判权保持对行政权的独立，使之能够公平地裁决案件。而“在法兰西以及大陆政家视之，则分权云者，乃行政大臣独立不受法庭之制裁”，产生了严重的误读。由于法国人所解读的分权观念的重点在于行政权对于审判权的独立，所以“政府及其官吏当以公人之资格有所行动，应保持其独立，对于普通审判院之审判权，无服从之义务。”分析至此，章氏遂得出结论，“对于今之设立行政审判院可予以一普通之观念，曰行政审判院者，乃国家特设之一机关，适用一种特别法律，号曰行政法。行政法之原则基于国家代表之应有特权，凡此种代表以其公人资格有所行动，其行动非寻常法庭所能问。私人与有交涉，其地位与私人互相交涉时所立者迥然不同，官吏所受之处分与私人所受者又截然有异。若尔国者，官吏、齐民之间有一鸿沟，官吏所享之特权非齐民所能有，而齐民原有宪法上之权利一与官吏之特权遇，而即动摇，识者称为特权法制之国。”[32] 为了在中国推行平等法制之法治理想，章士钊主张在中国应该推行一元制，由普通法院受理官民之间的诉讼。
到中华民国正式建立，尽管国家法律正式规定特设行政审判机关，章士钊仍然不改初衷，反复申述自己的主张。当《约法》正式沿袭了《临时约法》关于设立平政院之规定时，章士钊认为组织平政院并非如许多议员所以为的那样天经地义，并公开告知议员，“不采行政裁判者，为平等法制之国；采行政裁判者，为特权法制之国。吾国宜采何种法制，当痛论于初期国会而后定焉，非参议院所敢决也。故此数月间，如无设立平政院之事实发生，临时约法可俟其当然失效，将此题提出国会讨论，不然，则参议员如有知识，当提议修正临时约法平政院一条。”[33] 针对有《甲寅》杂志的读者储亚心提出国民程度的高低是设立何种行政审判衙门的决定因素，认为中国国民程度低下，不足以言一元制，章士钊毅然反驳，认为“惟国民程度之说，则与鄙见刺谬不敢附和。夫所贵乎国民程度者乃在民力自动之时，而非在民权被控之际；乃为人民参政而言，非为国家执法而语也。国家执法以施之民，应以何种形式出之，此法制优劣问题而非民智高下问题。废除行政裁判，诚有取于官民平等之义，而谓在法律眼光之下民智高者，官民当平等；民智下者，官民不当平等。此等论法，恐有未安……至法兰西之采行政裁判制度，此自有其历史，自有其理想，而谓以国民程度，尚未足语于平等，故采用斯制，如足下所云，则恐质之法人，断难默认。”[34]
王宠惠认为中国应模仿英美法系的一元制，“为合乎民权之精神也”。他首先考察了行政法和行政法院在法国的起源，认为其有肯定特权行政之意味，“夫行政法派实渊源于法国，其意谓官吏应享有行政上之特权，而不应绳之以普通法律。故官吏以官吏资格所为之行为，于普通法律上不负何等责任。惟其行为有损害人民之权利时，则应于特别机关审判之。此机关后遂成为行政法院……其审判也，初非根据法律。盖所谓行政法者，其始也非有条文之规定，不过为行政之便利计，自由判断之，其后判决之事日多，遂渐有成案之可言。”于普通法院外设置行政法院，在王宠惠看来一个主要的弊端就是“行政法院既为行政便利而设，则其审判已有偏袒行政之虞。”而此种“行政便利”又是什么呢？其结果可能适得其反，因为“行政不依一定之法律，其进步实无异于退步。”这个弊端在普通法派则是不存在的。到此王宠惠得出结论，采一元制才是符合法治精神的，“实行民权之国，其人民与官吏在法律上为平等，即应受同一法律之支配，乃宪法上之一原则。而凡反乎此原则者，皆应排斥之。此制定宪法时所必备之眼光也。依上所论，行政法者，即官吏与人民于法律上为不平等也，其反乎宪法上之原则孰甚焉？而况以行政上言之，其所谓利者，仅利及于一部分之官吏而已，而其弊之多，则普及于国家人民……故吾国不应采用行政法派。”[35]
反之，那些在普通审判机构之外设立特殊的行政审判衙门的主张都不同程度地强调了行政的特殊性，或多或少孕含了“特权行政”之思想。在他们看来，行政工作的复杂化使得行政经验的累积相当重要，要裁决行政纠纷是需要行政阅历的，换句话说，行政也是一门专业性极强的活动，外人也是难以理解的。行政与司法之间的权力分立，不能只注意司法独立于行政，同样的，行政也需要独立于司法。如果由普通法院里的司法官来裁判行政诉讼，不仅会妨碍行政活动之效率，而且也会妨碍追求行政诉讼审理结果之公正。在行政效率和法律平等保护两个价值之间，他们看重的是前者。
作为进步党精神领袖的梁启超，因与政府的密切关系，在行政诉讼模式设计方面倾向于考量行政效率本就可以理解，况且他这一时期在思想观念上推重国权，防止民权运用之过度。他在1912年撰写的《宪法之三大精神》一文中即强调“国权与民权调和”，指出“政治之目的，其第一义在谋国家自身之生存发达。国家不能离国民而独存，凡国利未有不与民福相丽者也。故善谋国者，惟当汲汲焉求国权之当遵何道而得巩固，当遵何道而得善其运用……我中国今日固俨然共和矣。民权之论，洋洋盈耳，诚不忧其夭阏，所患者，甚嚣尘上，钝国权之作用，不获整齐于内竞胜于外耳。故在今日，稍畸重国权主义以济民权主义之穷，此宪法所宜采之精神一也。”[36] 国权最集中、最直接的体现就是国家的行政权，梁氏在思想上认为在当时的中国应偏重国权，那在设计行政审判模式上，当然会优先考虑行政便利和效率。如此，他主张在普通司法机构之外另设平政院处理行政诉讼就是顺理成章的事情了。
尽管康有为主张设立独立行政法院的理由重点在保持中国固有的官吏监察——都察院上面，但他仍然指出了行政的独特性。在康有为看来，行政的这种独特性表现在两个方面：一是行政法的独特性，一是行政活动和行政裁判的独特性。关于前者，康有为指出，“夫司法判官，以治私人之互争，其用律本乎私法，若民法商法也。行政判官，以治公团之互争，或公团与私人之争，尤治官与民之争（审判不公，挟势凌夺之类），其律本乎公法，若行政法规是也。”后者在康有为看来就是，“官吏治事，情节博深，支离万亿，非久于行政，阅历熟悉者，不能决其是非，法官日从事于民刑，未更吏事，居迂墨守，但以民事揣测吏事，则多未当。”[37]
通过上述分析发现，民初之所以在较长时期内存在行政诉讼模式选择的争议，一个重要的问题就是没有解决在民初社会究竟是要优先保障民权（其核心内容之一即为官民平等）还是着重考虑行政的便捷和效率（可统称为行政特权）。
（二）行政裁判妨碍司法独立否
司法独立作为近代中国厉行宪政的重要举措，自晚清开始逐渐获得了正当性，得到社会的认可和推重。近代中国的司法改革莫不是按照司法独立的理想来建构具体的司法制度。在行政诉讼方面，选择何种模式都不可避免地与司法独立发生关联：如果哪种行政诉讼模式的选择妨碍了司法独立，则该模式在近代中国推行的正当性会理所当然地受到置疑。由于司法独立在近代中国的独特地位，所以判断二元制行政诉讼模式会否妨碍司法独立就成为争论的焦点之一。
主张一元制模式，反对在普通法院外设立类似平政院那样的特别法院来处理行政诉讼的那派人，所持的重要理由之一就是该行政法院的审判会妨碍司法独立。在章士钊看来，设立平政院的前提，就是破坏司法独立[38]，并引用英国宪法学家戴雪的研究结论来证成自己的主张[39]。王宠惠的分析尤为深刻，他首先考察了法国行政法院早期发展之历史，认为司法独立对行政法院的发展有很大影响，“至行政法院，其始仅属行政机关，殊非司法制度，逮至英国司法独立之制传播于欧洲，而行政法院亦受其影响，遂渐具法院之规模，几变为特种法院之性质。”因此即便设立行政法院，也难免演变为普通法院，在他看来，行政法院的命运可能会类似于英国历史上的衡平法院，终归消亡。“即如英国衡平法院之始，由大法官以良心自由判断，以免习惯法确定之窒碍，而有活泼之性质，然其后衡平法亦渐确定而失其本来之功用，终与习惯法合而为一，而衡平法院遂废。是行政法院以同一理由推之，亦恐有废止之一日。”这旨在说明，在司法独立信仰坚固之国，行政法院终会成为历史的陈迹，无设立之必要。若在司法独立信仰未坚、尚待培育之国家，行政法院适足破坏司法独立，“法院宜为全国人民所信仰，自应保其尊严，行政诉讼普通法院无权管辖，且因权限审判，而普通法院之审判权，或移于行政法院，是以人民对于普通法院，既有轻视之心，对于行政法院又怀疑懼之念，殊非所以尊重司法之道。”[40]
主张设立类似平政院的独立行政法院的这一派力图从三个层面上论证它与司法独立之关系。一是证明设立行政法院有助于法治精神的培育，间接证明其有助于司法独立，典型的如吴贯因氏，他认为，“行政诉讼权，斯则法治国之新产物也。盖在法制未整备时代，人民对于行政官之行政处分，几无诉讼之资格，及行政法发达，人民对于行政官之违法处分……则可诉讼于行政裁判所。国家所以特设此制者，一面固将以保障人民之权利，一面又可以保持行政之公平。”[41] 一是消极证明平政院的设立无害于司法独立。1916年关于《天坛宪草》审议时，如主张设立平政院的人所说，“各国于普通诉讼外，有所谓军事诉讼、商事诉讼、海事诉讼、工业诉讼，是平政院之设，并无妨于司法独立。”[42] 毕竟行政对司法的影响，非军事、海事、商事等所能比拟，其论证略显牵强。还有一种证明方式是积极证明设立平政院有助于司法独立。这种论证是从中国实际情况出发，认为民初司法制度尚不健全，若让普通法院受理行政诉讼，面对行政方面的巨大压力，不论法官屈从行政势力，还是法官的判决得不到行政部门的尊重，都会影响司法独立的生成。如果设立平政院当行政之冲，当然会减轻法院的所承受的外部压力，也就是推进了司法独立。
可见，如何论证行政诉讼模式与司法独立之关系是行政诉讼模式选择的另一个主要争点。
（三）历史传统应如何考量
尽管从清末到民初近代中国经历了国体从皇权专制到共和的变化，但传统并没有因此断裂。就法律和司法领域而言，民初是在继承了晚清改革成果基础之上继续前进的。由于有此背景，所以在建立行政审判体系时，论争各方都不同程度地、以不同的视角考量了传统。综观各方在论证中对传统的认知，大致分以下三种视角。
主张采纳一元制的则多认为中国几千年的专制历史，表现为官权恣意，民权几无，现今幸进入民国，则应力矫传统专制之弊端，限制官权的恣意和专横，充分保障民权。如果设立行政法院，则行政法院的法官有来自原来的行政官，其裁判案件时的倾向不难预测。考之法、德等国经验，这种偏袒行政权的倾向尚不能免，何况在像近代中国这样的后进国家；所以行政诉讼，由普通法院较行政法院管辖为优。
一元制论者为证成其主张，还从另外一个角度来解释传统。他们从中国传统的法家思想中摘出执法中的平等观念，认为官员与平民一同受制于国家的法律乃中国之传统。从这个角度看，并无所谓官员在法律面前的特权。这种平等观念恰好是反对官员特权的，表现了整个社会心理，因此官员和百姓犯法一样受审判于普通法院是与上述观念吻合的。如章士钊即是从这个方面解读传统的，“吾国治法，夙持民可使由不可使知之义，是民智绝下，乃吾人已定之前提也。而在法律，且官民向无歧视，官至极品，罪无论为公为私，均一律下刑部狱，初不闻行政事项，当别设狱以待之也。”[43] 他还在《吾国》一文中论证行政审判院不能设立的四个理由之一就是与我国历史上之习惯不相容：“吾国自有史以来，用法一端，即号平等。贵至冢宰，贱至乞人，未尝在法律上受不平等之待遇。王子犯法与庶民同罪，至今为儿童能举之词。虽其平等之所由来，与英美人之平等不可同日而语，而其能举平等之实要不可掩。”[44]
还有一个解释传统的进路就是注重传统中国吏治之特色——监察制度，在他们看来，从秦汉到晚清一直不同程度存在的以御史为主体的行政监察对于防止行政官员的专横、保障普通百姓的权利具有重要意义。当民国考虑建立行政诉讼制度时，应该立足于传统的监察制度，结合西方行政诉讼观念和实践，方能切实推行。康有为就是其中的一个重要倡导者。他首先以西方的诉讼分类观念考察了中国监察制度之沿革，认为“行政之讼，与民间之讼，事义迥分，吾国自秦汉两千年来，御史台中执法司弹劾，治官吏违法虐民者，与廷尉、大理寺、大审院、刑部皆分立职司，明改都察院，与刑部、大理寺号称三法司，难审决仍归刑部，而有大狱则会审，号为宪台，弹压百僚，其分司则汉之繡衣直指，专查守令长丞，而明清以来，按察使与副使佥事，皆衣豸以示惩奸佞，故署前特悬巨牌曰：‘拿问贪官污吏，伸理冤枉军民’，盖专以保人民权利，惩行政之专横也。地方分司权限，或兼民刑之上控，而古今台官与古直指则专弹劾官吏，司行政之讼，体制至详明矣。”在解读传统的基础上，他还考察了西方的行政诉讼模式，最后得出结论：“设立都察院以司行政之讼治，”将之与普通法院、大理寺合为三法司，以保存国粹。这里康有为提起一个重要命题：处于古今中西交汇点的中国根据何种原则建设合适的制度问题。在传统与西方通行做法之间，是将价值的天平倾向其中的一方还是二者兼顾。康有为的选择是首先在注重传统的基础上，同时考虑到西方的经验。在他看来，“今吾国以五千年之世家，文明远出于欧美之先者二三千年，一旦偶贫弱，遂尽弃其旧有，自等野蛮，或数典忘祖焉，于欧美之制，无是非皆取而师法之，于祖制无得失皆绝之，至不敢引用。甚至学者，谓中国数千年无行政裁判所，不能保人民之权利，任听官吏之纵横，则直自待于野蛮矣。近者百事败坏，皆由于此，成效具见。”为此，他还做了一个发人深思的比喻，“如故家世族，必室陈世藏之器，虽敝帚亦珍之，所谓文明也，若寒家骤富，多购洋货，而无世藏之物，世家子必轻笑之”。[45]
从不同的视角观察、解读传统，成为各派人士主张其观点的重要论据。也许，他们是形成了自己的观点之后再回到传统中寻找论据，也许他们对传统的认知本就如此。不可否认，他们对传统的解读都有不同程度地偏重，甚至造成对传统的误解。但这并不是最重要的；重要的是他们提出的问题——如何在传统和西化之间寻找我们自己的路——以及对该问题进行的思考。
结语：行政裁判之性质——司法权抑或行政权
从清末法律改革确立模仿欧陆，尤其是日本，力图建立行政诉讼制度伊始，即开始了关于如何筹建行政审判衙门的争议。晚清争议集中在传统的都察院与新式的行政审判院的关系上面，也即是争议在传统和西化之间展开。降至民初，此种争议一直在继续着，争议的焦点则主要集中于在西方的一元制和二元制之间如何进行选择来建立我国的行政审判模式，传统和西化的问题仿佛退居次要地位。（注：惟康有为的主张植根于传统和西化之间的价值评判，但实际上也是晚清都察院存废问题的展开。） 但有趣的是民国三年建立的平政院却将主司官吏纠弹的肃政厅包括于其中，这个肃政厅就职能而言与传统君主集权下的都察院有较多的相似之处； 所以该平政院的设立又与民初主二元制者要求建立的行政审判衙门有很大的不同。为什么从清末到民国，围绕行政诉讼衙门争议之焦点有所转移？为什么政府建立的平政院又与民初争议之中关于行政诉讼衙门之设计产生了背离？
行政裁判思想在西方得以产生是与分权的观念分不开的，行政诉讼制度的建立和完善也是权力分立不断展开和实现的结果。可以说，是在权力分立的前提下才催生了行政诉讼模式。西方的权力分立是指将国家的立法、行政和司法三种主要国家权力分由不同的机关来行使。此种制度设计客观上达到了防止专制集权和保障民权之目的。行政诉讼则临近于行政与司法两种权力之边界。出于对权力分立观念理解的侧重点不同，在西方那些奉行权力分立的国家，关于行政诉讼却有一元制和二元制之别。在那些采行一元制的国家，他们是将行政诉讼视作防止行政权的专横及保障民权之制度设计，更多的将之归入司法权的范畴；在那些采取二元制的国家，认为所谓的权力分立，不仅是司法权要独立于行政权，行政权也要防止来自司法权的干预，以保证行政的高效和便捷，因此在行政系统建立行政法院更多的将行政诉讼归于行政权范围。
在晚清，尽管权力分立思想开始传播，其制度也在开始建立，但政府拟设立的行政审判院远师欧陆，近法日本，更多的是把行政诉讼归入行政权范围，这无可避免地与传统都察院的职掌有类似之处；所以晚清关于行政诉讼模式的争论多围绕都察院存废展开。到民初，都察院已经成立历史的陈迹，其制度设计所模仿的对象尚未定型，时而欧陆，时而英美。既然都察院不复存在，那围绕行政诉讼争议之焦点自然就在欧陆一元制和英美二元制之间展开了。
近代中国行政诉讼模式的选择，尤其是行政审判衙门的设立，是与对行政诉讼本身的认识紧密联系在一起的。民初平政院的设立是将平政院置于行政权范围内的，因为按照《平政院编制令》，平政院是直接隶属于大总统之下的最高行政审判机关。在传统中国，没有权力分立观念和制度，都察院在君主之下负责吏治的整肃。民初虽然引入了权力分立的观念和制度设计，与传统中国有较大的区别。但它将作为行政诉讼机构的平政院归于行政权范围内，而整肃吏治是任何一个政府的重要职责，与平政院的职责有相似之处，这样将主司官吏纠弹的肃政厅归入平政院之内就不再那么难以理解了。所以正是将行政诉讼主要归入行政权范畴是民初那些二元制行政诉讼模式主张者与民初平政院设计者在思想上的共通之处。
在中国近代社会的转型过程中，防止各式各样的专制一直是思想舆论界重要关注点。反映到行政诉讼制度设计方面，就是要力图防止行政官员的恣意和专横，达到保障民权之目的，也就是说，要更多的把行政诉讼纳入司法权范畴。正是有这种思想倾向的影响，所以在《天坛宪草》中，大多将行政诉讼纳入司法权范畴。1917年初随着袁世凯的垮台，平政院内的肃政厅被裁撤，《纠弹法》得以废止，使得平政院的司法特征有所加强。到国民政府时期，根据《训政时期约法》，在作为五院之一的司法院下建立单独的行政法院。（注：国民政府的行政法院既不同于欧陆的二元制，也不同于英美的一元制，有其独特性。张知本认为是二者的折衷，因为“在司法院之行政诉讼，则并非属于同一之司法法院，而是另设有一行政法院与此相对立，不过同属于司法院管辖之范围而已。”（张知本．宪法论．北京：中国方正出版社．2004.218.）） 至此，可以说是正式在制度设计中将行政诉讼较多地归于司法权范畴。
基于权力分立而产生的行政诉讼，位于行政和司法两权之交界处，出于对权力分立的不同理解和价值判断，主张一元制者更多的将之归入司法权范畴，主张二元制者更多的将之归入行政权范围。近代中国行政诉讼的制度设计经历了对行政诉讼强调其行政权属性到司法权属性的变化。清末民初围绕行政审判衙门设计模式的激烈争议事实上就与这种对行政诉讼本身的认知紧密联结在一起，成为争议表象之下的决定因素。
其实，早在民初，张东荪即在一定程度上道破此点：“吾以为今日之问题，不在平政院宜设与否，而乃在设之之道若何，其权限若何，其地位若何，其性质若何耳。惟是欲解决之，则不可不自其根本上立论。故兹分此问题为三段：一、行政裁判之性质若何？二、行政裁判之范围若何？三、行政裁判将属于行政范围乎，抑将属于司法范围乎？”他经过层层分析，认为行政裁判具有司法性质，也具有行政性质，但行政裁判机关却既不属于司法，又不属于行政，乃为一独立机关。最后他阐述了其很有启发之结论：
“行政裁判为行政法规适用之宣告，则必有行政法规为断。夫英美无具体的行政法，不过以普通法适用于行政而已，德国之先，亦以民法适用于行政，其后始以为法治国国权行使，不可不有特别之法以支配之。盖以民法为个人与个人之关系，行政则国家与个人之关系耳，决不能以此袭用之，此吾人对于行政法之主张也。至于行政裁判，则非仅为保护行政机关之权利而设，且亦为保护人民公权而设，世之反对行政裁判者，实系误解法兰西之思想，以为行政裁判之正训也。且大凡裁判，必为保护二方面权利而始成立。行政权于一定之范围中，应受保护，亦理之公允者也。是故行政法及行政裁判之设立，行政权虽得其保护，然亦受其制限；人民亦未尝褫夺其诉讼权，不得谓专注重于行政一方面也。此吾人对于行政裁判之主张也。”[46]
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