国际能源投资的环境法律规制——以《能源宪章条约》及相关案例为研究对象，本文主要内容关键词为：能源论文,宪章论文,条约论文,研究对象论文,规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D90 [文献标识码]A [文章编号]1008-245X(2010)04-0075-07
全球能源分布不平衡、能源短缺和能源供应失衡使国际能源投资活动方兴未艾，但能源领域的外国投资涉及自然资源的主权、国家安全战略等重大问题十分敏感。尤其重要的是，能源的投资与生产极易对自然和生态环境产生负面影响。2007年，政府间气候变化专业委员会(IPCC)第四次综合评估报告明确指出，导致全球平均温度升高的温室气体(GHGs)排放主要源于人类对化石燃料的开发和使用，并指出持续排放GHGs的可怕后果。在全球化进程中，人类对化石燃料的过度开发和利用，加之能源利用效率的低下，已使能源投资、生产和贸易伴随气候变暖等环境问题，成为国际社会共同关注的焦点。而这一关注已经深刻反映在国际经济法的立法活动中，并将影响未来国际经济法的发展趋势。
在国际能源立法方面，最具有代表性的国际立法是《能源宪章条约》(Energy Charter Treaty，简称ECT)。作为欧洲能源宪章大会的最终法案之一，ECT于1994年12月17日在里斯本签署。它是能源领域第一个具有法律约束力的国际法律文件，主要规范石油、天然气、煤炭及可再生能源，内容涉及能源贸易与运输、能源投资保护、争端解决、能源效率以及环境保护等多个方面。关于投资保护的内容在ECT第三部分有明确规定，是其重要组成部分。基于对环境保护和可持续发展的重视，ECT序言和正文第19条等条款都对环境问题作了特别规范。因而，ECT也是一个多边投资条约。此外，ECT缔约各方还通过了《能源宪章之能源效率和相关环境问题议定书》(Energy Charter Protocol on Energy Efficiency And Related Environmental Aspects，简称PEEREA)。把环境问题纳入多边投资条约的ECT立法模式，顺应了国际社会要求人类经济活动实现可持续发展的普遍要求。
ECT的立法经验对中国这样的发展中大国和转型国家，尤其具有重要的参考价值和借鉴意义。当前，中国正处在工业化高速发展阶段，各项经济活动必然伴随着大量的能源消耗，对环境的负面影响也日益凸显。据报道，2007年，中国的GHGs排放总量已经超过了美国，中国的环境问题不断成为发达国家指责的对象。2005年以后，中国对外投资呈现持续、快速和稳定的增长趋势[1]10-12。中国对外投资主要集中在采掘、水坝等领域，而此类投资和开发与当地环境密切相关，容易产生环境问题。近年来，中国海外投资在取得初步成就的同时，频繁遭到西方媒体对中国海外项目环境影响和中国企业环境行为的负面报道。“中国环境威胁论”此起彼伏，严重影响了中国企业和国家形象。如何缓解“中国环境威胁论”，改善和提升中国的国际形象是必须值得重视的问题。作为唯一将环境规范纳入国际能源立法的国际条约，ECT及相关文件将能源投资和环境规范相结合的立法经验及其实践，将为我们确立可持续发展的能源投资政策，创造更加有利的投资外部环境提供有益借鉴。
一、《能源宪章条约》(ECT)对能源投资的环境法律规制
(一)ECT的产生及其环境规则
ECT以1991年《欧洲能源宪章》(以下简称《宪章》)为基础产生。《宪章》是一个促进东西方能源合作的政治宣言，并无法律约束力。为缔结具有法律约束力的多边规则，《宪章》参加方经过谈判，于1994年12月签署ECT，1998年4月正式生效。作为开放性的国际条约，ECT为国际能源领域的投资与合作提供了重要的法律保障。其前言明确指出，缔约方愿意“通过推动能源领域的自由投资和贸易来促进经济增长”①[2]22。此外，条约第三部分还专门规定了投资保护的内容(尤其是第10条和13条)。保护投资无疑是其重要内容。但作为第一个把环境规范纳入能源立法领域的多边国际条约，ECT将能源投资与环境保护相联系的立法模式也具有相当的国际代表性，标志着“国际社会第一次在国际能源法的向度上思考和处理全球环境问题”[3]87。
ECT的环境规则主要表现在ECT第19条。该条是关于环境问题和可持续发展的核心条款。它规定：“为追求可持续发展并考虑已签署的环境方面的国际条约义务，每个缔约方应努力以经济有效的方式，减少其境内能源活动周期的所有活动对其境内外环境产生的有害影响。”为此，各国应“努力采取预防性措施以防止或降低环境损害”。在合理考虑公共利益而且不破坏能源周期内的投资与贸易活动的基础上，污染者“应原则上承担污染的成本”。显然，第19条对环境问题的规范，涉及到投资与环境关系的协调，以及国际能源投资活动的可持续发展。此外，ECT第19条(2)还规定了专门的环境争端解决机制，即在“没有其它合适的国际法庭时，由能源宪章大会谋求解决”。在序言中，各方明确表达了对环境问题的关注，并提及《联合国气候变化框架公约》和《远距离跨国界空气污染公约》，强调了环境保护的紧迫性。序言对与能源有关的投资活动，具有重要的指导意义。它确认了能源领域环保的必要性，并充分表达了条约对国际环境立法的尊重，也为将来更积极、有效地协调投资与环境的关系留下了空间。ECT第18条明确规定，“国家对能源资源拥有主权权利”，“国家有权管理其境内的能源资源的开采、开发和再生过程中的环境和安全问题”。显然，ECT并不谋求干预国家的能源政策，相反，它承认国家有权决定勘探开发能源资源的领域、税收政策、环境和安全政策。据此，国家有权制定其相应的环境法规或采取环境措施以减少能源投资活动对环境的不利影响。无论是履行国际环境条约的义务抑或是自我限制，这都是国家行使自然资源永久主权的必然要求，也是国家行使环境主权的具体体现。在ECT第19条基础上，PEEREA详细制定了提高能源效率、减少环境负面影响的政策性原则，为改善环境效率计划提供了重要的指导，其目的在于为各缔约方发展合作和协调行动提供了一个框架。尽管议定书更像是一个宣言性质的文件，但其实施的确为成员间交流和分享经验提供了一个有益的平台。
(二)对ECT环境规则的评价
ECT环境规范顺应了全球普遍关注环保的趋势，显然具有积极意义。从国际实践看，通过国际立法采取预防性措施，已成为阻止全球环境进一步恶化的重要途径。除1992年《联合国气候变化框架公约》外，ECT是在能源领域中将环保要求和经济发展目标相结合的重要国际实践[4]520。尽管学者们对国际投资活动的环境影响仍有争议，但ECT将环境因素纳入国际能源政策的考量范围，既顺应了国际趋势，也满足了投资者和东道国的现实需要。对投资者来说，东道国环境法规的不可预期改变是其在能源投资项目中将要面临的主要政治风险[5]245。为实现其自身利益，投资者必然关注环境政策对其竞争条件、经济利益的影响；对东道国而言，与相对狭隘的商业利益相比，主权国家更关注全民福利的整体改善和提高。为避免利益驱动下的投资行为对环境的负面影响，主权国家也倾向于接受环保规范。因此，ECT环境规则对能源投资与环境保护的协调作用不容忽视。
尽管如此，ECT环境规范ECT也有与生俱来的局限性，具体表现为：
1.投资与贸易仍是ECT的首要目标，而环境保护仅是第二位目标。ECT的前身是1991年《宪章》，它实际是前苏联解体的产物。作为一个资源大国，前苏联曾经拥有世界上最强大的石油和天然气工业，但解体后，其能源工业开始衰退。而西欧大部分国家资源十分匮乏，长期以来依赖进口石油和天然气以维持生产和消费。能源的供应安全对西欧具有重大的战略意义。最终，东西欧通过《宪章》建立了互利双赢的能源合作模式。一方面，积极推动西方能源企业投资俄罗斯和其他新独立共和国，促进其经济复苏和市场经济体制的建立；另一方面，能源领域的投资和能源产品的贸易，可以缓解了西方能源短缺问题，并保障其能源供应安全。作为实现《宪章》目标的法律文件，ECT同样将能源投资和贸易作为其首要关注的目标。但能源链的每一个环节，包括勘探、开发、提炼、运输和消费，都会造成环境污染。面对全球日益高涨的可持续发展呼声和前苏联粗放式经营已经产生的严重环境问题，无论是《宪章》，还是ECT的谈判者都无法回避环境问题。ECT在序言中也多处提及环保问题，环境保护显然是ECT的目标之一。但是，ECT中模糊而无具体承诺的环境条款，并无法超越内容具体而广泛的投资与贸易目标。环境保护与可持续发展仅是ECT的第二位目标。
2.ECT环境条款仅具有软法性质，缺乏实质性环境法律义务。ECT的环境条款反映了其对环境问题的一个基本态度，即条约力图保持“政治上正确”，但却谨慎避免任何具有法律约束力的可执行义务[5]236。这尤其体现在第19条规定中。作为ECT环境保护的核心条款，第19条将环境问题纳入多边能源投资条约，符合国际社会对能源领域可持续发展的期待。但遗憾的是，第19条过分强调环保的成本因素和经济条件，加之措辞模糊不清，使该条成为仅具有义务形式，但并无实质性内容的软性法律(Soft Law)。例如，每一缔约方“应努力以经济有效的方式”，减少对环境的有害影响；应以“成本有效的方式”履行其环境义务。条约对成本和经济因素的强调令人担忧，难道政府必须先考虑经济成本，再决定其环境义务的履行？抑或政府可以自行选择成本优先还是环境优先？对此，ECT并未给出明确的答案。第19条对环境法中两个重要的原则，即预防性原则和污染者付费原则的重申，也同样附加了措辞暧昧的修饰。例如，缔约方应“努力采取预防性措施”以防止和减轻环境损害；污染者应“原则上”承担污染的成本，并不能“扭曲能源周期内的投资和国际贸易”。这些限制性说明明显减弱了两项原则的有效性，实际上排除了成员的法律义务。此外，第19条对缔约方规定的11项具体环境措施，也均附加“鼓励”、“促进”、“成本效益分析”和“经济有效方式”等用语，使得这些措施的可执行性大打折扣，仅成为良好行为的指引[6]526-528。而PEEREA具体规定了能源效率政策并为国际合作提供了法律框架，但PEEREA不仅效力不及ECT(第13条)，而且同样限于“应努力实现”能源效率的全面利益，“应尽最大努力”制定和实施能源效率政策，“基于成本效益和经济效率”进行国际合作(第3条(3))。虽普遍包含“最大努力”的法律要求，但ECT环境规则仍只是宣告性质的软法，并无实质性法律义务。环境规则的经济功利主义，使环境问题很难超越ECT对投资和贸易议题的关注[3]88。
3.环境争端的特殊解决方式使ECT环境规则成为“无牙”(toothless)的法律。众所周知，要保障条约义务的履行，必须有一套有效的争端解决机制。ECT第26条规定了投资者与国家间仲裁，适用于违反条约第三部分发(保护与促进投资)义务的争端。投资者可以将争端提交给国际投资争端解决中心(ICSID)，单独仲裁庭或临时仲裁庭处理。对于贸易争端，ECT则规定了临时适用的，类似WTO急端解决机制的专家组程序(第29条(7)和附件D)，适用于争端一方或双方是非WTO成员的贸易争端。此外，缔约各方还可通过国与国间仲裁(第27条)方式解决条约适用和解释方面的争端。但遗憾的是，上述有法律约束力的争端解决方式均不适用于环境争端。ECT为环境争端规定有特殊的解决途径，即“在没有合适的国际机构时，由宪章大会谋求解决”(第19条(2))。据此，违反第19条环境义务的争端并无法通过有效的仲裁方式解决，只能通过宪章大会框架下的多边磋商方式解决，而且提请宪章大会审查的前提条件是，没有其他合适的国际机构解决。因此，即便是条约范围内的环境争端也有可能由其他国际机构解决，从而排除条约的适用[4]536。从这一角度讲，ECT的环境争端解决方式缺乏应有的法律约束力，无法保障环境义务的履行，而环境规则也因此成为“无牙”的法律[5]240。
二、与环境有关的ECT能源投资案例
ECT第19条为环境争端制定了特定的解决方案，通常不能通过仲裁的方式解决。但这并不能排除与环境有关的投资争端通过第26条和第27条解决的可能性。目前，直接适用第19条和第27条的案例仍鲜见报道，但适用第26条的投资安全却逐年增加，其中已有两个案例涉及能源投资中的环保问题。ECT的环境规则将如何影响投资争端的实践，值得关注。
(一)案例
案例一：普拉马财团有限公司诉保加利亚案(Plama Consortium Limited v.Republic of Bulgaria)[1]。
本案是ICSID处理的第一起涉及实体问题的ECT案件。普拉马财团有限公司(简称PCL)是一家塞浦路斯公司，2002年12月24日，向ICSID提出针对保加利亚的仲裁申请，申诉方PCL主张，在其收购保加利亚国有股份公司诺娃普拉马公司(Nova Plama)的过程中，保加利亚政府制造了许多障碍，导致其商业运营失败。PCL特别指出，1999年保加利亚环境法修订案(简称“修订案”)关于炼油厂既往环境损害的规定，违反了保加利亚政府与PCL缔结的私有化协议(简称“协议”)，并与ECT第10条(1)和第13条规定的公平、公正待遇、非歧视待遇和禁止征收等要求不符。根据该修订案，1999年2月以后缔结的私有化协议，可由国家承担既往环境损害的责任。协议于1998年11月缔结，并且明确规定，PCL对协议缔结之前的环境污染不承担责任。因此，对收购前的污染成本，PCL主张应由保加利亚政府承担。经过审理，仲裁庭最终驳回了申诉方的诉求。主要理由是：首先，新法要求Nova Plama承担炼油厂周围既往环境损害的责任，而非PCL；其次，仲裁庭注意到协议缔结时，保加利亚环境法仅规定投资者对既往环境损害不承担责任，但并未将Nova Plama应承担的既往环境损害责任转嫁给国家承担；第三，申诉方在缔结协议时就已知道，保加利亚法律并不免除Nova Plama对既往环境损害的责任；第四，保加利亚政府并未强制要求Nova Plama承担既往环境损害的责任，因此实际损害并不存在。最终，仲裁庭认定，保加利亚1999年环境法修正案并未违反其合同(1998年协议)义务。基于类似理由，仲裁庭还认定，新法不违反公平、公正待遇和非歧视待遇等ECT第10条(1)义务，也不构成ECT第13条意义的征收行为[7]509-511。最终，仲裁庭驳回了申诉方的所有诉求，并要求其承担全部仲裁费用以及被告的法律费用及成本。
案例二：大瀑布能源公司诉德国案(Vattenfall Group v.the Federal Republic of Germany)[8]。
大瀑布能源公司(Vattenfall)是一家瑞典国有股份公司。2009年3月30日，该公司携手其德国子公司欧洲瀑布公司(Vattenfall Europe)和瀑布发电公司(Vattenfall Generation)向ICSID提交了针对德国的仲裁申请。大瀑布能源公司是瀑布集团的母公司，其在德国的业务主要通过其子公司欧洲瀑布公司进行，而瀑布发电公司具体负责经营瀑布集团在德国发电厂的业务。2004年，瀑布发电公司计划在德国汉堡市莫尔堡投资设立燃煤发电厂。根据德国法律，发电厂的建立和运营需要经过其所在地联邦主管机构许可。在本案中，汉堡城市发展与环境管理局(BSU)负责颁发许可证，包括注入控制许可和用水许可。根据《联邦德国注入控制法》规定，该行政许可程序有严格的时间限制。但是，瀑布电力公司提出申请后，BSU曾先后三次延长颁发许可的期限。后经汉堡高级行政法庭的裁判，BSU终于发放了注入限制许可和用水许可，但这两项许可附加了更加严格的环境限制条件。具体包括：发电厂的用水总量受到很大限制；回流水温和水中的含氧量有了更严格的要求；监控阶段的周期也从1年增加至2年。各申诉方认为，这些额外的环境限制条件违反了之前的约定，并认为，汉堡政府的做法可归现于德国政府。因此主张，德国政府违反了ECT第10条(1)和第13条规定，并提出了14亿欧元的赔偿要求。本案目前尚处于仲裁过程之中。鉴于仲裁程序的保密性，本案的最新进展情况尚不得而知。但是，根据以往的经验判断，征收和公平、公正待遇等问题必然是各方争议的焦点。此案值得进一步关注。
(二)评价
1.ECT第26条并不排斥与环境有关的投资争端提交仲裁。尽管与第19条有关的环境争端不能直接通过仲裁方式解决，但是这并非意味着与环境有关的争议均不能提交仲裁。事实上，许多投资争端都会因东道国履行其环境义务或采取特定的环境措施而产生。尤其在石油、天然气等能源领域，环境风险是投资者面临的主要风险。东道国环境法规的变化会给投资者带来重大影响，并由此引发争端。在Plama案中，申诉方的一个主要诉求是，1999年保加利亚环境法修订案排除了政府对炼油厂周围既往环境损害的国家责任，等同于保加利亚政府对其合同义务的违反，并违反了ECT第10条(1)和第13条的义务。由于能源投资项目往往需要大量的资金，很容易为大众知悉，加之其对环境可能造成的负面影响，使之极易引起环境组织和广大公众的反对。而公众及舆论的反对和压力将对政府决策产生重要影响，并可能阻碍整个项目的实施。在Vattenfall案中，瑞典大瀑布能源公司在德国投资燃煤发电厂就曾引起绿色和平组织和广大公众的强烈不满。而在汉堡议会选举中，绿党领导人则明确提出反对建厂的主张。最终，许可证审批程序被一再拖延并引发争端。申诉方因此主张，德国违反了ECT第10条和第13条义务。可见，当投资者的投资利益因环境风险而受损时，ECT第26条仲裁程序同样可以成为其解决争端并寻求救济的重要途径。
2.ECT的投资保护为投资者通过仲裁应对环境风险提供了重要保障。从东道国角度讲，制定更高标准的环境法规是国家行使主权的表现。合理的环境管制本应无可厚非，但是，如果环境措施旨在于保护国内竞争者，那将给投资者带来巨大的风险。例如，环保措施对外国投资者的歧视性适用可能造成投资利益的损害，甚至会实际剥夺投资者的经营资格。对投资者而言，充分利用ECT投资保护规则可以有效维护其经济利益。例如，ECT第13条规定，禁止对外国投资实行国有化或征收或“与国有化、征收等效的措施”。显然，这里的征收并不局限于完全剥夺投资者投资财产和权利的直接征收，东道国的环境管制、立法和行政行为也可能因为影响投资者经济利益而被视为间接征收。投资者可据此提出违反第13条的申诉，并要求“充分、及时、有效的赔偿”。而ECT第10条(1)规定的内容广泛但含义模糊的投资保护标准，同样为投资者提供了规避环境风险的法律依据。即便是东道国违反合同的行为，也可根据保护伞条款成为投资者申诉的对象(第10条(1))。此外，特权企业和地方政府的行为也可能归因于国家并由国家承担责任(第22条、第23条)。可见，ECT广泛的投资保护规定，为投资者提起第26条仲裁应对环境风险，提供了重要保障。在这方面，Plama案和Vattenfall案均具有相当的代表性。
3.ECT环境规则在仲裁中的适用性问题。投资者将与环境有关的争端提交仲裁旨在于保护其投资利益，其法律依据是ECT投资规则。而环境规则，尤其是第19条，并无法直接作为提起仲裁的依据。然而，这是否意味着，仲裁庭在处理与环境有关的投资争端时，绝对不能考虑任何ECT环境规则？笔者认为，ECT规则本身并未排除仲裁庭对环境规则的适用。尽管前文提到ECT环境规则具有软法性质，没有给缔约方规定具有实质内容的环境义务，但即便是软性法律也仍然具有法律的形式，并当然具有一定的法律意义。ECT序言就曾强调缔约方的承诺应“置于安全和具有约束力的国际法律的基础上”，表达了对各方履行其全部法律义务的期待。在仲裁实践中，Plama案被诉方曾主张，ECT的目的不仅在于促进投资，也在于促进缔约方经济的发展。对此，仲裁庭予以确认，并强调，应考虑到ECT各项目标的整体性，平衡解释条约目标②。该案仲裁庭虽未明确提及环境目标，但作为ECT目标之一，环境保护必然是仲裁庭应综合考虑的因素之一。因此，并不排除仲裁庭会考虑环境义务，以决定缔约方与环境有关的措施是否违反其投资保护义务。就条约本身而言，也未禁止被诉方在仲裁程序中援引条约序言、第19条、议定书等提出抗辩。虽然环境规则自身的缺陷可能影响其作用的发挥，但并不能因此忽视其对投资保护的制约作用。从这一角度讲，ECT环境条款在仲裁实践中的命运值得关注。
4.仲裁实践对投资利益与环境保护的协调。ECT为投资者应对环境风险，反对以环保为借口的保护主义，提供了重要途径。但条约并不反对东道国良好的环境做法。对于符合ECT环境规则或国际环境标准的做法，即便是投资和贸易至上的ECT，也不能轻易否认正当环境价值的存在。在Plama案中，申诉方主张保加利亚环境法的突然变化是造成其投资损失的重要原因。仲裁庭承认，除投资者“合理、正当的期待”外，“法律的稳定性”也是判断公平、公正待遇的新标准，但认为“法律的稳定性”标准并不能剥夺国家合法制定或修改其国内法的权利③。仲裁庭认为，保加利亚环境法并未违反投资者的合理预期，也未给投资者造成实际损失。最终，仲裁庭驳回了投资者包括公平、公正待遇和征收在内的所有诉求。Plama案说明，仲裁为投资者提供了针对东道国的重要救济手段，但也为尊重合理的环境价值留有空间。关键在于，仲裁庭应适度并合理解释投资保护条款，借以平衡投资者私权与社会公共利益[9]43。目前，仍不能过早认为仲裁实践已很重视环境价值与投资价值的协调。作为一个年轻的条约，迄今为止，ECT案例总量仍十分有限④。其与环境有关的案例也仅有两个，并仅有一例做出了最终裁决。在Vattenfall案中，仲裁庭还将面临许多现实考验，如间接征收的认定标准，以及日益被扩大并灵活解释的公平、公正待遇标准将如何具体适用等。该案的复杂性还在于，被诉方德国采取环境措施的依据是欧盟相关指令。那么国家根据地区性环境标准采取的环境措施是否可以认定违反ECT，即ECT能否构成对其他环境条约义务的限制？这些均有待于实践证明。但可以预见，不断增多的仲裁实践将有助于进一步澄清ECT规则。而ECT会在多大程度影响国家的环境立法和政策，也将通过大量实践来证明。
三、结论与启示
作为东西欧能源合作的产物，ECT的首要目标显然在于促进能源领域投资与贸易自由化。但在全球普遍关注环保价值的背景下，尤其是能源投资对环保可能造成的负面影响，使ECT制定者并无法忽视环境保护的重要意义。一方面，ECT通过第19条、序言等明确表达对环境保护和可持续发展的关注，并多次强调成员在环保方面的“最大努力”义务。因而，ECT对环保与可持续发展的积极意义显而易见。但另一方面，ECT的环保规则仍存在诸多缺陷，尤其是其环保义务的软法性质在很大程度上制约了其效力的发挥。有学者甚至批评条约的环境规范为“虚伪的行动”(pseudoaction)，是为满足短期政治需要而承担的无需花费成本的行动[5]241。笔者认为，“虚伪行动”的批评有其道理，但不能因此否认ECT环境规范可能产生的积极影响，因为即便是软法或良好行为的宣告也可能产生某些预期效果，并成为指导各国具体行动的指南。从这一角度讲，ECT环境规范必然推动国际能源投资活动更加符合生态正义的要求，并促进人类社会的可持续发展。
从仲裁实践看，条约第26条仲裁程序为投资者提供了应对东道国环境风险的重要途径，而条约的投资规范则成为辨别真假环保行为的重要依据。但显然，ECT本身并不反对良好的环境行为，即如果各国均依据第19条以合理的方式履行其环境义务，那么，即便是投资仲裁程序也很难发挥保护投资者的作用。因此，如何平衡能源投资与环境保护的关系，反对以环保为借口的保护主义又尊重东道国良好的环境作法，就成为仲裁实践面临的重大课题。从ECT仲裁实践看，Plama案是唯一已做出裁决的与环境有关的投资案例。该案仲裁庭明确强调了ECT目标的整体性并确认了东道国环境立法的权利，这些均证明仲裁实践在保护投资者利益的同时，也为尊重合理的环境价值留有空间。作为个案，Plama案尚不足以说明未来仲裁实践的趋势，但该案使人相信，仲裁实践有可能通过个案，灵活解释ECT投资保护规则并适当协调投资与环境的关系。在ECT环境立法存在明显缺陷的情况下，仲裁实践无疑是当前协调投资与环境关系更加现实的选择。当然，长远看，ECT环境法律规制的进一步完善仍具有治本之效，例如明确规定国家和企业的环境法律义务或规定投资保护的环境例外、建立统一高效的争端解决机制、增强争端解决程序的透明度等⑤。
ECT对国际能源投资的环境法律规制，对中国开展海外能源投资与合作也具有重要的借鉴意义。
(一)充分认识并加强能源领域国际合作的重要性
中国经济高速发展，导致能源需求量不断增大，能源短缺问题日益成为经济发展的制约因素。作为国家能源战略的组成部分，中国对外能源投资直接关系国家的能源安全。但是，能源领域的投资十分敏感，必须建立在国际合作的基础之上。这方面，ECT是能源领域东西方合作的典范。尽管中国是否应正式加入ECT，目前仍有许多保留意见；但作为能源消费大国和能源宪章大会的观察员，中国应该进一步加强与ECT的联系，并应积极参与ECT的各项活动。如果时机成熟，在上海合作组织框架内建立能源合作机制，也是一个可能的选择。中国只有广泛参与国际合作，才能获得相应的国际法律保护并最大限度地维护自身的权益；而国际合作对于能源投资的环境法律规制和环境风险的防范尤其具有重要意义。
(二)加快制定统一的对外能源投资政策，尽快出台海外投资环保指南
近年来，中国对外投资在取得初步成效的同时也遭遇了诸多批评，其中海外投资面临的环保压力尤为突出。中国政府迄今尚未出台切实有效的立法或政策以鼓励海外企业的良好环境行为。2009年，商务部颁布了《境外投资管理办法》。其中第二章规定了能源、矿产境外投资的审批程序，但并未要求企业提供环境影响评估报告；而第四章企业的行为规范，也未明确规定企业的社会责任(包括环保责任)。我国对外投资环境政策和立法的缺失无疑也是导致企业社会责任感缺乏的重要原因。因此，政府应制定统一的对外能源投资政策，坚持可持续发展的对外投资，并尽快出台海外投资环保指南，更好的规范企业的投资行为。
(三)不断增强海外企业的社会责任感
企业社会责任感的缺失也是中国海外企业面临环保压力的重要内因。目前，除部分大型国有企业外，中小型海外企业普遍缺乏内部环境管理制度，环保意识比较淡薄。在全球普遍关注企业社会责任(包括人权、劳工和环境)的时代背景下，中国企业应不断提高自身环保意识，加强自律。这样，既可以树立良好的企业形象，也可改善和当地居民的关系、减少纠纷，进而推动企业的长远发展和当地社会的可持续发展。为此，政府应鼓励中国企业参照OECD跨国企业准则和UN全球契约等国际文件，严格规范自身的投资行为，避免投资与环境的冲突。
(四)建立健全国内金融机构的绿色信贷制度
金融机构在贷款前应对企业投资计划的环境影响进行评估，是许多国际金融机构的通常做法。但中国金融业尚未建立完善的绿色信贷制度，金融机构忽视环境风险、盲目贷款也是导致中国企业被频繁指责的原因之一。未来中国应重视发展低碳经济，促进环境友好项目的投资，而金融机构绿色信贷制度的作用将必然凸显。在对外投资方面，通过绿色贷款，鼓励环境友好项目投资及建立环境示范工程，缓解企业的环保压力；同时，维护中国良好的国际形象，创造更有力的投资外部环境。
(五)积极鼓励新能源领域的对外投资
石油、天然气等传统能源行业是全球温室气体排放的主力军，不断提高能源利用效率是实现节能减排的重要措施，但传统能源的不可再生性也决定新能源的开发必然是未来全球能源产业的发展方向。根据联合国环境规划署《2009年可持续能源投资趋势》报告。2008年，全球绿色能源投资总额已经超过了石油、天然气等传统能源的投资额。因此，中国要在新一轮国际竞争中占据主动，政府必须通过立法、政策和融资等措施，积极引导企业对外投资新能源项目，包括风能、太阳能等绿色能源。只有这样，中国才能保障国家的能源安全并推动人类社会的可持续发展。
注释：
①关于ECT的立法内容，主要参考《能源宪章条约：条约、贸易修正案及相关文件》一书。此外，ECT的英文版本也是重要的参考。来源：http://www.encharter.org/index.php?id=28
②See arbitrae Award，ICSIP Case no.ARB/03/24，para.176.
③ID.，parc.177.
④据ECT官方网站统计，ECT生效以来共有24起投资者诉国家仲裁案例，但此数字有不断上升的趋势。
⑤See IISD Model International Agreement on Investment for Sustainable Development,available at:http://www.iisd.org/publications/pub.aspx?pno=686
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