论企业单方调岗行为法律效力的判断，本文主要内容关键词为：法律效力论文,企业论文,单方论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对劳动者的工作岗位①进行调整既为企业生产经营所必需，又为企业惩戒、报复劳动者，或逼迫劳动者主动辞职(以节约解雇成本)提供了便利，故而，实践中有关调岗纠纷一直颇多。有学者曾统计，在现行劳动争议案件中，因企业调岗(调薪)而引发的案件所占比例接近20%—30%。② 在众多的调岗纠纷中，一个极为突出的问题就是调岗与劳动合同变更的关系问题。众所周知，现行劳动立法除劳动者“不能胜任工作”，或“因患病或非因工负伤医疗期满后不能从事原工作”的，规定企业解雇前有先行调岗义务外，对调岗未作任何规定；劳动合同变更则不然，《劳动合同法》第35条明文规定其必须经双方“协商一致”且采用“书面形式”。考虑到劳动合同变更的一个极为重要方面就是对劳动者工作内容、工作地点等的变更，企业是否仅能在劳动合同约定的范围内调整劳动者的工作岗位等疑义也就由此产生。 对此疑义，各地法院持否定态度者颇多，超越法律的所谓“变通”、“司法式立法”甚为普遍；③最高人民法院则态度不明，其在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》中就劳动合同变更的相关规定回避了该问题。④至于学界，在我国大陆地区，除个别学者主张劳动关系的法律调整应摆脱对书面劳动合同的依赖，优先以实际履行的内容确定双方的权利义务外，⑤绝大多数学者持肯定态度，主张企业对劳动者工作岗位的调整，若调整后劳动者的工作内容、岗位要求、工资待遇等发生了显著变化，“无法从原契约中找到合意的基础，亦非原契约当事人意思所能包含”，⑥则构成对劳动合同的变更，需双方协商一致；反之，则属于对原合同的履行，企业有权单方进行。 应该说，该观点则既维护了法制的尊严，又尊重了劳动合同的约定，同时也兼顾了企业的生产经营需要，总体而言较为合理。问题是，其对劳动合同的“约定”寄予了过多的依赖，完全超越了现阶段我国劳动者的实际缔约能力。实践中，相当部分劳动合同根本就未约定劳动者的具体工作岗位，如何认定劳动合同的预定范围？若劳动合同对岗位约定不明，或过于宽泛，或调岗权概括授予企业，又如何认定调岗是在合同的预定范围之内还是之外？工作岗位的调整即使未溢出合同的预定范围，也有可能对劳动者造成极为不利的后果，劳动者是否都有义务服从？⑦等等。诸如此类，当前学界并未作进一步的解释。很显然，现有研究还有进一步精细化的必要。基于此，本文将围绕上述问题，就企业单方调岗行为的法律效力作进一步的探讨，希望能对相关纠纷的审理、仲裁有所参考。 一、“调岗”暨企业单方调岗之权利边界的厘定 由于并非所有的工作岗位企业均可单方调整，更非所有的工作岗位调整均属劳动法意义上的“调岗”，因此，在探讨企业单方调岗行为的法律效力前，首先有必要对何为“调岗”、企业可单方调岗的权利边界进行简要的梳理。⑧ 所谓调岗，亦被称为调职，即“在相当长的一段时间内变更劳动者的职务内容与工作场所”⑨。由于通常情况下都是薪随岗变，故调岗往往伴随着调薪。一般而言，调岗有企业内与企业外之分，后者通常发生于关系企业间，包括原劳动关系保留之企业外调岗与原劳动关系终止之企业外调岗两种情形。由于企业外调岗中，被调岗的劳动者一般都需要在其他企业的指挥监督下提供劳务，涉及由谁承担用人单位所应承担的法律义务问题，原劳动关系终止之企业外调岗更是涉及合同当事人的根本性变更，关系重大，为保护劳动者的合法权益，该类调岗需取得劳动者具体、现时的同意，对此各界基本没有争议。故而，文章所述、也是企业有权单方决定的“调岗”仅限于同一企业内的调岗。⑩ 企业单方调整劳动者的工作岗位，原因有多种多样，目的也不尽一致。按照原因与劳动者的主观意志有无关联、目的是否包含惩戒成分，可将企业的单方调岗进一步区分为两大类，即惩戒性调岗与非惩戒性调岗。尽管“含有令人不快的成分，使用惩戒或以惩戒相威胁在组织和产业环境中仍是一个相对普遍的现象。”(11)由于惩戒性调岗一般要以劳动者违反单位的规章制度、劳动纪律为前提，涉及企业的惩戒权问题，各国立法往往规定有专门程序，因此，除特别注明，文章所指、也是学界通常所言及的“调岗”仅限于非惩戒性调岗。(12)这也是最容易与劳动合同变更相重叠、相混淆的一种岗位变动方式。 要想精确审理、仲裁相关调岗纠纷，避免过度放纵企业，或过度限制、约束企业的生产经营，我们还有必要对其做如下理解： (1)调整对象的特定性。现行劳动立法将“以工资收入为主要生活来源”作为界定劳动者的唯一标准，“劳动者”的外延在我国极为广泛。以企业为例，除少数私有企业主外，上至董事长、总经理，下至最底层之门卫、保洁员，皆属于“劳动者”之列。很显然，诸如董事长、总经理等企业的中高级管理人员、资本的人格化代表，其是无须接受以倾斜保护为特征的劳动立法保护的。加之，为规范公司治理，《公司法》等已对公司的组织机构、中高级管理人员的人事任免等事项有专门规范。因此，如果调整对象为公司的中高级管理人员，所变动的工作岗位为公司的中高级管理岗位，应根据《公司法》等的相关规定进行。非公司类型的企业亦是如此。劳动法中的“调岗”，被调整者只能是劳动关系中的被管理者。 (2)被调整工作岗位的相对稳定性。这是其与劳务派遣的本质区别所在，也唯有这样的工作岗位，劳动立法才有保护的价值与必要。毕竟，相对稳定的、长期的从事某一特定工作岗位所带来的经验、人脉、环境适应能力等本身就是劳动者的重要无形资产；况且，“人的能力在一定时期内是个相对稳定的常数，普通劳动者在短时间内不可能迅速胜任各种工作的变化……工作岗位的相对稳定性正是对劳动者这种有限适应性的保护。”(13)而劳务派遣，被派遣劳动者的工作内容、工作地点本身就具有不确定性，所派遣的岗位也多为临时性、辅助性、替代性的工作岗位，通常亦没有专业技能可言，多变性为其固有属性。在这样的用工形式下，探讨调岗的法律效力没有太多的实际意义。 (3)工作岗位调整的长期性。亦即劳动者需要在被调整后的工作岗位上持续工作相当长的时间(如俄罗斯《联邦劳动法典》规定为1年以上)，有的甚至具有永久性，劳动者将因调岗而被迫转行。由此所决定，调岗不同于企业基于临时性、特定性需要，或为了应对突发事件、自然灾害，而命令劳动者暂时从事与本职工作无关的职务活动、出差、借调等，也不同于企业内部作为人才培养手段的制度化岗位交流、岗位轮换、挂职锻炼。前者时间短暂，法律的介入不仅是一种资源的浪费，更有过度干涉企业“内政”之虞；后者则为现代企业培养与储备人才、提升劳动者劳动技能与综合素质的重要手段，对劳动者自身也有利。毕竟，“对企业而言，有价值之劳动者通才需求量明显大于专才需求量。而通才之成才路径并非劳动者一出校门可自然生成，多数通才为企业塑造而成……。(14)尤其是在现代社会中，企业规模不断扩大，部门林立，“企业通才之造就……不可能如一般工作人员一样只通一行，需接触更多领域。”(15) (4)一般应以无固定期限劳动合同的存在为前提。对签有定期合同的劳动者，企业原则上只能作有利变更。之所以如此，乃是因为体现劳动法、体现劳动关系本质属性的劳动合同应当是无定期合同，由于合同订立时双方对未来劳动关系的保持期限无法准确预测，加之劳动者的工作稳定性已经得到保障，故应容许企业通过调岗的方式整合内部人力资源的配置。定期劳动合同则不然，其基本保留了民事合同的私法自治理念与架构，劳动者的工作稳定性并没得到有效的保障，合同期满企业可以无需任何理由地终止劳动关系。基于权利义务相一致的原则，很显然，除非因特殊情势的发生而有情势变更规则的运用，否则，企业方只能作有利于劳动者的岗位变更。(16) 二、对调岗“合意”真实性的审查 明晰企业单方调岗的权利边界无疑是必要的，但仅此是远远不够的。实践中，为确保自己人员配置的进退自如并在未来可能发生的纠纷中占据主动，当前几乎所有的企业都在劳动合同订立之初，利用自身的优势地位，以所谓的“口袋条款”、“自愿服从条款”等形式概括授予自己调岗权，如“劳动者有义务服从单位工作安排”之类。一旦纠纷实际发生，企业方几乎无一例外地主张其调岗行为已得到劳动者的事先概括授权，完全具备法律对“协商一致”、“书面形式”的要求。集体合同、企业劳动规章中也普遍存在类似现象，尤其是后者。当前，几乎所有的企业劳动规章都将“劳动者有义务服从单位工作安排”之类列为劳动者所应遵守的劳动纪律之一，一旦劳动者拒绝接受企业的调岗安排(即使是明显不合理的安排)，企业往往就以劳动者“违反劳动纪律”、“严重违反单位规章制度”等理由对其进行惩戒，甚至解雇。很显然，若不能有效遏制该种现象的蔓延，则不仅劳动者将被置于任企业处置的境地，《劳动合同法》中的很多重要制度(如解雇保护)也将被彻底架空。因此，于审理、仲裁调岗纠纷的过程中，法院、劳动争议仲裁机构还特别有必要就相关调岗条款的法律效力进行审查，确定相关调岗合意的真实性，确定企业有无反映劳动者真实意志的调岗权。(17) 之所以如此，乃是因为当前我国相当部分的基层工会早已蜕变为“行政为安抚人心派出的雇佣军”，(18)根本无力、也缺乏意愿议定反应劳动者意志与利益的集体合同，劳动规章的制定与变更又奉行所谓“先民主、后集中”的“共议单决”原则，劳动者并无多少实质性的话语权，故对该类条款的合法性不能不持严格、审慎的态度。事实上，于审理调岗纠纷的过程中，不仅体现于集体合同、企业劳动规章中的“调岗合意”，即使是集体合同、企业劳动规章本身，其合法性也需要具体判断，以避免实践中常见的“规则侵权”现象。这是审理调岗案件无法回避的问题。 “一对一”签订的劳动合同中的“调岗合意”同样也应如此，决不能仅因劳动者在合同上的签字同意即认为其合法。原因非常简单，“自由的契约以存在于契约背后的平等当事人为前提”，(19)随着企业方实力的不断增强，劳动者的所谓“契约自由”早已只剩下“要么全盘接受，要么走开”的“自由”。面对企业事先单方拟定的格式条款，劳动者根本找不到可以表达自己意思的空间；即使对合同条款不满意，其也缺乏迫使企业放弃、修改该类条款的能力。为了获得工作机会，除了接受，别无他法。在企业拥有显赫的市场地位，或行业内呈寡头竞争的市场格局时就更是如此。因此，劳动者在劳动合同上的签字同意能有多大价值、能在多大程度上反映其真实意思，有待进一步考证。事实上，仅凭劳动合同本身是无法分辨相关“调岗合意”究竟是双方自由协商的结果，还是劳动者被逼无奈的妥协的。劳动合同相关条款的解释，必须回顾缔约的全过程，结合企业的经营性质、招聘广告中的岗位陈述、面试内容、企业对薪酬待遇等的允诺、劳动者的专业技能、类似劳动者在类似情况下对于该等工作的预期、劳动力市场的整体状况等缔约时的客观情势加以进行；然后在此基础上，按照适当限制企业方调岗自由的基本考量，合理确定相关调岗合意的法律效力。 由此所决定，除非载明具体的调岗条件、范围，否则，实践中常见的那种岗位约定极其宽泛、远远超出劳动者日常工作可能波及范围的所谓“大岗位”条款(如“酒店服务”、“工作地点：华东”之类)，以及在文义上欠缺最起码的特定性，根本无法从合同文本中获知、理解工作岗位及调岗权范围的所谓概括授权条款(如空洞的“劳动者必须服从企业工作安排”之类)，不得作为企业调岗权存在的规范依据。因为该类条款完全剥夺了劳动者与企业方协商调岗的权利，彻底免除了企业解雇、变相解雇劳动者时的后顾之忧(经济补偿金义务、赔偿义务)，根本就是一个空有约定形式而毫无约定实质的“伪合同”；纵使劳动者在其上签字“同意”，也丝毫代表不了劳动者的内心真意，只能理解为劳动者面对缔约能力不足、选择余地缺乏的现实处境而作的被逼无奈的妥协，因为于合同订立阶段，面对即将开始、不可预知的职业生涯，若非别无选择，劳动者是不可能将自己置于如此被动境地的。(20) 三、无真实调岗合意时“工作范围”的确定 若赋予企业调岗权的约定或规定真实、有效，则岗位变更按约定、规定善意履行即可；反之，若赋予企业调岗权的约定、规定无效，则此时企业欲变更劳动者的工作岗位，一般认为应尽量走协商程序，且该协商只能理解为合同履行过程中的个别协商，不能用来解决较大范围、涉及人员众多的岗位变更，以防止企业借此规避集体协商程序。此外，为确保劳动者异议权、抗辩权等程序上权利的能够及时行使，该协商应面对面进行，而不能简单地以邮件、通知、公告等方式加以替代。 问题是，如果岗位变更对劳动者有利(如升迁)，协议的达成自无问题，但如果岗位变更对劳动者不利，不能达成协议也实属正常。此时，企业有无单方调整劳动者工作岗位的权利？这就涉及企业的法定调岗权，或者更准确地说，就是企业的调岗权问题，因为约定的调岗权本质上仍属意思自治的范畴，法律所能关注、所应关注的只是意思自治的真实性、合法性问题。 (一)企业的调岗权必须接受劳动合同的约束 企业的调岗权，已如文章开篇所述，除劳动者不胜任工作岗位的外，现行法未作任何规定。尽管如此，在无定期劳动关系中，由企业的性质、(21)立法政策(促进劳动关系的稳定性)以及劳动关系的从属性、继续性特征所决定，“受雇人为雇佣人服劳务，而无服从雇佣人之指示义务实为不可思议”。(22)指示的一个重要方面就是对劳动者工作岗位的指定、调整。对此，各界基本没有争议。 当前争议的焦点，仍如文章开篇所述，就在于是否必须如同《劳动合同法》所规定的，调岗权应限定在劳动合同的约定范围之内。对此，有相当数量的省市高级人民法院或“抽象的肯定、具体的否定”，或直接另起炉灶、以新标准取而代之。前者如浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》(浙法民一[2009]3号)，该意见第42条规定：企业对劳动者工作岗位的调整，如果没有变更劳动合同的主要内容，或“虽有变更但属生产经营所必需，且对劳动报酬、其他劳动条件未作不利变更的”，劳动者有服从安排的义务；后者则如广东省高院、劳动人事争议仲裁院2012年《关于审理人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，该纪要第22条规定，企业对劳动者工作岗位的调整，只要该调整为企业生产经营所必需，而且调整后劳动者的工资水平与原岗位基本相当、不具有侮辱性与惩罚性、无其他违反法律法规的情形，劳动者就有服从的义务，劳动合同被变更与否在所不问。上海市高院在《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)中的相关规定，立场大体也是如此。 该等司法指导意见之所以置法律的明文规定于不顾，理由一般有二：一是以“企业—组织”论为理论基础的“经营权说”，(23)二是劳动合同“不完全合约的性质”。(24)然而，以“经营权说”为依据赋予企业近乎不受限制的调岗权，因其违背劳动关系契约性的最基本原理而早已为绝大多数国家、地区的理论和实务所抛弃；(25)至于劳动合同“不完全合约”的性质，诚然，由劳动关系天然具备的长期性、继续性所决定，劳动合同订立阶段的事无巨细协商不切实际，其对劳动关系的意义主要在于“启动劳动关系”(26)，“充其量只能发挥一种触发性作用”(27)，尽管如此，该种“触发性作用”决不应低估，因为这是劳动关系契约性的最基本体现。正如迈克尼尔自己所言，“尽管同意的作用……有所缩小，它仍然是一种不可缺少的触发机制，而且只要它发挥这种作用，交换就是由选择所引发的。”(28)更何况，劳动者的职业规划、工作前景等内容远非“对劳动报酬、其他劳动条件未作不利变更”、“工资水平与原岗位基本相当”所能涵盖。 事实上，以劳动合同为依据约束企业的单方调岗行为并非我国大陆地区的劳动立法所独创，英国、法国、俄罗斯、我国台湾地区等的立法、司法实践亦是如此。在英国，调岗始终是契约法视野下的一个法律问题，基于“契约必须信守”的基本原则，“不得违反劳动合同”为雇主单方调岗所不得逾越的边界，除非劳动合同中有条款授权雇主对合同作出改变，或雇员同意作出这种改变。(29)在此界限下，英国判例法认为，雇主仅在以下三种情形下有权单方调整雇员的工作岗位：一是工作性质特殊，劳资双方于缔约之际对于工作地点不可能固定于一处已有共识者，如卡车司机；二是劳动合同中没有约定或仅概括性约定雇员的工作岗位、工作地点，雇员缔约时对调岗已有预知者；三是劳动合同中存在“机动条款”(即调岗权条款)，在双方缔约时雇员所能预期的工作岗位、工作地点内雇主有权单方调整。(30)在法国，自20世纪90年代以来，企业单方调整劳动者工作岗位的权利已被严格限制于两种情形，一是劳动合同中存在相关条款，如果该条款约定足够详细的话，二是在同一地理区域内变更劳动者的工作地点，且劳动合同中并无工作地点固定于某处的约定。(31)在俄罗斯，其《联邦劳动法典》“劳动合同”篇第12章规定，除非该法典另有规定，否则“只允许经过劳动合同双方协商一致对双方确定的劳动合同条款进行变更，包括调动工作”；当且仅当工作的调动和调换“不会引起劳动合同双方确定的条款变更”，而且是“在相同雇主处将员工调换到其他工作岗位工作、同一地点的其他分支机构工作、委派到其他机械装置或机组上工作”，才无须征得员工的同意。(32)我国台湾地区亦是如此，根据其著名的《雇主调动工作之五项原则》，无授权时雇主调整劳动者的工作岗位不仅必须基于企业经营上所必需，而且“不得违反劳动契约”(33) 当然，也有个别国家对企业调岗权的认定采宽松态度，比如日本，但这是以其终身雇用的习惯为前提的。(34)更何况在日本，集体劳动关系已经非常成熟，劳动者的“劳动三权”即团结权、集体谈判权、集体行动权自1946年以来就一直为其《宪法》第28条所保障。这无疑也可以从另一个方面有效遏制企业的调岗权滥用。反观我国大陆地区，工会软弱无力，沟通协调作用极为有限，集体协商又多流于形式，劳动者的权益保护不得不依赖于一纸书面劳动合同。这本已为劳动者权益保护所不可承受之重；倘若再允许企业以生产经营需要的名义，将本已不堪重负的劳动合同弃之一旁，随意调整劳动者的工作岗位，则劳动者将只能是任企业揉捏，《劳动合同法》上的许多重要制度(如合同的解除与终止、经济补偿等)也将形同虚设。 (二)劳动合同约定不明时的“预定工作范围” 坚持企业的调岗权必须接受劳动合同的约束，就必须回答一个非常现实的问题，即当劳动合同对工作岗位约定不明，或未作约定，或因约定过于宽泛而无效时，如何确定劳动者的工作岗位范围？ 对此文章以为，此时应借鉴日本、我国台湾地区有关“职种特定合意”(35)的理论，劳动者的工作岗位范围以试用期满后其所实际从事的工作岗位(如电工、医生、飞行员等)为准，企业的调岗范围不得逾越该边界，且在履行地点上不得超出劳动者在合同订立时可预期的范围；至于该“可预期范围”的确定，应根据缔约时企业的经营性质、营运规模、分支机构的分布、劳动者的专业技能、双方缔约与交往的全过程(尤其是招聘广告中的岗位描述)等因素合理确定。(36)之所以如此主张，理由有四： 1.企业招聘任何一位员工，都是以其相应的用工计划为前提的，而用工计划都是事先确定的，反映了企业方对劳动力的内在需求。这尤其体现在招聘广告所申明的招聘条件中。从劳动者的角度，“隔行如隔山”，正是衡量了企业的岗位设置、招聘条件、福利待遇、工作前景、自己擅长的劳动技能、职业规划等因素，其才向目标企业发出求职申请，接受企业方的资格审查。劳动合同的签订正是企业方审查合格、双方彼此认可的结果。 2.当然，招聘过程中的审查只是一种初步审查，一般只能针对劳动者是否符合明示于招聘广告中的技术、技能、资格等硬件要求，劳动者的实际工作能力、品行、行为方式、团队精神、忠诚度等，招聘阶段是难以甄别的，只能有待于工作过程中的进一步考察、了解。为此，劳动立法又另设有试用期制度。在试用期内，企业有权对劳动者的工作岗位作进一步的调整，这是劳动者所必须接受的；然而，这种调整不能是无期限的，一旦试用期满、企业方对劳动者已经有了更为充分的了解后，双方的劳动关系就应进入较为稳定的状态，除非劳动者因违反劳动纪律进而引发相应的惩戒，否则，企业方无权随意调岗。毕竟，不同的工作岗位往往意味着不同的工资报酬、工作环境、社会地位、职业前景等内容，工作业绩则更是直接取决于岗位与职业技能的匹配度。 3.或许会存在质疑，市场形势向来变幻莫测，技术革新、产业升级、夕阳产业转化等极为普遍。在企业迫于市场形势而转产、改变经营方向，进而重新整合内部人力资源时，对劳动者工作岗位的调整只能走协商程序，岂不意味着将迫使企业坐失对外竞争的最佳时机？其实，这种担心是不必要的。且不论劳资利益共存的一面，仅从博弈的角度，于此场合，企业单方调岗的权利虽然受到限制，但经济性裁员的权利却始终是存在的；从劳动者的角度，拒绝接受调岗基本上也就意味着选择了终止劳动关系，相信其中的绝大多数都会衡量市场形势、自身状况进而做出理智选择的。至于仍有少量执著于自己的专业、技术进而拒绝接受调岗的劳动者，基于对劳动自由原则的维护，也是出于对原劳动合同的尊重，企业方有义务尊重其选择，否则将无益于变相剥夺该部分劳动者被迫“主动辞职”时所应获得的经济补偿。 当然，经济补偿对企业而言意味着成本，但这种成本是否会成为“压倒骆驼的最后一根稻草”(37)，令人怀疑。更何况，成本素来是双向的，与企业方的经济补偿成本相比较，劳动者付出的是已经到手的工作机会(至少是暂时付出)、已经形成的人际关系、工龄、资历、职务或职称等；考虑到很多时候劳动者某一工作机会的获得是以牺牲其他工作机会为代价的，劳动者方的损失无疑将更为惨重，甚至因“鸡飞蛋打”而终生命运被改变。 4.坚持该等状态下企业方的调岗必须以劳动者的实际工作岗位为准，还有利于促进企业的诚信经营，善意拟定劳动合同条款，避免实践中常见的“招聘欺诈”现象；大规模调岗时则有利于倒逼集体协商(谈判)制度的落到实处。其原理与民事上的惩罚性赔偿有异曲同工之处。 四、调岗权滥用之判断 已如上述，企业有权在劳动合同的预定范围或劳动者真实、有效的授权范围内单方调整劳动者的工作岗位，那么，这是否意味着，只要工作岗位的调整未溢出劳动合同的预定范围或未超出授权(当然也无其他违法、违规之处)，劳动者都有义务服从呢？这就涉及到对调岗行为合理性的判断问题。一般认为，企业明显不合理的调岗决定将因其构成权利滥用，对劳动者没有约束力，双方仍应按原劳动合同的约定执行。 对该合理性的具体判断，当前我国已有个别法院、学者进行了初步尝试，如前述的“是否基于企业生产经营所必需”、“劳动报酬及其他劳动条件是否有不利变更”、“调动后工作是否为劳动者体能或技能所能胜任”等等。(38)至于海外地区，日本、我国台湾地区学界已基本形成共识，日本各法院也基本形成固定框架，即“就各个调职命令在业务上有无必要性或合理性，与劳工接受调职命令后所可能产生于生活之不利益程度，为综合之比较考量，同时考虑其中是否有动机或目的上之不正当性，予以全盘判断。”(39) 两相比较不难发现，大的分歧没有，然在精度、准确性上，我国大陆地区学界、实务界的个别观点有待进一步斟酌：(1)“劳动报酬及其他劳动条件是否有不利变更”等明显有失苛刻，有进退失据之嫌。因为由市场竞争的复杂性所决定，企业经营不可能一帆风顺，劳动者的薪资及其他劳动条件不可能只升不降。更何况，这与劳动报酬“薪随岗定”的基本原则也完全不符。(2)“调动后工作是否为劳动者体能或技能所能胜任”中的“技能所能胜任”同样忽略了知识经济条件下企业技术创新、转产等问题。但凡企业开拓新领域、新市场，除少数研发人员外，该工作对绝大多数劳动者而言都可能为其技能所不胜任。这并不是问题的关键，问题的关键在于劳动者能否得到足够的培训机会。 基于此，文章主张企业调岗行为合理性的判断标准应主要衡量以下两个因素： (1)主观上，工作岗位的调整是否基于正当考虑，是否掺杂有不良动机。二者实为一个硬币的两个反面。所谓正当考虑，一般是指劳动者工作岗位的调整系基于企业生产经营上的客观需要，少数基于惩戒目的而调整时，应符合企业惩戒的要件及惩戒制度的初衷，不得肆意报复。 至于不良动机的有无，则应视劳动者是否为工会会员或工会干部、劳动关系存续期间双方的和谐与冲突程度、企业列举的调岗理由、岗位调整中人选是否妥当、对劳动者的培训措施、调岗的最终目的等诸因素综合判断。尤其是调岗的最终目的，实践中不少企业常以升迁为名调劳动者到其明显无法胜任的工作岗位上去工作，进而寻求解雇的机会，对此应严加规范。 (2)客观上，个案权衡企业对调岗的需求程度与劳动者因此可能遭受的不利益，包括但不限于职业上、家庭生活上以及精神上的不利益(40)等。若企业对调岗的需求程度、因调岗所获的利益与劳动者因此所遭受的不利益显示比例，不应允许。至于该不利益程度的判断，由劳动关系、家庭生活的复杂性所决定，没有也不可能有一个客观准确的标准。 文章主张在现行法的框架下，企业单方调岗行为法律效力的判断应按以下四个步骤进行：首先，从宏观上审查纠纷所涉及的“调岗”是否为劳动法意义上的、企业有权单方进行的“调岗”。毕竟，司法资源是有限的，法律也不宜过度干涉企业的日常运作；其二，若初步审查结果为“是”，则具体审查相关概括授权条款的真实性，以防企业借劳动者的所谓“概括同意”“合法取得”漫无边际的调岗权。若调岗合意为“真”，则直接进入步骤四，否则进入步骤三；其三，若调岗合意无效，则进一步审查企业的单方调岗行为是否在劳动合同的预定范围之内，超过不应允许。如果劳动合同约定不明、未作约定或约定无效，则该“预定范围”应以试用期满后劳动者所实际从事的工作岗位为准；最后，对调岗行为的合理性进行审查，审查标准应重在企业生产经营对调岗的需求程度与劳动者因此遭受的不利益间的动态平衡，而非机械的工资待遇不得降低。若调岗决定明显不合理，则其对劳动者没有约束力，双方仍应按原劳动合同的约定履行。 ①即劳动者劳动时所处的位置，由工种、任务、工作地点等因素构成。参见苑茜、周冰等主编：《现代劳动关系词典》，中国劳动社会保障出版社2000年版，第322页。 ②参见喻术红：《劳动合同法专论》，武汉大学出版社2009年版，第104页。 ③参见林枫、王书成：《司法式立法及制度反思——以〈劳动合同法〉等法律的实施为分析样本》，《法学》2012年第3期，第121-130页。 ④最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第11条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”这显然回避了最为根本的问题，即对企业的调岗决定，劳动者自始就提出异议进而拒绝履行的，该调岗决定的效力状态如何？ ⑤参见董保华、陆胤：《论实际履行原则——调整个别劳动关系的基本原则》，《中国劳动》2005年第9期，第17-19页。 ⑥黄越钦：《劳动法新论》，王惠玲监修，台湾地区台北翰芦图书出版有限公司2012年版，第343页。 ⑦参见瑞典1978年第89号“桑拿浴案”，载叶静漪、[瑞典]Ronnie Eklund主编：《瑞典劳动法导读》，北京大学出版社2008年版，第247-256页。 ⑧单方调岗行为的权利主体只能是企业。基于劳动关系从属性的现实，劳动者是不具备单方调岗能力，在不征得企业同意的情况下自行换岗的。当前，不少国家、地区的劳动立法赋予了劳动者(尤其是孕妇)在法定条件下的调岗请求权。如日本《劳动基准法》第65条规定：“怀孕女工如要求调换轻便工作，雇主应予以调换”；我国台湾地区的“劳动基准法”第51条亦规定，“女工在妊娠期间，如有较为轻易之工作，得申请改调，雇主不得拒绝，并不得减少其工资。”尽管如此，孕妇的该种权利本质上仍为一种请求权，与企业单方调岗权的形成权性质迥然有别。 ⑨[日]菅野和夫：《劳动法(第五版)》(英文版)，Leo Kanowitz译，美国卡罗莱纳州学术出版社2002年版，第443页。 ⑩工作岗位的调整究竟是属于同一企业内部的调整，还是属于不同企业间的调整，实践中存在一定的模糊之处，尤其是发生于母子公司、总公司与分支机构间的岗位调整。个人以为此时应视两个企业是否为彼此独立的市场主体而定，亦即二者在业务、经营、人事、财务上是否保持独立。 (11)Richard D.Arvey,John M.Ivancevich,"Punishment in Organizations:A Review,Propositions,and Research Suggestions",in Richard M.Steers,Lyman W.Porter(eds.),Motivation and Work Behavior,3rd ed.,McGraw-Hill,1983,p.294. (12)对此国外已有相关判决。早在1998年，法国最高法院社会庭在Htel Le Berry一案中即明确指出，如果劳资双方约定“劳动者违反劳动纪律，企业有权调整劳动者的工作岗位”，该种约定并不当然发生法律效力。因为按照法国《劳动法典》，企业对劳动者采取惩戒措施，必须经过严格的法律程序，企业单方调岗，无异于是对劳动者程序上权利的剥夺。参见郑爱青：《法国劳动合同法概要》，光明日报出版社2010年版，第119-120页。 (13)陈立：《工作岗位的法律规制研究》，苏州大学2011年硕士论文，第3页。 (14)郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第236页。 (15)前引(14)，郑尚元书，第230页。 (16)最高人民法院王林清法官针对企业随意调整劳动者工作岗位的问题，主张应参照合同法上的情势变更原则对其加以限制，以保护劳动者的合法权益。具体参见王林清：《情势变更原则与劳动合同法》，《中国劳动》2009年第6期，第16-18页。本文不太赞同该种观点，因为在无固定期限劳动关系中情势变更原则根本没有适用的余地。理由有二：(1)情势变更原则，作为合同成立基础的客观情况发生变化需不可归责于双方当事人，且为缔约时双方当事人所无法预料，在无固定期限劳动关系中，企业经营环境、市场形势、劳动者劳动能力等因素发生变化在所难免，对此劳资双方完全能够预见到，且往往是双方当事人主动选择的结果；(2)既然“情势”发生变更非缔约时双方当事人所能预料，故只能作为一种例外而存在，亦即只有当“情势”的变化导致合同的履行成为不必要、不可能，或虽能履行但将显失公平时，对合同的变更才是允许的，但在无固定期限劳动关系中，劳动者工作岗位的调整是一种普遍现象，非例外，无需受如此苛刻条件的限制。当然，工作岗位的变更对劳动者究竟是有利还是不利，这是一个相当主观的问题，不仅评判标准难以统一，而且就同样的岗位变动，劳动者与企业方往往会有不同的结论，不同的劳动者间也会存在不同的答案。对此文章以为，基于有固定期限劳动合同的性质，此时应以劳动者的意见为准；劳动者认为岗位变更对其“不利”进而拒绝接受变更的，双方仍应按原劳动合同履行。 (17)当前，不少地方法院已经开始反思劳动法上的“意思”理论。以江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会在2013年颁布的《劳动人事争议仲裁与审理指南(初稿)》为例，其第3章中明确指出：“劳动合同虽然基于当事人的合意而产生，但其内容未必是劳动者自由意思的表达。在劳动争议裁审过程中，必须重构不同于民法的独特的‘意思’理论，应根据当事人真实的从业状态分析判断劳动关系成立与否，而不是仅仅看当事人的合意”。 (18)信松筠：《企业工会劳动保护监督工作中存在的问题及对策》，《工会论坛》2006年第6期，第34页。 (19)[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第137页。 (20)法国最高法院的观点即是如此。其认为，劳资双方就企业调岗权条款的约定必须非常详细，以变更劳动者的工作地点为例，合同必须明确在何种条件下、在何地域范围内企业享有调岗权，否则该类约定无效。参见前引(12)，郑爱青书，第123-124页。 (21)按照著名经济学家、1991年度诺贝尔经济学奖获得者科斯的观点，企业的产生即是为了“避免通过市场进行交易而产生的成本”，进而将外部合约转换成内部科层结构。参见[美]R.H.科斯：《企业、市场和法律》，盛洪等译，上海三联书店1990年版，第8页。 (22)前引⑥，黄越钦书，第201页。 (23)参见侯玲玲：《论用人单位内调动》，《法学》2013年第5期，第110页。 (24)[美]D.哈特：《企业、合同与财务结构》，费方域译，上海人民出版社1997年版，第2页。 (25)参见吕琳：《论劳动合同的变更》，《华东政法大学学报》2008年第6期，第99页。 (26)董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第163页。 (27)[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第45页。 (28)前引(27)，[美]麦克尼尔书，第46页。 (29)参见《最新不列颠法律袖珍读本·劳动法》，甘勇译，武汉大学出版社2003年版，第29页。 (30)参见刘松珍：《调职权研究》，吉林大学2011年博士论文，第60-61页。 (31)参见前引(12)，郑爱青书，第117-123页。 (32)参见《俄罗斯联邦劳动法典》，蒋璐宇译，北京大学出版社2009年版，第50-53页、第154-189页。 (33)该五项原则为台湾地区“内政部”在“(74)台内劳字第328433号函”中所确立，包括：“1.基于企业经营上所必需；2.不得违反劳动契约；3.对劳工之薪资及其他劳动条件，未作不利变更；4.调职后之工作与原有工作性质上为劳工之体能及技术所能胜任；5.调动地点过远者，雇主应予必要的协助。” (34)虽然终身雇佣制度已经逐步瓦解，然而，雇用安定的理念却已为2003年修订的《劳动基准法》、2007年制定的《劳动合同法》所确认，“缺乏客观与合理的理由，或者不为社会常理所接受的解雇……无效。”参见叶姗：《轻度伤残雇员的解雇保护机制》，《当代法学》2014年第3期，第118页。 (35)参见黄馨慧：《日本调职法理的形成与发展》，载台湾地区劳动法学会编：《“劳动法”裁判选集三》，元照出版社2000年版，第103页。 (36)如法国劳动法院就明确认为，即使劳动合同明确赋予企业调岗权，企业变更劳动者的工作岗位或工作地点亦应当限定于缔约时已有的工作岗位或工作地点范围内，不得将劳动者调至缔约后新成立的分支机构工作。参见前引(12)，郑爱青书，第123-124页。 (37)前引(23)，侯玲玲书，第109页。 (38)除了上述标准外，深圳大学的侯玲玲教授主张还应包括“是否有其他不当之动机或目的”、“劳动者所承受之不利益是否超出社会一般通认的能忍受之程度”。具体参见前引(23)，侯玲玲书，第106-115页。 (39)台湾地区劳动法学会编：《“劳动基准法”释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2011年版，第165页。日本东亚涂料事件最高裁判所的判决为该观点的典范。东亚涂料事件中，被告企业在全国15个地方设有营业所，原告1965年以应届毕业生的身份进入该企业，先后在大阪、神户的营业所担任过营业员。1973年9月企业欲将其调至广岛营业所，原告以“与其同住的高龄母亲活动范围限于大阪以及其妻子身为托儿所的营业员难以辞去工作”为由，拒绝赴任。1973年10月，该企业再度对该劳动者发布命令，欲将其调至名古屋工作，该名劳动者再度拒绝赴任。由于工作规则中存在“基于业务需要，公司可以命令劳动者调职”的规定，以及对不服从调职命令者的惩戒规定，该企业对该名劳动者做出惩戒性解雇的决定。原告劳动者提起诉讼，主张企业的调岗行为与惩戒解雇均无效。该请求得到地方裁判所、高级裁判所的支持，调岗行为被判定无效，被告企业于是向最高裁判所提起上诉。最高裁判所首先肯定了企业的调岗权，故而将重心放在企业调岗权是否滥用的判断上。其判决认为，如果企业行使调岗权不存在业务上的必要性，或者虽然存在业务上的必要性，但企业的调岗行为存在不良动机，或者使劳动者负担了显著超出通常应容忍的不利益，则企业的调岗行为将构成权利滥用，对劳动者没有法律约束力。至于何为“业务上的必要性”，法院认为，在人选的选择方面无需达到难以找到他人替代的程度，只要是基于劳动力的适当配置、增进业务效率、有助于劳动者劳动能力的开发或提升其工作意愿等，皆可认为基于“业务上的必要性”。在本案中，名古屋营业所的主任被调至广岛营业所任职，致使名古屋营业所主任一职出现空缺，而原告劳动者恰好具备主任资格，将其调至名古屋营业所，符合调岗必须具备“业务上的必要性”的要求。另外，就劳动者的家庭状况而言，虽然调岗给其带来一定的不利益，但该种不利益并未超出通常应容忍的程度。因此，最高裁判所认为企业的调岗行为并未构成权利滥用，应当有效。转引自刘志鹏：《论企业内调职——台湾桃园地方法院“八十四年度”重劳诉字第一号判决评释》，载台湾劳动法学会编：《劳动法裁判选集(一)》，元照出版有限公司1999年版，第249-250页。我国台湾的台北地区法院1996年在长荣航空案中的判决也充分体现了该种观点。在长荣航空案中，被告劳动者在原告长荣航空公司机务本部航机维修部任职，被告劳动者在任职期间，先后被长荣航空公司安排至国外参加训练。其后，长荣航空公司多次欲将被告劳动者调职维也纳站、马尼拉站及曼谷站工作，皆遭到被告劳动者以照顾年迈父母、年幼子女及生子计划等家庭原因而拒绝。原告长荣航空公司遂以被告劳动者预期未赴任为由将其解雇，并请求被告劳动者赔偿训练费用。在该案的司法判决中，法院首先就调职是否具有业务必要性进行考察。该案中的用人单位为国际航空公司，航空外站几乎均设置于国外，原任职于曼谷的机务代表任期即将届满，可见，用人单位调动劳动者确实具有业务上的必要性。而在人选的确定上，依照相关规定受调职者必须具有民航局检定证书(CAA License)以及FAA License，原告劳动者符合这一资格性要求，且该部门其他劳动者大部分已有派驻外站的经历，因此选择该名劳动者并无不妥当之处。其次，法院就该被告劳动者因调职所蒙受的不利益进行了考察，调职给被告劳动者带来的不利益包括每隔月余才能回家探亲、公司未对偕同家人给予补贴、不便于照顾家中老幼等等。法院认为，被告劳动者所提之不利益，每个调职至外站的劳动者都要面对，因此，上述不利益并未达到令一般人难以忍受的程度。同时，原告用人单位为调职劳动者提高薪水、发放安家补助费、为单身赴任者提供宿舍、为已婚赴任者提供每年8次的探亲机票、给予路程假等，已经尽到照顾义务。最后，法院就原告长荣航空公司对被告劳动者的调职有无不当动机进行了考察，本案中的调职显然出于业务上的需要，并无不当劳动行为的存在。由此可见，原告长荣航空公司的调职行为实属正当，并无权利滥用的轻视。参见我国台湾地区“司法院”法学资料检索系统，http://jirs.judicial.gov.tw/index.htm，2014年6月25号访问。 (40)如将高级女白领调去扫厕所，将劳动者调至专由表现不佳者构成的工作场所，将劳动者长时期的安放于房屋角落使其面壁而坐，等等。参见张义德：《不当劳动行为制度之研究——以日本与“我国”之“不利益待遇”为中心》，台湾地区“国立”政治大学法律学研究所2007年博士论文，第131-132页。标签：劳动合同论文; 劳动关系论文; 无固定期限劳动合同论文; 劳动合同的解除论文; 劳动合同变更论文; 法律论文; 合同条款论文; 合同管理论文; 立法原则论文;