论基本权利的滥用禁止，本文主要内容关键词为：基本权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题之提出 如所周知，民法领域中存在权利滥用禁止的原则①，同理而论，宪法领域中亦应存在基本权利滥用禁止的原理。这绝非无根之游谈，如下文所述，宪法之基本权利滥用禁止规范滥觞于1946年日本宪法典②，之后，1948年世界人权宣言③、德国1949年基本法④等四十多个国家的宪法或宪法性文件均规定了类似的条款，并产生了相关的宪法判例，由此形成了颇为系统的基本权利滥用禁止理论和制度。 返观我国，1982年宪法文本才有了基本权利滥用禁止的宪法规范依据，即《宪法》第51条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”⑤而对其解读，也可谓“横看成岭侧成峰”⑥。由于该条是基本权利滥用禁止和基本权利的限制理论共同的规范依据，宪政实践中基本权利的保障未能纳入一种实效性的违宪审查制度，从而没有鲜活的具体案例让我们精分细梳滥用与限制的关系，这也构成学术考察上的一个局限。 尽管如此，我国现实中却不乏一些滥用基本权利的现象，如利用网络言论自由在互联网上恶意诽谤或传播耸人听闻的虚假公共信息；以不正当的商业竞争、报复法院等非诉讼权利本身之目的提起诉讼等等。应当承认，相对于基本权利的保障而言，这些现象虽然并不普遍，而且背景复杂，甚至是特定公民情非得已的泄恨方式或维权策略，但仍引起了公法治理秩序的紊乱与公共利益的损夺。面对这些事件，我国现有的法理论和制度束手无策，部分地方政府采用所谓“用人民币解决人民内部矛盾”的应对措施，反而产生了“会哭的孩子有奶吃”的负面示范效应，致使权利滥用行为进一步泛滥；有的政府采用严厉打击的方式对处，则又可能引发对基本权利的限制过当，加深民众的“仇官”心理，促使法治秩序陷入恶性循环。 一个国家的政治实践如果没有理论的理性反思，就会滑向越来越荒唐的深渊。而我国的理论研究方面，具体的部门法对权利滥用问题研究较为丰富，主要有权利滥用禁止原则⑦，知识产权滥用的规制⑧，诉讼权利滥用问题的研究⑨，唯独宪法学界对基本权利滥用禁止的研究尚处于起步阶段⑩，诚然更多是因为基本权利规范没有切实有效地实施，宪法解释尚处怠滞状态。 我国晚近几年终于认识到了“知和而和，不以礼节之，亦不可行也。(11)”中共十八大提出依法治国新的十六字方针内容包括“全民守法”(12)，将公民的行为纳入法治社会之框架。而基本权利滥用禁止原理即是对公民私人行为的有效规制之一。有基于此，本文力图从比较法的角度追溯基本权利滥用禁止的理论渊源，爬梳有关基本权利滥用禁止的规范与实践的发展脉络，剖析其与基本权利限制理论不同的宪法释义，提炼其价值功能，回归我国宪法规范语境，提出有针对性的初步判断和制度构建。 二、有关规范与思想的源流及演变 追本溯源，宪法之基本权利滥用禁止首先规定于日本国宪法，其虽是“第二次世界大战”后在盟军的直接主导下制定，但这一特点主要体现于日本国宪法的天皇制、和平主义原理和封建制度废止问题(13)。而禁止基本权利滥用条款则是从其本土资源之民法的权利滥用禁止原则(14)借鉴而来，是日本公法借鉴私法的典型理论。(15)这一事实判断也得到了西方法学界的认可，如美国学者克里斯托弗·福特也指出：“日本宪法的禁止滥用基本权利规范是把民法的权利滥用禁止原则拓展到了宪法领域，是日本宪法本土化最明显的特征。”(16)有关基本权利滥用的构成标准之确定，即体现了这一点。根据日本权威的《法律学体系·宪法条解书》一书所显示的资料，小林直树和宫泽俊义两位教授的阐释即如出一辙，二人的观点均如同日本民法之权利滥用标准的主流观点一样，认为基本权利的行使只要有悖于该权利的主旨或目的，而无须存在主观恶意因素，即构成滥用。(17) 虽然都是在盟军的主导下制定的，但与日本国宪法不同，德国基本法有关基本权利滥用禁止条款的出现，则源于一个较为特殊的理论背景，即所谓“战斗式民主(Militant Democracy)”理论。这要追溯至德国1919年魏玛宪法，其人权条文多达57条，内容极为广泛。但魏玛宪法并未规定基本权利的宪法保障，也缺乏具有实效性的违宪审查制度。其“详列基本权利与义务的目的则在昭示德意志民族政治生活的途径……”(18)而该宪法是一部近似柔性的宪法，在希特勒专制政权下，政府以命令代替法律，基本权利条款便如空文。于是，纳粹时期德国就出现了肆意侵夺公民权利，甚至大规模杀戮和迫害犹太人情况。从德国逃亡到美国的学者卡尔·罗文斯坦(Karl Loewenstein)基于纳粹利用魏玛宪法上台后建立专制统治反过来破坏自由和民主的教训，于1937年发表“战斗式民主与基本权利”的著名论文，提出了一个在自由主义国家里令人振聋发聩的见解“否定自由和民主的人不能享有自由和民主”(19)，此即“战斗式民主”理论。 战后德国，这种“战斗式民主”又被称为“防御式民主”，成了德国基本法的“基本构成元素”(20)。人们认同：国家在推行民主政治的同时，亦应建立起控制民主的相应机制，以保护好其他必要的宪法核心价值，不允许“民主的敌人尝试以民主的手段颠覆民主制度本身”。(21)为此，西德的基本法采取了三项制度保证绝对抵制专制的发生(22)，其中最重要的就是确立了“自由民主基本秩序(the free democratic basic order)”。这个概念在德国基本法中共出现了六次(23)，被视为德国基本法“不容侵犯不可修改的最基本的原则”(24)。根据第18条，否定自由民主基本秩序的行为则被判定为基本权利的滥用。正如在2009年的文西德尔裁定中，宪法法院判定，“即使宪法保护一切言论自由和政治活动，但这些行为如果侵害了自由民主基本秩序这一根本性法益，就因滥用该基本权利而丧失”(25)。 德国的这一制度对其他国家和地区影响深远，尽管其他国家或地区未必均曾发生纳粹式的专制统治，但德国的纳粹统治和对外战争却足以使全球人民反思而警醒。由此，欧盟的《欧洲人权公约》规定了基本权利滥用禁止，即第17条：“任何人皆不能利用其于公约所保障的权利去废止或限制公约上的权利。亦即，任何人或国家都不能借由公约所赋予其的权利或自由去限制或是破坏他人于公约上所保障的另一种权利或自由。”实施该公约的机关是欧洲人权法院，其涉及基本权利滥用的判例中较为著名的有Lawless v.Ireland,(26) Jersild v.Denmark,(27) United Communist Party of Turkey and Others v.Turkey,(28) Lehideux and Isorni v.France(29),Refah Partisi(the Welfare Party) and Others v.Turkey,(30)等。 对于签订《欧洲人权公约》的国家而言，通过欧洲人权法院的判决，《欧洲人权公约》的效力甚至超过了代表国家主权的法律，成为真正的欧洲人权宪法。(31)因此，所有的二十八个缔约国的宪法和法律都有基本权利滥用禁止理论的直接或间接的规定(32)。如英国通过1998年《人权法案》把《欧洲人权公约》第17条规定的权利滥用禁止规范纳入到了英国法中(33)。法国基本权利滥用禁止制度主要体现于接受欧洲人权法院判例，如Lehideux and Isorni v.France的约束，便是很有力的诠释。 纵观当今世界各国(34)，除了日本、德国、欧盟等国家或地区外，希腊(宪法第25条)(35)、土耳其(宪法第14条)(36)、越南(宪法第74条)(37)、阿富汗(宪法第59条)(38)、《美洲人权公约》(第29条)(39)，《公民权利和政治权利国际公约》(第5条)和《经济、社会及文化权利国际公约》(第5条)(40)等国家和地区的宪法性文件以及国际条例，也从不同角度规定了禁止滥用基本权利的制度。这些国家或地区用以判定是否构成滥用的标准是类似于德国“自由民主基本秩序”的民主法治秩序(The democratic rule of law order)或法律秩序(legal order)。这一特征在欧盟较为明显。 以上更倾向于对大陆法系国家的梳理和归纳，而注重实用主义的英美法系，对法的概念或原则的抽象概括无所偏好，宪法规范上也鲜见明确的基本权利滥用这一概念，该理论和制度多是贯穿于诸多的宪法判例中。如滥用救济权，就是由衡平法创设的“允诺禁反言规则(Promissory Estoppel Rule)”(41)来替代的。因其零星涣散，对我国借鉴意义甚微，故在此略而不赘。 三、独立于基本权利限制理论的理论建构 即便在上述的国家和地区，常与基本权利滥用禁止理论相提并论，甚至在我国容易引起混淆的是基本权利限制理论(42)。权利限制最早可追溯至1791年法国的《人权宣言》，其第4条(43)即规定自由(基本权利之谓)行使有其界限，对自由的限制应该由法律规定；第5条(44)和第8条(45)是对人权限制的适当、比例原则的早期规范。之后，日本国宪法(46)、德国基本法(47)、《欧洲人权公约》(48)等将基本权利保障纳入违宪审查制度的国家都有限制基本权利的规范，基本权利限制理论研究也可谓丰富驳杂(49)。 基本权利限制和基本权利滥用禁止理论的法律后果都是基本权利受到了限制甚至丧失。但是，从各个国家和地区的理论和制度，可以总结出基本权利滥用禁止原理有别于基本权利内在限制原理，二者是独立的两个宪法理论。 第一，引起的缘由不同。基本权利限制理论中，广义的限制源于基本权利的内在制约、外在的公共利益以及为解决基本权利之间冲突的需要。其内在制约并非由于基本权利的行使行为超越了权利的界限而致，也没有主观上的责任，而是因解决基本权利之间或该基本权利与公共利益之间的冲突，客观上对其施加的限制。但是，基本权利滥用禁止的前提要件则是权利主体对享有的基本权利有滥用行为，以基本权利行使并构成滥用的动态为前提，并伴有主观因素的考量。实践中除日本外均要求权利主体有主观过错或过失。即便日本该理论对滥用之判定无须以主观过错为前提，但日本基本权利滥用禁止条款强调了基本人权之保障以“国民不断的努力”为前提，进而要求国民“经常负有为增进公共福利而行使基本人权的责任”。若是以灭公奉私的态度滥用基本人权，将无法保障该项权利。可见，日本判定基本权利之滥用也会考虑主观因素。 第二，在多数国家二者的宪法规范依据有别。纵观世界各国，基本权利滥用禁止与限制规范大都规定于两个宪法条文中：《日本宪法》第12条是禁止滥用内容，第13条规定限制；《德国基本法》第18条规定禁止滥用，第19条规定限制；《欧洲人权公约》第17条是禁止滥用规范，第18条是限制规范；土耳其宪法的基本权利滥用禁止规定于第14条，限制则在第13条；等等。我国比较特殊，概括性的限制规范与禁止滥用规范都是《宪法》第51条，比较我国与其他国家的基本权利限制理论或制度，我国依据的宪法条文是第51条(50)；而比较基本权利滥用禁止理论，依据的宪法规范仍是第51条。如果我国实行了具有实效性的违宪审查制度，两个理论出处同源，分别根据其规范构成作出解释也未尝不可。 第三，两项理论具体适用时规范构成不同。基本权利限制理论中无论何种学说或观点，能达成统一认识的是基本权利限制理论的审查框架，即“基本权利的构成—基本权利的限制—基本权利限制的违宪阻却事由”三个层次(51)。而通过日本、德国和欧盟等国家或地区的宪政实践，可推导出基本权利滥用禁止理论的适用是在适用了基本权利限制理论的基础上，还要遵循的规范构成是：“公民行使基本权利—判定滥用基本权利—基本权利丧失或受制约”。 谨以1952年的德国“社会主义帝国党违宪”案为例，若以基本权利限制理论可分析如下：“社会主义帝国党”的行为涉及的核心基本权利是结社自由(52)，公权力对结社自由限制是禁止或确认违法，违宪阻却事由则是“社团的宗旨和活动违反刑法、宪法秩序或国际民族谅解精神”(53)，对限制的合宪性论证还要遵循基本权利基本内涵不容侵犯原则(54)、比例原则、基本权利救济原则(55)、法律保留原则等。毫无疑问，以此思路分析的核心问题是“宪政秩序”，即是否违背其核心宪政秩序之“自由民主基本秩序”。当然，以此逻辑顺序，继而再论证受到什么程度的限制时再以其是否滥用而“丧权”，即该政党违宪，也未尝不可。 但是，德国联邦宪法法院的判决书(56)的逻辑顺序则是：以联邦政府之核心声请“社会主义帝国党违宪”(57)而展开，从《基本法》第二章“联邦和州”框架下的第21条规定政党的基本法规范切入，回顾1933年至1945年的社会主义劳工党的经历；之后根据具体详尽的证据分析社会主义帝国党的领导阶层、组织结构、政治纲领以及公开活动等(58)，判定帝国党与社会主义劳工党如出一辙，其目的“就在于打击并进而消灭自由民主基本秩序”，从而判定社会主义帝国党违宪(59)。从基本法立宪目的而言，对政党要这个难题：一方面公民都有结社自由，政党的组成不受限制；另一方面，鉴于政党的性质及其影响力，也要防止违反自由民主基本秩序之宪政秩序。因此，基本法不仅有政党违宪规范(60)，还有对结社自由的滥用丧权制度(61)，实行双重规制，并且，为了排除可能遭到滥用之危险，统一地交给联邦宪法法院决定(62)。 第四，由上述之规范构成不同可知，二者使基本权利受到制约或丧失的时间不同。基本权利之“限制”，自存在该基本权利开始时便存在；而禁止滥用是从权利主体行使基本权利实施了滥用行为开始，当然前提是被有权机关判定了滥用。如日本1950年的商品控制案(Production Control Case)中，法院最终判决在罢工时霸占工厂私有财产的工人滥用了罢工权(63)。工人的罢工权因其滥用行为不得被援引，而追究其霸占工厂私有财产的法律责任。 第五，二者的表现形态不同。基本权利限制理论是基本权利基于公共利益的让渡而受到的限制；基本权利滥用禁止是在剥除了限制的基础上，又因基本权利主体自身的原因被限制或丧失基本权利的。当基本权利限制条件模糊或没有具体规定时，用限制理论会陷入困境，就可以基本权利滥用禁止原理来界定已经发生的行为是否合法或正当；当基本权利限制条件明确，也可能会存在滥用，但滥用与限制是两个层面的问题，滥用是行使基本权利的行为违反了权利本身的本旨，而此本旨可以通过限制条件进行推理，滥用基本权利的行为也可以在基本权利的界限的范围内实现；而超越基本权利界限的范围之问题适用基本权利限制理论。由此可知，对基本权利而言，基本权利滥用禁止是比现有基本权利限制更严格合理制约的理论。 综上所述，基本权利限制理论和制度旨在解决宪法所确认的价值之间——包括基本权利与公共利益之间和基本权利之间——的冲突，而基本权利滥用禁止理论是为了应对和规制那些背离了宪法所确立之价值的行为。基本权利滥用禁止原理是有别于基本权利限制理论的独立的一种理论，可成为基本权利保障体系中的一项原则或原理。二者关系也可以从各国宪政实践形成的基本权利保障体系中窥其一斑，图示如下：
基本权利保障体系图 四、禁止滥用的价值取向与功能 基本权利的保障以及法治的良性发展固然需要把权力关进笼子里，但同时也需要规范公民的私人行为，只有“权力—权利”双轨都受到规制，法律秩序和法治的良性循环才能指日可待。而基本权利滥用禁止正是因应了这一规律，其实质就是正当规制公民个人行为。 规制公民个人行为这一价值功能，很容易在将民法之权利滥用禁止理论拓展到公法领域的现代日本得到证成。《日本宪法》第12条强调了基本人权是以“国民不断的努力”为前提的。这意味着，若是以灭公奉私的生活态度而滥用基本人权，将无法保护该项权利，因此进而要求国民“经常负有为增进公共福利而行使基本人权的责任”。该条规定正是基本人权与公共福祉的比较衡量论，(64)如，1960年的东京法规裁决案(Tokyo Ordinance Decision)中，法院在处理表达自由与公共福祉之间的关系时，坚定地强调：“公民不得滥用表达自由，并对公共福祉保有义不容辞的义务；这一点上，表达自由与其他权利和自由并无二致。”(65)禁止滥用之“自由与权利”范围，指一切“国民之权利”，“具体而言，除泛称第14条以下所列举之各种权利与自由，更包括宪法所承认本章之外国民权利”(66)。即使是自然权利，也在本规约之列：“根据现代法之理念，权利(之保障)并非绝对(之保障)，其尚有义务与责任层面……人权属于自然权利，也不得滥用”(67)。总之，宪法所保障的权利与自由，无论是什么性质，都不得滥用，国民均负有相应的社会义务与责任。 不仅日本，德国也是如此。尽管德国的基本权利教义学从“价值与请求权体系”发展到了“基本权利的功能体系”(68)，实践中基本权利保障也已达到相当完善的程度。但另一方面，宪法规制公民的一切活动不得侵害“自由民主基本秩序”这一根本性法益，否则就被认为是滥用而受到限制或丧失。“当联邦宪法法院做出了基本权利滥用而丧失的宣判后，当事人就不能再援引这些基本权利”，(69)他们也就不能再受到已经丧失了的基本权利的保护了。 “第二次世界大战”之后，经过对战争的反思，不仅日本和德国，其他国家的人们也逐渐认识到，要维护稳定和谐的宪政与法治秩序，必须对国家的政府行为和公民的私人行为进行双轨的规范与制约，公民个人在行使基本权利时应当受到必要的规范。这已经成为许多成熟的法治国家的社会共识。从“活宪”的角度看，公共哲学必须重视公共利益或者成为公共善这种立场，而从公共善的角度，基本权利滥用禁止原则也是宪法对基本权利态度的根本精神之一(70)。公民不得滥用宪法保障的基本权利，而且在享有基本权利的同时应当负起维护公共利益和宪政秩序的责任。 固然，本原理出发点是规制公民的私人行为，但归根结底在于规范国家权力对基本权利的干预。具体而言，即是规制国家权力干预基本权利滥用行为的形式、程序及程度。这一功能在我国尤其重要和亟需，深度剖析我国各种滥用现象和事例可发现，我国公民滥用基本权利有着真正“中国特色”的原因：我国宪法之基本权利保障问题因缺乏宪法直接的保障和切实可行的违宪审查制度而亟待解决，尤其权利救济制度严重不足；政府权力滥用越权现象严重；政府政绩考核评价机制失当；加之我国几千年来的特殊权利诉求途径传统，政府对待不正当行使基本权利行为的姑息与纵容带来的负面效应，以至于绝大多数滥用行为和现象是被现行制度“逼”或“惯”而来(71)。因此，预防和遏制基本权利的滥用，主要还是完善现存的基本权利保障制度、权利救济制度和宪法实施等制度，特别是制约和规范国家权力。 同时必须澄清，相对于公民个体滥用基本权利所造成的危害而言，政府滥用公权力所能造成的危害更值得警惕，遏制和防止基本权利滥用最重要也最有效的方法就是阻止国家公权力滥用。正如德沃金所言：“一个负责任的政府必须证明它所做的任何事情的正当性，特别是当它限制公民自由的时候。”(72)具体而言，即是通过对判定滥用主体的限定性、滥用标准的严格界定以及滥用法律后果的确定，而限定政府行为。 这一点，与基本权利限制理论之保障权利功能如出一辙：限制理论看似是限制公民基本权利，更重要则是对“限制之限制”的政府行为的制约；滥用禁止原理形式上是禁止基本权利滥用，可更重要的价值取向则是规范政府对滥用行为之干预。 再者，基本权利滥用禁止理论也是为了完善法治秩序。“秩序这一术语将被用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般规则、标准和原则的法律倾向。”(73)法律之所以被人所遵守而呈现出一种有条不紊和整齐规则的秩序，是因为法律是对事物之间自然的相互联系的明确表达，是因为秩序中的人认识到并且坚信“法律与事实性质是相称的”(74)。正是由于有了法律秩序，才能使得人类社会有序而和谐地发展。凯尔森更是认为法律秩序具有无比的重要性，他甚至认为，国家就是法律秩序的人格化，“法律不多不少，就等于法律秩序”。(75)哲人克里希那穆提从哲学角度也认为：“没有秩序，就没有自由，二者相辅相成”、“一个人为所欲为，就是在制造混乱”、“而秩序应从自律自觉中得到”(76)。当公民做不到“自律自觉”维护社会秩序，就需要法律以制度的方式规约其行为，禁止基本权利滥用便是其中之一。正如欧洲人权法院检察长Tesauro曾经对《欧洲人权公约》第17条这一滥用禁止条款作出的经典评价：“任何旨在获得最低实现的法律秩序均必须拥有自我的保护措施，从而确保其所赋予的权利不被以滥用、过度或扭曲的方式而被利用”(77)。此即强调了其法律秩序功能。这一点在法治后进的我国尤其必要，从规范意义上，我国宪法通过调和基本权利行使与公共利益或其他人的利益之间的张力而禁止基本权利滥用，也是为了形成良好的法律秩序。 最后也是最重要的一点，本理论最重要的目的是反哺基本权利保障。在基本权利滥用现象的另一面，我国基本权利保障只是采用相对保障模式(78)，其保障之不力亦是不争的事实。基本权利的滥用恰恰与基本权利保障不力具有复杂的互为因果的共生关系。 在保障权利方面，本理论与民法之权利滥用禁止原则有异曲同工之效，即认定侵权行为，使得权利范围明确而具体，从而可以平衡协调当事人之间的关系，细化对权利的保障。日本民法学者末川博教授指出，权利滥用禁止是白罗马法以来，“传统上以法律除去权利内容有不当结果之具体化表现。”(79)除此之外，权利滥用禁止的机能主要有：侵权行为机能，某种权利之行使构成不法侵权行为而承担损害赔偿责任；权利范围明确化机能，即当制定法有缺陷时，使欠缺的权利内容及范围明确化(80)。由此，宪法上本理论保障基本权利之功能具体体现为：其一，评价功能，即评价基本权利行使行为正当性的功能；其二，指引功能，即指导公民行使基本权利应当遵照基本权利的目的行使，在正当行使基本权利时不得恶意损害公共利益或他人的权利；其三，它还具有解释宪法与法律和弥补法律漏洞的功能。无论德国宪法法院、日本最高法院的宪法判例，还是欧洲人权法院的司法判例，都恰如其分地印证了基本权利滥用禁止理论的这些功能。 五、余论：一个同样不得被滥用的宪法原理 善意的初衷不应沦为恶性制度的温床。纵然，人类社会里没有绝对完美的理论和制度，任何理论和制度的边缘地带，都可能出现漏洞而成为投机取巧者突破制度的缺口，对其适用要进行“两害相权取其轻”的抉择。禁止基本权利滥用原理也犹如一柄双刃剑，应用适当将更充分保障基本权利；若滥用这一理论，则可能压制、减损，甚至消灭基本权利。再之，我国《宪法》第51条也提供了禁止基本权利滥用原理的规范依据，决定了我们必须注意以下两个问题。 第一，本理论的思想前提必须解咒社会本位的观念，本文反对以社会本位的角度界定基本权利的滥用。社会本位是西方社会由长期的个人本位转化的，也是对个人本位不足的发展和补充，它以社会整体利益为本位，将公法与私法的调整方法结合起来，强调社会整体利益的福利性平衡，由此法律上便有了对基本权利进行必要的限制与制约，以及滥用禁止原则等。但我国没有经历过个人本位，而且我国传统文化方面长期受家族主义和君主专制主义的束缚，对个体的人格独立与自由基本持否定态度。没有个人权利观念，根本也就无从谈起社会利益，否则就是无根之浮萍，政府权力可以随心所欲地处置个人权利。(81)我国的社会本位理念由来已久，重视社会和义务，忽略公民个人的价值和权利，已经给我国基本权利保障带来很明显的寒蝉效应。 何况，社会本位是否具有必然的正当性值得怀疑，早在20世纪50年代，王伯琦先生检讨当时的国民政府立法的“社会本位”倾向时说：“我觉得有些人把义务观念有意无意地改装成社会观念。以紫乱朱，这是可虑的事。(82)”国民党统治时期如此，现在仍未改观。如果在社会本位的价值观下对权利滥用进行界定，每当在面对与公共利益的冲突时，个人权利的行使随时有可能违背概念模糊的“公共利益”而被认为滥用。因此，在没有对基本权利的宪法直接保障制度和切实可行的违宪审查制度下，尤其应当祛除社会本位理念。 第二，本理论的适用应作严格限制。有权规定滥用并限制或丧失基本权利的法规范，依据人民主权及人权保障之宪法基本原则，应当局限于全国人民代表大会及其常委会制定的法律。 我国设置基本权利滥用的标准，应当是比法治国家日本、德国等的标准更严格。滥用的标准愈加宽泛，决策者所拥有的自由裁量权就愈大，因而在维持该理论分析上的完整性并且确保获得一致结果的努力会更加困难。(83)适合我国基本权利滥用的标准应当是明显背离基本权利的目的或本旨，并将主观恶意纳入其中作为重要因素(84)。 本文资料收集受到张翔、陈鹏、李忠夏和杨红军的帮助，在此表示谢忱；感谢郑磊(浙江大学)和《清华法学》匿名评审专家对本文中肯的修改意见和建议。 注释： ①权利滥用禁止从罗马法初露端倪，到法国民法典有相关规定及出现著名判例，到1900年实施的德国民法典正式确定为一项原则，继而1907年的瑞士民法、1922年的苏俄民法、1947年修改后的日本民法等均以规范的形式规定了权利滥用禁止原则，在20世纪初之后普遍成为民法上的一项重要原则。 ②《日本宪法》第12条规定：“受本宪法保障的国民的自由与权利，国民必须以不断地努力保持。同时，国民不得滥用此种自由与权利，而应负起经常用以增进公共福利的责任。” ③其第30条规定：“本宣言的任何条文，不得解释为默许任何国家、集团或个人有权进行任何旨在破坏本宣言所载的任何权利和自由的活动或行为。” ④体现于其第18条：“凡滥用言论自由，尤其是出版自由(第5条第1款)、讲学自由(第5条第3款)、集会自由(第8条)、结社自由(第9条)、书信、邮件与电讯秘密(第10条)、财产权(第14条)、或庇护权(第16条第2款)，以攻击自由、民主之基本秩序者，应剥夺此等基本权利。此等权利之剥夺及其范围由联邦宪法法院宣告之。”东西德合并后，该基本法继续有效，本条于1993年对庇护权的滥用问题作出过修改，区分了申请庇护的公民是否是来自欧洲共同体国家的情况。 ⑤我国于20世纪80年代之前更关注各项政治制度的构建，对基本权利保障问题的研究和关注尚未具体细化到滥用禁止问题。众所周知，我国1954年宪法的基本权利规范仅限于对基本权利和义务的罗列，没有涉及深层次的具体保障、限制和滥用禁止问题，只是规定了遵守公共秩序的义务，而且基本权利的条款没有得到实施；1975年和1978年宪法对基本权利滥用问题更是无暇顾及。在1982年修宪才开始注意这一问题，有了现行《宪法》第51条。 ⑥有的视之为基本权利限制的规范依据，国内宪法学教材普遍如此论述；有认为是基本权利内在制约的依据，如韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》(第二版)，中国人民大学出版社2008年版，第301～317页；有将该条理解为是“宪法权利但书”，见马玲：《宪法权利解读》，中国人民公安大学出版社2010年版，第107～134页；有从宪法规范的水平效力角度解读，参见李秀群：《宪法基本权利水平效力研究》，中国政法大学出版社2009年版，第281～285页；也有学者把该条作为权利滥用的最高法规范依据，如梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第45～46页；张文显主编：《法理学》(第二版)，高等教育出版社2003年版，第118～119页。 ⑦史尚宽、钱玉林、刘作翔等学者均有深入研究，相关的著作和论文较多，如史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第718～732页；钱玉林：“禁止权利滥用的法理分析”，《现代法学》2002年第1期；刘作翔：“权利相对性理论及其争论——以法国若斯兰的‘权利滥用’理论为引据”，《清华法学》2013年第6期。此外，我国民法学统编教材也有权利滥用禁止原则的论述，见魏振瀛主编：《民法》(第五版)，北京大学出版社，高等教育出版社2013年版，第25页；民法教材没有把权利滥用禁止作为原则论述的，也会在“权利”部分论述其内容不得被滥用，如王利明主编：《民法》(第五版)，中国人民大学出版社2010年版；龙卫球：《民法总论》(第二版)，中国法制出版社2002年版，等等。 ⑧主要有：王先林等：《知识产权滥用及其法律规制》，中国法制出版社2008年版；张伟君：《规制知识产权滥用法律制度研究》，知识产权出版社2008年版；李艳：《从私法的角度规制知识产权滥用问题》，法律出版社2013年版；吕明瑜：《知识产权垄断的法律控制》，法律出版社2013年版；易继明：“禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用”，《中国法学》2013年第4期。 ⑨如侯海军：《民事诉讼中的权利滥用行为研究》，人民法院出版社2011年版；张晓薇的2005年博士论文是《民事诉权滥用规制论》并发表了一系列文章等。 ⑩我国宪法学领域讨论过此问题的，只有两本宪法学著作，参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第77页；杨海坤、上官丕亮、陆永胜：《宪法基本理论》，中国民主法制出版社2007年版，第148页，发表过的期刊论文未见有专述此理论问题的。而笔者的博士论文是“基本权利滥用禁止原理研究”，比较系统地研究了这一理论。 (11)《论语》，“学而”篇。 (12)新的依法治国“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，替代了原来的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。前三项规制国家行为，“全民守法”规制公民的行为，体现了达成法治秩序的双轨制要求。十八大四中全会又重申了这一点，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第五部分“增强全民法治观念，推进法治社会建设”，强调“把全民普法和守法作为依法治国的长期基础性工作”，“健全依法维权和化解纠纷机制”等。 (13)即“麦克阿瑟三原则”，参见[日]芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第22页。 (14)日本1898年的民法典并没有规定权利滥用禁止原则，但是1919年的“信玄公旗挂松案”和1935年的“宇奈月温泉案”，确认了权利滥用禁止制度；1947年修改后的《民法典》第1条第三款明确规定了这一原则，成为与“私权应当服从公共福利”、“诚实信用”相并列的一项基本原则。该项原则受法国、德国影响较大，“就是鉴于欧洲法的变迁和学说、判例的动向，以及日本学说、判例的发展过程加以成文化的结果”，见[日]营野耕毅：“诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能”，傅静坤译，《外国法译评》1995年第2期。 (15)参见[日]小林直树：《宪法讲义》(上)，东京大学出版会1980年版，第314页。 (16)Christopher A.Ford,The Indigenization of Constitutionalism in the Japanese Experience,28 Case W.Res.J.Int'l L.3(1996). (17)两条解释即小林直树教授和宫泽俊义教授分别所作的解释，见《法律学体系·条解书，日本国宪法》，日本评论社1955年版，第197页。 (18)钱端升：《德国的政府》，北京大学出版社2009年版，第23页。 (19)Karl Loewenstein,Militant Democracy and Fundamental Rights(I),The American Political Science Review,vol.31,No.3(Jun.1937); and Militant Democracy and Fundamental Rights(II),The American Political Science Review,vol.31,No.4(Aug.1937). (20)Markus Thiel,the "Militant Democracy" Principle in Modern Democracies,Surrey,UK:Ashgate Publishing,2009,p.109. (21)[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第540页。 (22)基本法其他两项措施是：其一，第79条第三款中规定第1、20两条不得修改；其二，规定了公民的“抵抗权”(Recht zum Widerstand)，如果用其他各种手段均不足以制止对“自由民主基本秩序”的破坏，全体德国人都有权抵抗。 (23)分别为基本法10(2)，11(2)，18，21(2)，73(10b)，87(1d)。不仅规定基本权利不得违反自由民主原则或秩序，而且规范国家的立法行为也必须保障自由民主秩序。 (24)详见[德]沃尔夫冈·鲁茨欧：《德国政府与政治》(第7版)，熊炜、王健译，北京大学出版社2010年版，第23页。 (25)张翔：“文西德尔裁定”，载韩大元主编：《中国宪法事例研究》(第五卷)，法律出版社2010年版，第275页(附录部分)。 (26)European Court of Human Rights,Application No.332/57,Judgement of 1 July 1961. (27)European Court of Human Rights,Application No.15890/89,Judgement of 23 September 1994. (28)European Court of Human Rights,Application No.19392/92,Judgement of 30 January 1998. (29)European Court of Human Rights,Application No.24662/94,Judgement of 23 September 1998. (30)European Court of Human Rights,Applications nos.41340/98,41342/98,41343/98 and 41344/98,Judgement 13 February 2003. (31)参见赵海峰：《欧洲法问题专论》，中国法制出版社2007年版，第112页。 (32)截至现在，欧盟有28个成员国：英国、法国、德国、意大利、荷兰、比利时、卢森堡、丹麦、爱尔兰、希腊、葡萄牙、西班牙、奥地利、瑞典、芬兰、马耳他、塞浦路斯、波兰、匈牙利、捷克、斯洛伐克、斯洛文尼亚、爱沙尼亚、拉脱维亚、立陶宛、罗马尼亚、保加利亚、克罗地亚。这些国家都直接或间接适用基本权利滥用禁止原理。 (33)参见[德]马迪亚斯·赫蒂根：《欧洲法》(第五版)，张恩民译，法律出版社2003年版，第37页。 (34)文中有关宪法条文，笔者参考的均是《世界各国宪法》四大卷本(亚洲卷、欧洲卷、非洲卷、美洲卷)，中国检察出版社2012年版。 (35)《希腊宪法》第25条规定：“作为个人和社会成员的人的权利受国家保护，一切国家机关必须保障行使人权不受妨碍。国家承认并保护人的不可剥夺的基本权利，以实现自由和正义的社会进步。不得滥用此项权利。国家有权要求全体公民履行社会团结和民族团结的义务。” (36)《土耳其宪法》第14条规定：“一、不得出于破坏国家的领土和民族不可分割的整体性，威胁土耳其国家和共和国的生存，消灭基本权利和自由，使国家处于某一个人或集团的控制或建立一个社会阶级对其他社会阶级的统治，或制造语言、种族、宗教和教派上的歧视，或以任何其他方式建立以上述思想观念为基础的国家制度等目的，行使宪法规定的基本权利和自由。二、凡违反上述禁律，或鼓动唆使他人违反者，其制裁办法由法律规定。三、本宪法的任何条款，都不得解释为赋予取消本宪法所规定的权利和自由的权利。”2001年新修订的《土耳其宪法》第14条第二款内容重复了《欧洲人权公约》第17条的表述，第14条第一款中附加了一个新的内容：“行使宪法规定的基本权利和自由，不得出于以下目的，即破坏国家的领土和民族不可分割的完整性，以及威胁建立在人权基础上的土耳其共和国的民主和世俗秩序。” (37)《越南宪法》第74条：“公民有权以国家赋予的资格对任何国家机关、经济和社会组织、人民武装力量组织或个人的违法行为提出控告或检举。公民的控告和检举必须在法定的期限内予以调查和处理。任何对国家利益或集体和公民个人的合法权益的侵害都必须得到及时严肃的处理。受害人有权依法得到损害赔偿和恢复名誉。严禁对控告和检举者打击报复和旨在诬陷和伤害他人而滥用控告和检举权。” (38)《阿富汗宪法》第59条：“任何人不得滥用宪法规定的权利和自由，不得破坏国家独立、领土完整、主权完整和民族团结。”见《世界各国宪法》(亚洲卷)，中国检察出版社2012年版，第32页。 (39)该公约第29条第(一)项：“本公约的规定不得作如下的解释：(一)允许任何缔约国家、集体或各人压制享有和行使本公约所承认的权利和自由，或对这些权利和自由加以比本公约规定的更大的限制……”第13条第三款：“发表意见的权利不得以间接的方法或手段加以限制，如滥用政府或私人对新闻、广播频率或对用于传播消息的设备的控制，或者采取任何其他有助于阻止各种思想和意见的联系和流传的手段。” (40)两个公约的第5条完全相同：“一、本公约中任何部分不得解释为隐示任何国家、团体或个人有权利从事于任何旨在破坏本公约所承认的任何权利和自由或对它们加以较本公约所规定的范围更广的限制的活动或行为。……” (41)“允诺禁反言规则”是英国著名法官丹宁在审理1948年的高树一案(High Trees Case)时确立。最初，适用相当狭隘，必须有既存法律关系的存在为前提，但发展到今天，该项原则已被法院广泛地援引。转引自钱玉林：“禁止权利滥用的法理分析”，《现代法学》2002年第2期。 (42)在我国，对二者关系曾有两种观点：其一，认为二者是相互独立的理论。“国家对个人的限制是一方面，个人滥用自由是另一方面。”见前注⑩，王世杰、钱端升书，第66页。其二，认为二者之间属于包含关系。“不得滥用原则属于基本权利主体自身的内在制约。”见前注⑩，杨海坤、上官丕亮、陆永胜书，第148页。 (43)《人权宣言》第4条：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。” (44)第5条：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。” (45)第8条：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。” (46)《日本宪法》第13条：“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重。” (47)《德国基本法》第19条：“(一)凡基本权利依本基本法规定得以法律限制者，该法律应具有一般性，且不得仅适用于特定事件，除此该法律应具体列举其条文指出其所限制之基本权利。……(三)基本权利亦适用于国内法人，但以依其性质得适用者为限。” (48)该公约第18条：“基于本公约许可对上述权利与自由进行的限制，不得适用于已经确定的限制目的以外的任何目的。” (49)仅德国的公法学者就对这一问题有不同阐释与研究，如弗里德里希·克莱因(Friedrich Klein)、阿历克西(Robert Alexy)、博肯福德等对此都有深入研究；限制理论内部的各观点也有分歧。日本学者对该问题研究也颇多，参见前注(13)，[日]芦部信喜书，第95～112页；[日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典：《宪法》(下)，周宗宪译，元照出版公司2001年版，第62～73页。我国对此问题的研究也是硕果累累。 (50)如石文龙：“论我国基本权利限制制度的发展——我国《宪法》第51条与德国《基本法》第19条之比较”，《比较法研究》2014年第5期。 (51)Bodo Pieroth,Bemhard Schlink,Grundrechte II,rberarbeitete Aufl.Heidelberg,1990.s.56ff.转引自法治斌、董保城：《宪法新论》(第二版)，元照出版公司2004年版，第178页。 (52)《德国基本法》第9条第一款：“所有德国人均享有结社的权利。” (53)《德国基本法》第9条第二款。 (54)《德国基本法》第19条第二款：“任何情况下均不得触及基本权利的实质内涵。” (55)《德国基本法》第19条第四款：“无论何人的权利受到公权力的侵害，均可提起诉讼。如无其他主管法院，可向普通法院提起诉讼。第10条第2款第2句的规定不受影响。” (56)“台湾司法院大法官书记处”编：《西德联邦宪法法院选辑》，达昌印刷有限公司1991年版，第1～69页。 (57)联邦政府向联邦宪法法院提出的声请有5项：“1.社会主义帝国党违宪；2.社会主义帝国党应解散；3.不得成立社会主义帝国党之代替组织或以现有之其他组织当成其代替组织继续运作；4.联邦及邦议会之议员经社会主义帝国党之选举推荐而当选者或与本判决宣示时隶属社会主义帝国党这，丧失其席位，并不得补选；5.社会主义帝国党之财产没人德意志联邦共和国供公益目的之用。”可见，第一项是核心，后四项是第一项的法律后果。同上，第2页。 (58)同上，第19～63页。 (59)同上，第63页。 (60)《基本法》第21条：“(2)如政党的宗旨或政党拥护者的行为有意破坏或推翻自由民主的基本秩序，或有意危害德意志联邦共和国的生存，则该政党违反宪法。政党违宪与否由联邦宪法法院予以裁判。(3)具体由联邦法律予以规定。” (61)即《基本法》第18条。 (62)该案判决书，同上注“57”，第10页。 (63)前注(16)。 (64)参见[日]芦部信喜：《宪法学Ⅱ人权总论》，有斐阁1994年版，第200～213页。 (65)前注(16)。 (66)日本法学协会编：《注解日本宪法》(上卷)，有斐阁1955年版，第333页。 (67)[日]伊藤正已：《宪法》(第三版)，弘文堂1997年版，第191～192页。 (68)张翔：“基本权利的体系思维”，《清华法学》2012年第4期。 (69)[德]唐拉德·黑塞：《联邦德国宪法刚要》，李辉译，商务印书馆2007年版。 (70)参见[日]千叶真、小林正弥编著：《日本宪法与公共哲学》，白巴根等译，法律出版社2009年版，第206页。 (71)关于基本权利滥用产生的详细因素，笔者另文撰写。 (72)[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰译，中国大百科全书出版社1998年版，第217页。 (73)(美)E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第206页。 (74)戴庆康：《权利秩序的伦理正当性》，中国社会科学出版社2007年版，第71页。 (75)凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社2003年版，序言第IV页，第136页。 (76)“论自由与秩序”，载[印度]克里希那穆提：《论自由》，蒋宗强译，中信出版社2013年版，第159页以下。 (77)Scottish Human Rights Law Group,Article 17-restrictions on activities aimed at the destruction of Convention rights,available at http://www.shrlg.org.uk/2009/04/27/article-17-restrictions-on-activities-aimed-at-the-destruction-of-convention-rights/,visted on 3 feb.2014. (78)参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第95～98页。 (79)“权利の滥用”，《末川先生古稀纪念》(三卷)，昭和37年。 (80)参见林诚二：《民法问题与实例解析》，法律出版社2008年版，第147～149页。 (81)王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第57页。 (82)同上，第63页。 (83)Irina Petrova,Note:"Stepping on the Shoulders of a Drowning Man" The Doctrine of Abuse of Right as a Tool for Reducing Damages for Lost Profits:Troubling Lesssons from the Patuha and Himpurna Arbitrations,35 Geo.J.Int'l L.455(Winter,2004). (84)对基本权利滥用标准的认定问题，笔者另文撰写。
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