宪法失序与对行政权剩余的规制——以执行权的变迁为视角，本文主要内容关键词为：行政权论文,宪法论文,视角论文,剩余论文,规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF212 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2009)04-0041-(012)
一、理性主义与行政权的剩余
近代以来，对行政权的研究受到政治理性主义的影响，研究的重点是能够纳入宪法控制范围的正式的行政权。对正式的行政权的有效规制，以纯粹理性为特征的宪法表现出它的适应性。但是，由于行政权的实践品质，它在运行过程中更多地受到情势、时间等难以规范化的不确定性因素的影响，因此，宪法对行政权的规制就表现出回应能力的缺乏。政治中的理性主义的主要特征是它的完美的形式主义所产生的政治模式，它专注于规范的确定性，认为实践的知识不能称之为知识，它认为实践可以被理论所预设；它对多元的宪政实践缺乏回应能力。[1]6，11宪政中的理性主义相信人有无限的理性，无限的理性可以化约为完美的宪法理论，而完美的宪法理论又可以指导一切宪政实践。世界上第一部宪法正是在这种信念的鼓励下诞生的。汉密尔顿认为：“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。”[2]3实际上，理论和实践之间的关系是不平衡的，[3]131宪法理论必须向宪政实践开放。霍姆斯认为：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。感受到的时代需求、流行道德和政治理论、对公共政策的直觉，不论是公认的还是无意识的，甚至法官及其同事们所共有的偏见，在决定治理人们的规则方面，比演绎推理影响更大。”[4]82行政权的确受到情景、机遇和强力的影响，我们必须“理性地考量非理性的事务”。[5]85实际上，对行政权非理性领域缺乏理性思考是现代宪法危机的重要原因。宪法沉默之时就是立法权和司法权孤独之时，宪法沉默之处就是行政权恣意之所，宪法沉默之处就是宪政危机之所。
行政领域中存在大量的剩余性范畴，对这些剩余性范畴的认识构成行政领域新的知识增长点或新的行政范式的发现。从历史的角度考察，行政权发展的历史就是不断发现剩余性范畴的历史，也是人类不断驯化行政权的历史。帕森斯认为：“一个理论体系即将发生变化的最确凿的征兆，就是对这种剩余性范畴产生越来越普遍的兴趣。”①行政法领域的学者主要研究的是理想形态和法治形态下正式的行政权力，而对非正式的行政权力知之甚少，也没有系统进行研究，这实质上是一个如何认识行政权剩余性范畴的价值问题。由于行政权的实践品性，大量的剩余性范畴被现有理论体系的形式合法性研究向路所遮蔽，出现了宪法安排的“灰色地带”。非正式权力对行政权有极大的支配力，但我们对此尚缺乏系统的研究。理论上的尝试以个体作家的名义存在，他们的研究引起了学界的思虑，但都以潜规则匿名性的形式存在。马基雅维里试图将非正式权力普遍化的努力因其缺乏德性之维被后人所诟病，帕累托对公共权力领域中的非逻辑行动的研究被认为有违现代生活的合法性，他们研究的方法论意义没有被揭示和充分评估。因此，在行政领域没有从理论上的形式完备性和实践中的实际有效性找到契合点，行政权还是在过它的原始生活。自17世纪以来的自然法哲学构成现代宪政主义的政治哲学基础，它封闭了自马基雅维里以来对非理性权力探讨的路径，这注定了马基雅维里主义的孤独和非理性权力在宪法中的沉默。[6]112行政权非正式权力来源的探讨必须把马基雅维里主义的非理性命题置于自然法政治哲学中进行理性考察始有解决的可能性，而这实际上是一个纯粹理性与实践理性的康德难题。
与立法权和司法权不同，行政权的运行与时间有更密切的关系，时间构成行政权运行的一部分，时间和行政权无可解脱地交织在一起。立法权和司法权的运行在与时间的关系上比较松散，相对分离的时间给了立法权和司法权以慎思和反思的机会。正是由于时间的宽容给予立法权至上的品质，同时也给了司法权以尊严。立法与司法可以对事实和事件做回溯性反思并按审慎原则处断立法和司法事项。时间没有给行政权回溯性反思的机会，行政事项不会在时间中停顿下来。行政权的运行无法提取时间，也就是说，我们无法将时间从行政行为中抽出，并在审慎原则的指导下冷静地处理行政事务。相对于行政权而言，时间永远是稀缺的。行政权与时间是同时运行的，时间成为行政权的内在必然。行政权本质上只能是时间的奴仆，无法逃离时间的宰制，时间是行政权的宿命。时间考验着人类对行政权驾驭的能力，它给行政权的执掌者带来荣誉，也为他们带来厄运。公共权力文明化的关键就是行政权的运行质量，穿行于时间之中，检验行政体系的笨重与灵便。对行政权的理论思考如果不考虑时间，那么，这种行政权的理论体系就不可能真正有效。时间是行政权实践理性的关键要素，时间是行政权受非理性因素制约的主要原因。正是由于时间的压力我们才断言行政权主要受实践理性的支配，将行政权描述为以实践为导向的一种权力。
执行权这一概念在现代国家的宪政体制中经常被作为行政权的可替代的概念使用，这种观念成为我国学界的通识。姜明安教授的观点颇具代表性，他认为：“行政可以用‘执行’、‘管理’注释。行政是组织的一种职能，任何组织（包括国家）其要生存和发展，都必须有相应的机构和人员行使执行和管理职能。‘执行’和‘管理’并没有截然的区分，只是相对于不同的事物而言。‘执行’相对于”决策“而言，决策是确定组织的目标、纲领和行动方案。执行是贯彻实施决策所确定的目标、纲领、方案。‘管理’是相对于‘运作’而言，运作是组织为其生存、发展进行的各种活动，管理则是为保障运作符合决策所确定的目标、纲领、方案而对运作进行的规划、指挥、组织、协调、控制等。”[7]1
这种对行政、执行、管理的界定以及它们之间关系的描述性解释存在许多充满疑问的问题：（一）这种描述实际上是一个形式化、形象化的行政作为立法权的传送带理论的一个中国化的脸谱，并没有反映行政的两种主要职能在不同时代的不同变迁中所凸现出的时代意义。事实上，自由主义的宪政理念所安排的行政职能中执行职能是占支配地位的行政职能，管理职能是受到严格限制而不是被鼓励的行政职能。福利国家出现以后的行政继续保持执行职能的优先地位以便使行政权在宪政体系中的安排符合法治的目的，但宪政安排已放松了对行政的管理职能的严格限制。当然，以自由主义宪政理念为主导的国家对放宽行政管理职能的规制持谨慎的态度。（二）这种描述没有体现行政在宪政安排中的价值观念，行政权是宪政中最难安排的一种权力，法治的主要功能就是驯化行政权使其符合保障公民权利、促进公民个人充分发展这一终极目的。（三）这种描述实质上是建立在立法权理性无限假设的基础上的，实际上，无论是个体还是个人的集合体均不可能是理性无限的。（四）这种描述没有揭示行政权与非正式权力之间的紧密联系。也就是说，这种描述叙说的只是行政权的正式来源。正式的行政权由两部分构成：一部分是执行权，一部分是公共管理权。执行权的历史与公共权力一样久远，而公共管理权的出现则晚得多。实际上，自由裁量权、授权立法、行政立法等已迫使现有的宪政体系将行政的非正式权力合法化，立法权被迫向行政权让步，立法权在行政权的非正式权力领域只保留为立法权的尊严所必需的最低限度的象征性支配地位。法律优先和法律保留原则实际上只是一种遗憾的法律技术，对行政权的非正式权力领域所起的规制作用影响甚微，行政的过剩行为规模性地存在。行政权发展的历史表明行政权仍然是一种“野性”的权力，人类远没有掌握“驯化”行政权的技术。
台湾地区对行政的当代理解实际上是一个语意混杂、价值不明的描述，没有反映行政权历史变迁的现代意义，也没有反映行政权的两种主要功能在当代的不同地位的变化。翁岳生先生是从特征的角度来描述行政的，他认为，行政是广泛、多样、复杂且不断形成社会国家生活的国家作用——形成性与整体性；行政是追求利益的国家作用；行政是积极的国家作用；行政应受法的支配——合法性与合目的性之兼顾；行政的运作应注意配合及沟通；行政系做成具体决定的国家作用。[8]13-22从翁岳生先生对行政特征的描述来看，我们很难发现执行权在行政中的独特地位。实际上，行政权的发展史是一部执行权的变迁史，人们对执行功能的发现比行政权要早得多。执行权在不同的历史条件中的意义存在极大的差异，但执行权受自身意志之外意志支配的历史是占主流的观念。尤其是自由主义宪政主张执行权受立法权的支配，立法权是执行权的合法性源泉。福利国家的出现以及社会的日益复杂化提高了公共管理的地位，传统的，只把行政权理解为执行权的历史受到了实践和理论的挑战。
二、美德与执行权的史前史
执行权的史前史始于亚里士多德。亚里士多德认为：“一切政体都有三个要素，作为构成的基础，一个优良的立法家在创制时必须考虑到每一要素，怎样才能适合于其所构成的政体。倘使三个要素（部分）都有良好的组织，整个政体也将是一个健全的机构。各要素的组织如不相同，这由以合成的政体也不相同。三者之一为有关城邦一般公务的议事机能（部分）；其二为行政机能部分——行政机能有哪些职司，所主管的是哪些事，以及他们怎样选任，这些问题都须一一论及；其三为审判（司法）机能。”[9]214-215亚里士多德关注的是整体而不是部分。
亚里士多德在这里所论及的行政机能和现代权力分立理论与宪政实践所涉及的立法权、司法权、行政权中的行政权有很大的差异。吴寿彭先生在译注中很谨慎地谈到这种差异，他认为：“从表面上来看，这里的‘三个要素（部分）’似乎相同于近代的立法、行政、司法三机能。实际上，亚氏所叙都根据希腊各城邦的政法制度：其‘议事机能’有异于现代的‘立法权’。公民大会和议事会，虽也有立法权，所议却常常是有关行政和司法的案件。卷六1317b32就称议事会（“布利”）为行政机关。他们的‘执行机能’虽各有其执行职司，却不像现今由执掌‘行政权’的人员组成为政府而发号施令；公民大会和议事会实际处于行政职司之上。”[9]215下注1
亚里士多德这里谈到的政体的三种机能的目的实际上是为王权寻找理性的根据，而不是要对政体的职能作理性的功能派分。欧克肖特认为：“政治中的理性主义是通过君主权力奇怪地从浪漫主义中产生出来的。”[1]7亚里士多德所论及的王权实质上是在论证自然之善与人类之善的关系中王权的合法性。亚里士多德论及政体的三种机能的目的是为了论证王权的整体性意义，是为了建构人类的政体与自然之善的和谐关系。亚里士多德王权的理想形态是混合政体，这种政体是建立在人性原则和自然原则基础上的，“只有这样，整体才能在自然与人之间，在奉行自然原则的民主政体和奉行人性原则的寡头政体之间取得协调”。[10]81亚里士多德这里谈的王权实际上就是统治权，按照韦伯的理解：“统治应该称之为在可以表明的一些人当中，命令得到服从。”[9]199亚里士多德在论及政体的三种机能时，实际上是在讨论王权的三种理性的要素，而不在于这三种要素本身。亚里士多德认为能把这三种要素完美地结合在政体之中的是反映自然、体现人性的法律。亚里士多德认为：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又本身是制订得良好的法律。”[9]199实际上，亚里士多德所说的法治与我们现在谈到的法治有很大的差别。亚里士多德所谈的法治本质上是人治，只不过不是一人之治，而是多人的轮流之治。亚里士多德认为：“同等的人交互做统治者也做被统治者，这才合乎正义。可是，这样的结论就是主张以法律为治；建立〔轮番〕制度就是法治。那么，法治应当优于一人之治。”[9]167-168“亚里士多德和柏拉图一样，认为最好的政体是最杰出者的王权政体。”[11]51可见，亚里士多德的法治是关于统治权的一种制度安排。“在亚里士多德能够阐明一种执行权观点的关键时刻，他却开始捍卫王权，以便让法律更准确地发言。”[11]45在亚里士多德的混合政体——法治中，执行人最终匿名了。[11]52-83亚里士多德关于王权的理性要素本来蕴含了对执行权等权能进一步开发的契机，但由于王权理论的理想使他在执行权的论证上沉默了。
希腊人善于思辨，罗马人长于实践。罗马人在实践中使用了原始的执行官。罗马人的独裁官是原始形态的执行官。罗马人的独裁官是否具备执行官的品质，这取决于罗马共和国所处的情势是稳定的，还是严重的混乱；是和平，还是战争状态。在严重的混乱和战争状态中，罗马人求助于独裁官，独裁官只不过是暴政的一种形态。狄奥尼西乌斯认为，独裁官制度不过是换了一个比较好听的名称，自愿同意或经选举产生的暴政，在出现了法律无法提供正义的情况时，例如发生了军事紧急状态，或官员无法维护法律的内乱时期，加以利用。[11]97李维认为罗马人也坚持提名独裁官时程序的合法性。西塞罗试图让独裁官服从法治，尽量给他比附上王权的优点。在这种情形下，独裁官类似于人们所熟悉的执行官制度。[11]97罗马人的独裁官取决于情势与人格。
中世纪神学政治学用亚里士多德发现的自然之善整体性地覆盖了人类之善。因此，在神学政治体系中，世俗的王权整体性地被视为“上帝”的执行者。实际上，是垄断教义解释权的神职共同体与以王权为首的世俗权力之间的一种权力安排。以教皇为首的神职人员提供行为的根据，以王权为首的世俗权力只是一个“上帝”旨意的执行者，世俗权力的合法性来源于教义。麦金太尔认为：“基督教对于那些遭遇到它的人所呈现的是一种律法和德性的概念，而这种概念与古代世界的多样性的人类的善与德性的哲学概念处于一种充满疑问的关系中。”[12]中译版序言10对于“神权”来说，王权是“神权”的奴婢，对于世俗社会来说，王权是世俗社会的主人。“神权”统治下的王权是软弱的，同时也是强大的。“执行权”的这种两面性实际上融入到共和主义的宪政体制中。
三、人性恶的假设与执行权的发现
马基雅维里无疑是现代政治科学和现代执行官的创立者。针对宗教的软弱和残忍，它从马西利乌斯对宗教的揭露和抨击出发，抛弃了世俗权力的神圣来源，同时也抛弃了自亚里士多德以来人类追寻美德的路径，他要从人性邪恶的自然本性中汲取拯救他的国家的力量。“马基雅维里在本质上是一位爱国者，或是一位科学家，我们也仍然没有必要否认它传授邪恶。马基雅维里所理解的爱国主义，是一个族群的集体自私自利。”[13]3他是一个自然神的崇拜者，不相信神圣的力量，而相信人类自身原始的邪恶，并让它装上犀利的牙齿。“对于马基雅维里来说，社会和政治生活的目的是既定的。这些目的就是获得和保持权力，维持政治秩序和普遍繁荣，而之所以要维持政治秩序和普遍繁荣，至少部分是因为，除非你维持它们，否则你将不能继续握有权力。道德规则是有关达到这些目的的手段或技术规则，而且，运用这些手段是以这种假设为前提的：所有的人在某种程度上都是堕落的。”[12]178他的没有美德的道德观是：判断一个行为不是根据行为本身，而仅仅根据行为的后果。因此，他所信奉的观点是：行为的后果是可预测的。
马基雅维里阐明了非理性与理性、邪恶与德性、专制与共和之间相互转化的政治实践中的辩证法。[3]1-12.及附录99-123在马基雅维里现实主义的政治哲学中，既然人性是邪恶的，那么，为了达到必然的结果，就需要一名执行官来铲除达到必然结果道路上的一切障碍。他需要现代执行官产生的各种要素：对惩罚的政治利用；战争优先于和平与国内事务，增加紧急权的利用；寻求执行的合法性外衣，以及匿名控制权力的好处；发现统治技巧，以便侵入其他权力领域；决断的能力；保守秘密；一人决断。
马基雅维里在其现实主义政治哲学中发现了执行官，但仍然没有发现执行权。执行官理论存在它的内在悖论，这与我国法家的悖论是一致的。既然由一人追求国家的繁荣而必须扫清一切障碍，既然统治者必须以恶制恶，以暴易暴，那么，统治者之恶也在被制和被颠覆的逻辑之中。因此，以恶制恶、以暴易暴就成为治乱循环的常态，稳定和繁荣也就只能昙花一现。
马基雅维里的执行官因只追求“良好的效果”，受到自身品质的决定性作用而不能持久。马基雅维里追求的是一个非凡的统治者，且这个统治者是以人性恶为其政治社会稳定和繁荣为基础的，这种政治哲学的内在悖论决定了它的孤独。随着非常时期的结束，和平建设时期的到来，建立在非凡的献身于一个人以及由他所默示和创立的制度的神圣性，或者英雄气概，或者楷模样板之上的魅力型统治的环境已不可能在和平建设时期复制。魅力型统治必然要向合法型统治转变的根本原因是魅力型统治无法保证政治的长治久安。因为魅力型统治无法必然得到被统治者的同意和价值认同，尤其是与合法性相容；无法建构政治长治久安所必需的合法性。“相信魅力的可继承性，从根本上讲是属于那些把最大的‘偶然性’带进统治实体的存在和结构里的条件之一，在这种可继承性原则同接班人指派的其他形式陷入竞争时，情况尤其如此。”[14]477因此，要保持政治长久不衰，就必须首先将这种藏在执行官身上的个体的“力”普遍化，这样就产生了对“力”的普遍化和合法化的要求，也就是从人格化的特质中抽象出非人格化的规范特征。
霍布斯是从马基雅维里的执行官身上开始的，他的使命是驯化马基雅维里的执行官所展现的“最原始的力量”，给这种原始的力量以灵魂②。为了实现这一使命，霍布斯不得不回溯性地追寻亚里士多德的政治哲学渊源。亚里士多德追求的是自然之善和人性之善的和谐，但亚里士多德的人性之善是一种非凡的人性美德，而这种卓越的人性品质在现实社会生活中是极为稀缺的政治资源。“正如马基雅维里将道德化约为爱国主义的政治德性，霍布斯将德性化约为为获取和平而必须的社会德性。那些与获取和平没有直接的、毫不含糊的关系的人类优异性的形式——勇气、节制、恢宏大度、慷慨，更不用说智慧了——都不再是严格意义上的德性。”[15]191霍布斯在追寻政治的德性之维的过程中就必须降低政治赖以生存的道德基础，使它能为普通公民所具备，这就产生了霍布斯哲学的德性普遍化的要求，即把政治存续的根据从非凡公民品质的需求中解脱出来，给消费公民“高贵品质”的政治机器注入普通公民的灵魂。
在解决了政治结构的基础必须建立在普通人的德性基础之上时，霍布斯构建了他自己的君主政体的政治哲学，从而与马基雅维里的“精英主义”，乃至暴政的政治哲学分道扬镳③。至此，霍布斯并没有解决普通公民如何进入政治结构的内在机制问题。为了妥当解决这一基础性问题，霍布斯重回亚里士多德，从他那里借来了自然之善的假设，并将它改造为至善的自然状态和人的自然权利。霍布斯的自然权利是他的政治哲学基础，也是公民融入政治生活的主体资格，同时也是政治生活的内在机制。霍布斯从亚里士多德那里借来的自然之善摆脱了人依附自然的宿命，在政治结构中注入了人性，而且这种人性优越于政治社会。霍布斯认为：“每一个人只要有获得和平的希望时，就应当力求和平；在不能得到和平时，他就可以寻求并利用战争的一切有利条件和助力。这条法则的第一部分包含着第一个同时也是基本的自然律——寻求和平、信守和平。第二部分则是自然权利的概括——利用一切可能的办法保卫我们自己。”[16]98这种政治生活中的人性基础是普遍的，他没有为公民进入政治结构设置门槛。
通过对马基雅维里的“原始力量”的反思，并将从亚里士多德的政治哲学中找到的理论资源相结合成就了霍布斯的自然状态的假设和他的自然权利学说。正是在自然权利学说的结构中，霍布斯为政治科学创造了“权力”这一概念，从而为政治科学的构建奠定了最基本的范畴。“在霍布斯之前，权力(Power)是一个物理学概念，而不是一个政治学概念。”[11]173[15]198“权力”概念在政治科学领域中的创生把马基雅维里的执行官改造成了具有普遍性的执行权。“在衡量亚里士多德的执行权处于服从地位的自然正义时，必须对照霍布斯所说的新的自然权利或自然法，它终于使执行权获得了自身的生命，成为一个独立的机构。因为执行权是通过降低道德标准，即从优秀品质——以及它的种种麻烦——降低到权力（它有着种种便利），才变得符合道德。”[11]175执行权在马基雅维里的“追求良好结果”的执行官和后马基雅维里的追求正义与合法性的时代背景中，最终被霍布斯的自然权利体系吸收、改造成为执行权。这为执行权能的非人格化、规范化创造了条件。
霍布斯的自然权利理论是把主权者的权力和公民自我保护的权利结合在一起论证的。从公民自我保护的权利的角度，霍布斯认为公民自我保护的权利就是执行权，霍布斯的执行权分散在每一个公民捍卫自己的自然权利的行动中。同时，霍布斯又坚持君主政体。这两种不同的力量来源如何协调是霍布斯权力（实际上本质是权利）的核心问题，霍布斯诉求于自然状态后人们所订立的社会契约。霍布斯坚持君主制政体是建立在他认为主权是不可分割的这一理论基础上的，霍布斯不主张权力分立。霍布斯的政治理论有着不可克服的矛盾，那就是君主的主权是从公民对自然权利的执行权中产生的，但已创生的主权又不可分割，只能由君主行使，所以，霍布斯的执行权理论与公共权力理论之间存在很大的张力，无法为共和主义的宪政提供基本结构。“在霍布斯看来，权力和自由不是对头，而是相互依存的同伴；权力从来源上说依靠自由，而自由为了避免悲惨的处境，也要依靠权力。”[11]184尽管霍布斯的理论已为权力分立奠定了基础，但是，他没有为这种理想提供一个合理的宪政结构。
四、权利本位与执行权的宪政化
洛克的自然权利在很大程度上偏离了古典自然法的传统，走上了霍布斯引导的道路。[15]226然而，霍布斯的自然权利理论在个人通过自然权利的自我保护和君主的主权不可分割之间存在一个不可转换的鸿沟。霍布斯的自然权利理论中的个人自我保护的观念本可以达至纯粹的平民主义的公民权利主张，但他却利用博丹的主权理论转向维护君权的神圣性。霍布斯所要建立的是一个无限权力的君主政体。[11]175-182霍布斯从他的自然法和自然权利出发所要证成的是君主权力的合法性，这样，洛克就在霍布斯开辟的道路上反对霍布斯的结论。“洛克是站在霍布斯的自然法观念的基础上来反对霍布斯的结论的。他力图表明，霍布斯的原则——自我保全的权利——远不是有利于专制政府，而是要求有限政府的。”[15]236有限政府的构想是洛克理论的实质，他的理论是为了证成人权的正义性。
洛克是现代执行权的发明人。在霍布斯的理论体系中，执行权是模糊不清的，霍布斯的自然权利实际上是为了证成仁慈君主的合法性，而不是个人通过自然权利对个体的自我保护。洛克之所以发明了现代执行权，乃是他的终极关切是个人的自我保护。为了达致这一终极目的，洛克将自然法的理论与法治传统结合在一起，从而创立了有限政府的学说，使公共权力在宪政结构中被理性地安排。施特劳斯认为：“在洛克看来，对于个人权利最好的制度性屏障乃是由于这样一种宪制提供的：它在几乎所有的内政事务上都严格地使执行权（那一定是很强大的）隶属于法律，并且最终隶属于有明确界定的立法议会。”[15]238从目的论上来看，洛克的分权学说是为了实现公民的自我保护，故他认为政府应该是有限的；从方法论上来看，要实现这一终极目的，就必须使政府受法的统治。“现代宪政的产生，是因为洛克把霍布斯的政治科学同宪政主义者支持法治的意见结合在一起。”[11]215洛克的理论是自然权利学说和法治传统的结合。他的理论基础是权利本位，方法是宪政中的权力分立。
洛克的分权理论就是要通过宪政安排建立这样一种政治结构。执行权在洛克的宪政理论中是一个至关重要的要素，洛克认为暴政产生于君主的全权。将政治权力分立的价值在于防止暴政，直接目的是维护法治，终极目的是维护公民的权利。“这种分权是为了防止立法者为了迎合自身而适用法律，执行人的从属地位是为了阻止法律的执行人按自己的利益改变法律。”[11]210将执行权从立法权中分离出来，使执行权置于从属地位，目的在于对全权的执行权可能产生暴政的防范，使公民获得消极的自由。
根据曼斯菲尔德的研究，洛克是将理论与实践两个领域中的特殊问题分开研究的。一方面，洛克肯定立法至上，但洛克也看到了立法可能不能完全反映或满足自然权利实现的条件，所以，他也主张实践中的执行权至上。洛克没有放弃原始形态的——由自然权利所创生的执行权。洛克认为，如果没有自然的执行权，社会就不可能完全满足保障公民自然权利的条件。洛克的自然的执行权的观点来源于经验，他的理论涵盖了不为纯粹理性所覆盖的内容，暗含着行政权有它的非正式的来源，但他想把超宪法的因素纳入到宪政体系之中的努力，正是现代非正式的实践中的执行权的源头，同时也预示了现代宪法和宪政中有两种不同品质的执行权：一种是公民保护自然权利的执行，它推导出自由优先原则和权利推定原则；一种是公共权力对法律的执行，它推导出权力制约原则和权力法定原则。
实际上，理想的政治理念产生后，为保证这种理想能转化为政治实践，具有合法性的政治结构就成为关键。政治结构是由社会的物质生产方式决定的，但人类的理性同时也赋予了政治结构以意义。当然，政治结构本身并不能自发运动，政治结构依赖人的实践活动，而人的实践是通过人类的每一个个体的行为来运行的，反过来，政治结构又成为个人自由个性发展的外在关切点，并规定了个体行为的可能性。早期对政治结构的分析主要是用功能分析的方法，实际上主要是为了揭示政治结构的演化规律，属于权力合法性证成宏大叙事的方法论。将政治结构和行动之间的关系，尤其是个体行为与政治结构之间的关系作微观研究是一种结构——功能的分析方法，它的制度化模式是这种研究方式转移的产物。这样一来，政治结构就可以通过与制度化角色的功能分派相关联的行动来研究。“对它们的研究，要依据他们在符合与偏离社会所裁可的角色界定的预期之间所取得的平衡，要依据施之于个人身上的各种相互冲突的角色预期，以及在这样的平衡和冲突中的各种动力和机制的汇集。”[17]第2版序言9在个体行为和社会结构的相互关系中，由于制度的出现，个体行为和政治结构之间的直接关系变成了个体行为和政治结构之间的间接关系。个体通过制度装置作用于政治结构，而政治结构通过制度的镜像作用于个体，制度因此成为个体行为和政治结构的中介。相对于政治结构而言，制度使个体行为在作用于政治结构时使个体从欲望的个人主义转向理性的个人主义，任性（黑格尔语）被制度筛选掉，自由在通过制度之镜的过程中被保留下来，政治结构的稳定性得到了维护。同时，个人的创造力通过制度的保障作用增强了政治结构的活力。
由于制度具有保障个人自由，筛选个人任性的功能，同时，制度又具有维护政治稳定与社会和谐，为政治注入活力的功能，所以，关于个人行为与政治之间关系的描述就必须转换到考察制度本身。由于制度是连接个人行为和政治的中介，所以，制度本身必须一端连接个人的价值，一端要连接政治结构这一事实，这样，制度就必须同时承载价值和事实的双重功能。“规范或制度在社会上的存在，取决于它们在指导和评价人类在其社会环境中的活动方向所起的实际作用。”[18]10制度作为连接个体行为和政治结构的中介和桥梁，它不是被动地适应个体和政治的。在长期的发展过程中，它也有自身的相对独立性和价值取向，这就涉及到制度不仅作为一个规范体系，而且作为一个价值体系，也有自身目的性与合法性的问题。当然，这个问题涉及到制度的两个向度问题：一是制度本身的理性化，二是理性化的制度对政治的能动性和整合功能。
洛克的权力分立理论中的三权为立法权、行政权、对外权。对外权在洛克的理论体系中占有重要的地位。由于孟德斯鸠在他的著名的三权分立理论中放弃了将对外权作为一种独立的权力类型来予以专门研究，也由于美国宪法在制定时的国际环境的制约，洛克的对外权理论没有开发出完整的理论形态，也没有在现实的宪法中得到妥当的制度安排，引发了宪政实践领域中的不安。洛克认为国家有一种自然的、整体的对外关系的权力，这种整体性的自然权力用于处理国际社会中的国家间关系，这种权力关涉每个成员的权利和利益，国家整体与成员个人的利益在对外关系中不可解脱地连接在一起。对外权包括战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力。对外权与执行权之间存在差异。执行权包括在社会内部对其一切成员执行社会的国内法，而对外权是对外处理有关公共安全和利益的事项，它包括一切可以得到的利益或受到的损害。关于对外权的行使主体问题，洛克认为执行权和对外权总是联合在一起的，他主张由执行机关统一行使。这样一来，执行机关的权能来源就存在差别，其运行机制应该是不同的，但洛克只论及对外权的归属，而没有论及其行使的规则。执行权来源于对国内法的执行，法律是执行权的来源，没有法律依据的执行行为不具备合法性，它将被立法或司法机关所撤销，它受到立法的监督，也要受到司法的审查。
在洛克的理论体系中，尽管对外权应当由执行机关统一行使，但其合法性来源却大不相同。执行权来源于国内法的规定或明确、具体的授权，执行权在宪政主义视域中来源于法治理念；对外权在洛克理论中则来源于情势变化和杰出人物的非凡品质——深谋远虑。洛克认为：“对外权行使得是否适当，对于国家虽有重大影响，但是比起执行权来，远不能为早先规定的、经常有效的明文法所指导，所以有必要由掌握这种权力的人们凭他们的深谋远虑，为了公共福利来行使这种权力……对于外国人应该怎样做，既然在很大程度上要看外国人的行动以及企图和兴趣的变动而定，就必须大部分交由赋有这种权力的人的智谋来决定，凭他们的才能所及为国家谋利益。”[19]90-91对外权成为行政非正式权力来源的重要领域，在宪法中只能以概括授权规范存在，实际上没有受到宪法的有效规制，宪法在这一领域中缺乏有效性。
在洛克的分权理论中分离出对外权的意义何在？由于孟德斯鸠的三权分立理论的影响以及美国宪法的示范作用，这一理论资源并没有被进一步开掘而是被遮蔽了，这一点是令人惊异的。洛克将对外权从执行机能中剥离出来的真正意义在于它要使执行权建构在“健康的生理基础”之上，而不是“病理学的生理基础”之上。洛克是一个经验主义者，它一定追忆起在霍布斯以前执行权的发展史也是一部权力的病理学史，执行权的历史是建立在不正常的观察和不正常的假设基础上的，是一种不正常的权力，同时也导致了不正常的人；它不仅不能保护洛克所珍视的自然权利，反而成为“合法”侵害人的自然权利的渊薮。他一定认为这是违反自然状态，也是违背自然权利的。
亚里士多德寻找人性之善以便与自然之善相配，他的这种“以德配天”的理论诉求内在地要求把对外关系这一重大事项列入议事机能，服从慎议原则，而不是行政机能，服从民主的决断原则。亚里士多德认为，和平与战争以及结盟与解盟属于议事机能的首要事项，[9]215它应由混合政体执掌。亚里士多德认为：“让平民混合于著名人物（贵要阶级），亦及著名人物混合于平民阶级；大家共同议事则所得结果一定比较恰当而周到。”[9]218-219在亚里士多德的理论体系中，对外权由议事机构而不是行政机构处理，与对外权对审慎和决断的双重要求相协调。
罗马人在非正常状态情形下诉诸独裁官，但他们所理解的非正常状态还包括国内的紧急状态，这一点与洛克的分类学不同。洛克的对外权不包括国内的非正常状态。在洛克的论域中，国内的非正常状态仍然属于行政权的范畴，应受法治原则的支配，不寻求行政机构的深谋远虑。罗马的独裁官在非正常情形下获得了执行权，但当他们取得了独裁官的地位后，他们就利用他们赖以存在的非正常情形中获得的权力，并将这种非正常权力的根据普遍化为一种执行权的来源，并通过欺诈和恐吓来维持这种建立在“病理学”基础上的权力。罗马独裁官的非正式权力的普遍化是靠阴谋、欺诈与恐吓维持的，它是现代法西斯主义、极权主义以及一切形式的以国家的非常状态为借口而非法扩大行政权的渊薮，它常常是政府钳制人民的工具。[20]
马基雅维里是一位爱国者，他相信“人性恶”的假设以及“以恶制恶，以暴制暴”的方法论。他使狭隘的爱国主义变成了君主获取权力的手段，并将其普遍化为一种君主执行（实际上是为君主周期性的处决人犯这一刑事政策的政治利用）的“合法性”来源。国家的非正常情形成为君主获得和维持权力的手段；国家的复兴被政治利用为权力的来源。“祖国处在危机中”成为君主维持病态权力的借口，即使在和平时期他们也会以危机可能出现为借口维持这种缺乏合法性的权力。我们一般认为马基雅维里是科学的政治学的始祖，但他“在爱国者”的旗帜下的权力理论是建立在“病理学”基础上的变态的权力观。马基雅维里将古罗马的独裁官在爱国主义的旗帜下“正当化”、理论化、系统化，使他成为“病理学”变态权力观的理论创立者。狭隘的爱国主义和民族主义等常常成为统治者扩大非正式权力，剥夺公民权利的借口。在现代社会，我们必须特别警惕这些新“病理学”变态权力观的渊源对宪法秩序带来的破坏。
洛克将对外权从执行权中剥离出来的深切意蕴就是要颠覆这种自古罗马以来被马基雅维里理论化、系统化的“病理学”执行权的基础，将执行权的理论建立在和平的、正常的社会之中，使曾经作为执行权根据的非正常状态作为执行权的例外；将曾经作为执行权的基础的非常状态降低为一种权力类型，这就从学术战略上赢得了和平的、保障公民权利的执行权，而不是恐吓公民、侵犯公民权利的执行权，对于行政权的文明化、法治化，这的确是一个釜底抽薪的战略举措。
洛克的自然状态和自然权利理论中的执行权理论自此与他以前的“病理学”执行权理论分道扬镳，行政权自此有了一个正常、健康的基础。然而，就对外权而言，洛克关于对外权的宪政安排表现了洛克理论体系的内在紧张。洛克以自然状态为基础，从保障自然权利出发，颠覆了“病理学”的执行权，重构了执行权的理论基础。但在如何安排对外权的问题上，洛克陷入了“错置具体感的谬误”（怀特海语）之中无法解脱。洛克一方面把对外权从执行权中剥离出来，另一方面又把它交到执行机关的手中；一方面为了保障自然权利追寻法治，另一方面却又认为对外权在法治之外。洛克把对外权从虎口拯救出来，却把它转手交给了狼。洛克在法治之外去寻找对对外权的宪政安排，他寄希望于执行机构的深谋远虑解决对外权的问题，复活了亚里士多德的精英观，同时唤醒了古罗马独裁官和马基雅维里君主的幽灵。美国在特定环境中对对外权的安排体现了这一点，使它变得极为模糊，并形成一个“半阴影区”，自然正义与战争罪恶共享着它；智慧与阴谋与它共舞。立法机关对它无可奈何、司法机关对它敬而远之，人民的命运只能寄托于“偶然的大智慧”。[21]对外权一直是行政机关非正式、非法治权力的生成带，并被转化为一种国内使用的常态。
洛克的自然权利理论和权力分立理论是执行权宪政化的基础，但洛克宪政理论对行政权的非正式权力的承认是建立在其形式主义的、先验的自然权利理论的基础上，并未揭示执行权的真正来源，他关于对外权的行使主体的宪政安排为行政权非正式权力的扩张提供了不当的理论根据。
五、理性主义的宪政机制设计与驯化执行权
孟德斯鸠的权力分立理论在一定程度上克服了霍布斯和洛克自然状态与自然权利的先验性，将人的权利与公民的权利建立在现实的社会生活的基础上。在霍布斯和洛克的理论中，人性是不变的，政体的适应性只要契合人性的特质就能获得其合法性和稳定性，因此，他们对政府的运行机制的研究在其理论体系中所占的分量较轻；而孟德斯鸠理论的基础是他的变化论，他认为人性是变化的，社会生活也是变化的，各种因素的变化是相互影响的，一个因素的变化会引起其他因素的变化，这种变化论成为孟德斯鸠政治哲学的基础理论，他的全部政治哲学都是在社会变化的场域中展开的。[22]19流变观念的规范化需要机制理论在动态和静态之间实现有效转化。
孟德斯鸠认为人性是变化的，法律也是变化的。他认为：“我首先研究了人；我相信，在这样无限参差驳杂的法律和风俗之中，人不是单纯地跟着幻想走的。”[23]著者原序37孟德斯鸠的人性变化的观点决定了他的学术使命是发现变化中的一般原则并找到它们相互适应的有效机制。他认为：“我建立了一些原则；我看见了：个别情况是服从这些原则的，仿佛是由原则引申而出的；所有各国的历史都不过是由这些原则而来的结果；每一个个别的法律都和另一个法律联系着，或是依赖一个更有一般性的法律。”[23]著者原序37孟德斯鸠继承了霍布斯和洛克的宪政结构部分，但他给他们的理论增加了社会基本结构的底色，使他们的理论具有牢固的社会基础；同时也给他们的理论注入了时空的动力，使他们的理论鲜活起来，这也是美国宪法为什么与孟德斯鸠的理论更加亲和的原因。孟德斯鸠并没有对权力分立理论的整个体系作原创性的划时代的构建，但是，他令人信服地证成了这种理论体系的有效性。孟德斯鸠在世界上第一次在他的理论体系中证成了司法独立的主张④，这一主张一证成就落户于世界上第一个宪政体系之中，并不断展现其在法治结构中的独特品性和适应性，仅这一点就足以奠定他作为政治哲学家不朽的历史地位。
孟德斯鸠确立了司法权在宪政体系中的独立地位，他借鉴了洛克的独特、有效的方法论。洛克将对外权从执行权的结构中剥离出来，目的是为了使执行权建构在正常的、和平的社会环境的基础上，但洛克并没有妥当解决这一问题，相反，对外权的问题被休谟不正常强化理解带来了宪政体系的混乱。[11]245孟德斯鸠认为把惩罚权置于执行权项下，由行政主体（实际上是君主）执掌，也会产生执行主体将惩罚权予以政治利用而破坏宪政结构的可能。因为，马基雅维里正是从政治功能的角度利用惩罚权的，深谙历史的孟德斯鸠不会不知道这一点。曼斯菲尔德认为：“与洛克不同，也与过去得到公认的习惯相反，孟德斯鸠把惩罚的权力从执行官的紧急处置权和外交政策权中剥离出来。这样一来，他便使惩罚与政治相分离，由此阻止或限制了对惩罚权的政治利用，而这正是马基雅维里所筹划的事情，并被霍布斯和洛克（以更讲法制的方式）加以扩大。孟德斯鸠设立了一个不必令人恐怖的强大的执行官，他证明了自由的政府不必恐吓自己的人民也能管理自身的事务。”[11]248孟德斯鸠将司法权从执行权中剥离出来，这种洛克式的釜底抽薪的战略安排限制了执行权的权能，祛除了执行权获得非正式权力的权源，将执行权在宪政体系中安放在与立法权、司法权均衡的比较安全的位置，这样，三权在平衡中才能相互均衡、相互牵制，以实现公民权力保障的终极目的。
孟德斯鸠的理论不仅要使洛克的理论精致化，更重要的是要使他自己构建的宪政体系能有效地运行起来，并能经受住时间的流变和历史的变迁。洛克的理论是一个自我批判的、静态的理论体系，孟德斯鸠的取向使他的宪政自我运行，他的理论体系是一种内在的宪政运行机制。孟德斯鸠的政治法律哲学的最基本的理论基础除了他所笃信的社会演变论外，还有他一直坚持的理性论。孟德斯鸠的理性论不是霍布斯和洛克的抽象的人性论，他的理性论是建立在对个人、社会、国家的生存环境和生存状态的精微考察基础上的。他认为：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财产、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。”[23]7他认为所有这些关系构成了理性论的来源和基础。由于他的理论背景极为宽厚，这也决定了他的理论只能是精炼的宪政机制。
孟德斯鸠的宪政运行机制具有很强的适应性，他把亚里士多德理论中隐藏的具备人性至善的潜在君主、古罗马独裁官对社会非正常状态的普遍化使用、马基雅维里将“野性”注入执行官的品质之中、洛克对执行权的自然品性的诉求都同宪政体制和宪政运行机制相分离。这样，他的宪政机制就把执行权所要求的品质交给了人民自己去判断和选择，从而增加了宪政对于社会变迁的适应性。所以，孟德斯鸠宪政理论的精微之处就在于他能把宪政所要求的自主性与开放性有机地结合在一起，以便经受住时间的考验。更为可贵的是，他的宪政理论中没有先定的人民主权的身影，但他的理论中，人民主权在宪政实践中无处不在。先定的人民主权实际上是同时代人的及时性选择或统治者的选择，本质上要么不能适应时势变迁，要么只能证成统治权的合法性，而不能使人权与人民主权相互证成。孟德斯鸠的宪政理论改变了洛克宪政理论的单向证成关系。因为，洛克要么证成了人的自然权利的合法性，要么证成了权力的正当性，但他的理论没有同时证成人权与主权的内在联系，没有完成人权与主权之间的相互证成，民主与法治之间的相互证成。这是洛克的宪政理论带有自反性的原因，洛克的权利证成与权力证成是潜在冲突的。孟德斯鸠的人民主权原则在他的宪政体系中表面上是匿名的，但只要宪政体系能运行起来，人民主权原则就会显现出来，并实际主宰宪政进程，所以，他的宪政理论中的人民主权原则是形成性的，而不是先定性的⑤。在这一点上，他的宪政理论与熊彼特、哈贝马斯和罗尔斯的宪政理论具有内在的必然联系。曼斯菲尔德认为：“在孟德斯鸠的学说中，没有任何超宪政的东西（或全部都是），执行官便失去了它在自然状态下与执行权的联系。有党派身份的、作为代表的执行官，同洛克的执行官拥有的自然特权相比，更不用说与马基雅维里的君主相比，有着更完美的宪政品格，也有着更可靠的自我执行能力。”[11]282可以说，孟德斯鸠的宪政理论是熊彼特、哈贝马斯、罗尔斯程序主义宪政理论的早期形态。
尽管孟德斯鸠把司法权从执行权的支配中剥离出来，具有深远的法治意义，但是，孟德斯鸠把对外权和紧急事态处置权留在执行权的怀抱中，而没有为其创设规范的制衡机制，听任行政非正式权源的扩张，这一点显示了他的理论不足与他的温和个性，也许孟德斯鸠认为宪政在他那个时代不可能走得更远。
六、宪法失序与规制执行权剩余的机制
执行权的演变和理论在近代带着他的良善和时代的、理论的缺陷落户于现代宪政体系之中，后人享受了它们带来的安全和繁荣，但也经受了它们的缺陷引起的苦难。非正式的行政权力在他们的宪政理论体系的缺陷中撕开了越来越大的裂口，从这个裂口中产生了耶稣，但也有撒旦。一切寄希望于非凡的品质，无异于寄托于“偶然”。在紧急事态中我们是否还能找到更好的方式，既保障我们的安全，又保障我们的自由不被克减或侵犯仍然是一个未竟的课题。
通过对执行权的演变史的考察我们可以得出这样的几个基本结论：（一）执行权的史前史是建立在政治浪漫主义的非凡人格或人性“病理学”的基础上的。非常态的社会关系成为获得与控制执行权的权力来源。政治机器消费美德的政治哲学导致精英统治模式，而人格“病理学”基础上的执行权是国家主义的，公民权利保障均不是这种执行权的终极价值。（二）自霍布斯和洛克以来近代执行权的理论与实践是建立在正常、和平的社会秩序基础之上的，他们的终极价值是权利保障取向的。但是，他们的理论在对外权、紧急事态处置权等方面为执行权留下了获得非正式权力的巨大空间，破坏了现有的宪政安排，为行政权的扩张提供了依据。或者可以说，现有的宪政体制本身就没有处理行政权剩余的有效机制，而把它作为一个遗留问题留给了未来的宪政实践。对于非正式的行政权我们现有的宪政体制沉默了。在一个风险不断增大的复杂化社会关系网络中，在全球化背景下，执行权理论必须解决这种法治下的“灰色地带”问题，非正式权力的问题也是现代性问题中的重要问题。
如何在规范行政权的制度设计中充分考虑时间这一要素是公法设计的重要关切，也是宪政体制安排的关键点。我们应当从将慎思作为考虑行政权最高原则的理论范式中解脱出来，将我们的视角深入到时间的领域，转变行政权的研究范式。这种新的范式将带来对行政权本质认识上的变革。既有的行政权理论的通说是将行政权简约为法律的执行权的。通说认为行政权只是立法权的一个传送带。这种理论具有形式上的完美性，属于纯粹理性主导与优先的美学关切，它在实践领域已经表现出深嵌其中的缺陷：它将形式主义的合法外衣披在非正式的行政权身上，通过空白的、无限量授权的方式解脱了立法权的责任，实质上是一个立法权自我免责的圈套；它等待行政权在实践领域的陷阱中向它求救；它在行政权名誉扫地时，再考虑如何在行政权的恶名上建立起自己的权威；它在行政权的艰难摸索中汲取行政权的营养补充自己的体能；它在自我免责的过程中同时也放任了行政权的滥用；最后，无论是立法权还是行政权均成了不负责任的公共权力。在这种公共权力哲学指导下的宪政安排使公共权力成了责任体系中的匿名者；行政权甘于这种形式卑贱性下的屈从地位和对实际权力的掌控，行政权通过别人安排的这种卑贱地位成为匿名的君主、新的无冕之王。这种安排实际上是神权——世俗权力结构的中世纪理论的现代版本。这种公共权力集体免责的制度安排引发了公共权力的结构性滥用，深度、持续、规模性地“合法”侵犯了公民的权利。这是一个公共权力合谋共同宰制公民权利的宪政体制。
我们必须在充分认清行政权的实践品性以及在对既有的行政权理论深刻反思的基础上才能追寻到行政权研究的新范式。立法机关广泛授予行政机关权力已在某种程度上改变了行政权作为一种执行权的性质，同时也凸现了立法权与司法权对行政权控制模式的式微，国家权力的中心已由立法权渐入行政权，宪法危机不断出现。为回应行政权日益扩大的趋势而兴起的以善治为目标、以行政民主化为导向的公共治理模式试图将行政权置于一个更大的社会权的评判范围。这种以多元主义为基本理念，以社会权为基础，以公民参与为基本方式的治理模式构成行政互动关系的基础，国家权力之间的内在制约模式受到社会权以及公民参与权等外在制约模式的评判。对此，国家权力与社会权的互动必将推动行政关系和行政法律关系的模式变迁。
行政互动关系的构建可以克服行政权被必然性宰制的命运：（一）行政互动关系的构建可以克服行政权运行中理性有限的局限。行政权的主体和公民共同参与行政过程，共同进入行政的活动领域可以扩大行政行为所需要的理性，化解情势、时间等必然性因素给行政主体带来的压力。（二）行政互动关系的构建可以防止行政权的滥用。如何防止行政主体回避使用正式的权力而寻求非正式权力的使用是有效规制行政权的关键。但是，不管是立法监督、司法监督，还是公民通过诉权的监督方式都只是一种事后的监督，都不可能将侵权行政行为在行政权的运行过程中阻却下来。公民的参与以及确认公民参与的法律意义将开辟一个及时性行政监督的新范式。公民参与的法律意义在于能及时地防范行政主体不当使用非正式权力，迫使行政主体在常态情形下只能使用正式权力，非正式权力的使用只能在极为特殊的个别状态下才能使用，并受到法律的严格限制。现实的情形是由于制度设计的缺陷，行政主体规模性地使用非正式的权力，事后又以情势压力为借口寻求免责，立法机构或司法部门也往往以情势作为行政主体免责或减责的理由，这反过来又强化和鼓励了行政主体滥用非正式权力，并使非正式权力的使用普遍化。（三）行政互动关系的构建有利于改变行政关系双方的法律关系。行政传送带理论使立法机关在现代复杂化、高风险的情势下对行政权不得不采取广泛授权的方式，以维持立法的形式上的权威地位，这实际上放任了对行政权的有效规制。宪法在非正式行政权上的沉默仍然保留了宪法作为合法性来源的资格，公民也保留了不服从的权利；而广泛的授权立法则交付了宪法作为合法性渊源的资格，从而也取消了公民不服从的权利。这种安排导致两个方面的后果：一是行政权从形式上来源于立法权，非正式的行政权力无分辨地被立法权赋予了合法性，这种表面具有合法性的非正式权力对行政机关来说是无限量的自由裁量权。对于公民来说，这种权力即使实质没有合法性，也必须无条件服从，这就极大地加剧了行政关系中的对抗性与“合法”侵害公民权利的可能性；二是非正式权力的使用会导致同样的行政事项做出完全不同的处断，这既破坏了法律统一，也增加了公民的不公平感，这种不公平感增加了行政行为的阻力。同时，司法部门也不得不尊重行政权的自由裁量权，形成所谓的政治问题原则。“政治问题原则的真正含义是指这样一项司法政策，它宣布某些案件或某些案件涉及的问题不具有可裁决性，即不适宜司法解决。”[21]118亨金认为，政治问题原则是没有法理学根据的，也是不可欲的，但是它将长期伴随西方的宪政实践。[21]119也就是说，在西方的宪法中，政治意义上的行政责任应转化为法律责任，但在宪政实践中，政治意义上的行政行为的法律责任却有些没有在司法领域中落实，行政责任仍然只受到政治伦理的约束。
行政权的变迁正面临从管理范式向民主范式的转型，公法理论对此应做出积极回应。[24]以管理范式为基础的官僚制行政法理论已无法为行政互动关系提供充分的理论证成，行政法理论必须建立在民主范式的基础上。以民主范式为基础的行政法是以行政系统的开放性、公民的自主参与和程序的规范意义为基本元素的。行政系统的开放性既是行政权寻求新的合法性的结果，同时，也是公民自主参与的制度前提；公民的自主参与是权利运行逻辑的结果，同时，也为行政权提供了合法性；程序是行政权同公民参与权之间形成规范性互动的中介，是民主范式中最基本的制度装置。法律程序具有收敛、吸收与约束功能。行政系统的开放性收敛于程序规范之中，公民的自主参与在程序中获得一种规范意义。民主程序通过表达、沟通、交涉、商谈、论争等一系列的互动过程使公民的自我理解、行政的公共理解在程序规范的压力下形成一种“重叠共识”（罗尔斯语）或一种暂时性的“交叠共识”（哈贝马斯语），从而在开放性和参与性之间建立了一种有机联系。民主范式与程序主义法律规范具有内在的亲和性。事实与规范在民主程序中通过互动关系统一于有效性之中。社会事实的日益多元化与制度事实的自足性之间的紧张在民主程序中得到了累积性的消解。
规范主义宪法由于情势变迁和宪政实践的发展以及法律的不确定性可能使规范问题转化为功能问题，而功能主义问题随着规范化实践的展开也会转化为规范问题，前一个问题转化为剩余性范畴，后一个问题转化为修宪问题或立法问题。现代行政法治可能没有一个统一的合法性和正当性基础，也不再有可能建立一个统一的、融贯性的理论体系，因为剩余性范畴始终存在并且是以流动的、可转化的方式存在的。规范的封闭性和功能的开放性之间存在巨大的张力，剩余性范畴的归属是政治结构内在紧张的最大裂口。我们只有通过规范的封闭性和认知的开放性去减轻压力。规范主义的宪法要实现其在宪政实践中的有效性，就必须向现实生活领域开放；功能主义的宪法观要获得合法性，就必须获得自身的规范化建构。我们所能建构的模式是以规范主义宪法为基础，以功能主义为补充的行政法治模式，只有这样，行政权的剩余性范畴才可能在宪政实践中得到有效规制，宪法危机才有可能消解。
收稿日期：2008-12-10
注释：
①帕森斯认为，理解剩余性范畴在理论体系中所起的作用的一个最好的例证，大概要算帕雷托的“非逻辑行动”了。“非逻辑行动”是一种剩余性范畴，这一点是理解他的整个理论体系的关键。参见〔美〕T·帕森斯著：《社会行动的结构》，张明德、夏遇南、彭刚译，译林出版社2003年版，第20页。
②实际上，马基雅维里《君主论》的专制逻辑和《论李维》的宪政共和主义逻辑之间是一脉相承的，但是由于马基雅维里的政治哲学与悠远的自然法传统相背离，这决定了他的孤独。到了现代，葛兰西和阿尔都塞等人才揭示了马基雅维里式的非理性与理性、邪恶与德性、专制与共和之间相互转化在政治实践中的辩证法。（参见〔意〕安东尼奥·葛兰西著：《现在君主论》，陈越译，上海人民出版社2006年版，第1-12页及附录第99-123页）马克思的无产阶级革命与民主制，列宁的国家与革命，孙中山的军政、代政与宪政主张，毛泽东的“枪杆子里面出政权”与人民当家作主等均充满这种实践政治哲学的辩证法。马基雅维里的政治哲学在理论上的不可归类性决定了他的孤独；但是，在政治实践领域，这些辩证法一直支配着人类的生活，这又决定了他的政治哲学总是和人类历史的命运不可解脱地盘根在一起。
③哈维·C·曼斯菲尔德认为霍布斯坚持了人类中心论，属于平民的观点，这与列奥·施特劳斯的观点相左。参见〔美〕列奥·施特劳斯著：《自然权力与历史》，彭刚译，三联书店2003年版，第194页；〔美〕列奥·施特劳斯著：《霍布斯的政治哲学》，申彤译，译林出版社2001年版，第71页。
④托利党人博林布鲁克在反对辉格党的论战过程中明确提出并划分了立法权、执行权、司法权，提出了三权分立的学说。他否定了被洛克所倡导，被休谟所强化的向非正式的执行权让步的主张。他认为，在宪政体制的优良运行中，任何秘密的、非正式的或准宪政的权力都是不必要的。谈到这一点，我们无意贬损孟德斯鸠的历史形象，尽管孟德斯鸠在《论法的精神》发表二十年前造访英国时的确和博林布鲁克见过面，我们只是认为应该给博林布鲁克应得的学术和历史地位，三权分立学说的荣誉的确应由博林布鲁克和孟德斯鸠分享。参见〔美〕哈维·C·曼斯菲尔德著：《驯化君主》，冯克利译，译林出版社2005年版，第245页。
⑤孟德斯鸠没有借助于人民主权原则来构建他的宪政体系，他反对社会契约论的虚假的论证，这和他相信社会进化观、社会理性观、唯物历史观是一致的。因为，社会契约论的前提是假设前社会的至善自然状态，这不符合他的知识理念；更为重要的是：深谙历史、善察现实的孟德斯鸠不会没有发现自然权利和公共权力的单向证成所导致的内在冲突。但这不表明他忽视人民主权，只是他要使人民主权原则与宪政体系一同运转。（参见〔美〕哈维·C·曼斯菲尔德著：《驯化君主》，冯克利译，译林出版社2005年版，第244-320页）孟德斯鸠的宪政设计与哈贝马斯的人权与主权的相互证成理论一致。参见〔德〕哈贝马斯著：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第106-128页。
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