经济法视野下的“毒奶粉”事件之思考——兼再论“转轨经济法学”等类似观点不可取，本文主要内容关键词为：经济法论文,法学论文,不可取论文,视野论文,类似论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
『背景提示』陈云良在《转轨经济法学：西方范式与中国现实之抉择》（《现代法学》2006年第3期，本刊2006年第10期全文转载）一文中，提出了“转轨经济法”的命题，认为“中国正处在计划经济向市场经济、极权政治向民主政治的转轨时期，西方成熟的市场经济法理论不能解读转轨中国的现实问题，西方范式不适应中国国情”。同时，刘光华在《经济转型中的中国反垄断法——我们如何来破题？》（《甘肃社会科学》2006年第4期，本刊2006年第12期全文转载）一文中也阐述了近似观点，提出“任何有效的法律制度都是‘内生’于自己的社会与法律机体而不是‘外植’自异己的社会环境”。其后，李昌庚在《转轨经济法：一个容易误读的概念——兼与陈云良先生等人商榷》（《求索》2007年第6期）一文中对“转轨经济法”这一命题的合理性进行反驳。这一话题争鸣并未停止。今年，双方又再次发文进行反驳论证，本刊摘取其中部分，以飨读者。
“毒奶粉”事件背后首先透视的是中国与西方发达国家经济法理念的差异。中国的经济法价值理念急需转型，避免重走西方国家的老路。
在市场经济条件下，诸如食品安全等问题实际上是市场失灵的典型表现。西方国家经济法就是从克服市场失灵以及战争等外力推动起步的。在西方国家早期，经济法更多地起到“救火队”的作用，承担起事后救济的功能价值。其后，西方国家针对市场经济从不干预经济到主动干预并适度干预经济的转变。此时的经济法不仅仅表现为克服市场失灵的事后救济功能，更多地表现为经济法的前瞻性功能和事先预防功能，从而保障市场经济的健康发展。今天西方国家市场经济的成熟及其总体成功，并保持相对稳定性，与经济法价值理念的转型及其具体制度构建有很大的关系。
而我们今天的中国，一方面市场经济尚未成熟，但市场失灵已有诸多表现，比如食品安全问题等，急需国家的宏观调控和市场监管;另一方面存在着计划经济的阴影，国家职能尚未转变，不必要的行政干预过多，法制化程度低，权力缺乏制约。经济法的本质属性要求国家对市场经济进行适度干预，但是在我国现阶段：该干预的领域，国家存在缺位，导致社会公共产品及其社会整体利益的失调；而在不该干预的领域，国家又存在着诸多不必要的行政干预，导致“与民争利”。从而导致社会转型期很多社会矛盾交杂一起。“毒奶粉”事件、山西溃坝事故等均是其典型表现。这恰是我国现阶段市场经济发展的困境，也是我国目前经济法实施的困境。
正因为如此，有些学者认为，我国目前市场经济不成熟，市场失灵不明显，建立在市场充分发展及其“市场失灵”需要国家干预基础上的西方国家经济法理论不完全适用于中国语境下的经济法，强调本原意义的经济法容易助长已经严重的国家干预，为此提出了转轨经济法学或相类似观点。笔者早就认为，这是一种消极的观点，转轨经济法学或类似观点不宜采用。试想一下，民商法也是建立在商品经济(其后的市场经济)基础上，而我国20世纪80年代商品经济很不发达，但却出台了《民法通则》，也并没有提出转轨民商法的观点。转轨经济法学或类似观点往往忽视了经济法具体制度的构建，忽视了经济法的前瞻性功能和预防性功能，从而不利于预防或尽可能减少市场发展中可能出现的问题。
或许有人提出，本原意义上的经济法“或许很难跳出‘以西方为准绳’的内在理路”。这个问题提得很好。不可否认，建立在市场失灵需要国家介入基础上的经济法理论是以西方国家为范本。这又有什么错呢?我国自清末以来就有法律移植的传统，大量的法律包括民商法、刑法等不都是学习和借鉴西方国家的吗?既然我们选择了市场经济，那么与市场经济相适应的诸多制度包括法律制度就具有普适性价值，那么我们为何就不可以直接加以借鉴和引用呢?市场经济需要国家介入的原理已经被法学界、经济学界等以及各国的社会实践证明是正确的，那么建立在此理论基础上的经济法为何不可以学习和借鉴呢?诚然，西方国家的经济法是从克服市场失灵以及战争的外力推动起步，到后来以预防市场失灵并加强社会整体利益协调发展为主导。虽然我国目前市场经济不成熟，政府职能尚未完全转变，行政性干预过多，但我们难道非要等到市场失灵了，才强化国家干预，才需要经济法吗?市场已经失灵了，国家才来救济，不但已经给国家和社会造成了无可挽回的损失，而且这种救济具有临时性、应急性特征，常常治标不治本。近几年来，我国针对许多事件或事故的处理即是如此。难道我们非要重走一遍西方国家老路吗?
长期以来，很多人有意或无意地避免被别人贴上“西化”的招牌，从而使“国情”成为最时髦的词汇，并到了滥用的地步。殊不知，许多人所谓的“国情”恰恰是我们民族的劣根性。就经济法而言，由于中国市场机制的不成熟，已有的不必要的行政干预过多，法治及其国家职能的不完善，在发展市场经济的同时，就要求国家介入或可能介入，可能因此适得其反而限制市场经济的发展。这恰是我们需要考虑的问题。即在市场不成熟的情况下，在面对培育市场任务的同时，在面对国家职能转变并减少不必要的行政干预和控权任务的同时，国家又如何介入或是如何以经济法具体制度的“达摩克利斯之剑”的威慑来预防或尽可能减少市场失灵，从而少走弯路。这才是中国经济法真正的国情考量。
现在的问题就在于，我们如何把经济法价值理念付诸于实践，从而解决我们现实中的社会经济问题?经济法具体制度的构建不仅着眼于克服市场失灵的事后救济功能，更要着眼于前瞻性功能和预防性功能，使“达摩克利斯之剑”始终高悬着。
摘自《甘肃社会科学》（兰州），2009.1