美国委托书征集制度研究，本文主要内容关键词为：委托书论文,美国论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
委托书征集制度是股份公司股权分散化、流动化的必然产物。委托书征集，是指在享有投票权的股东无法或不便出席股东会，亦未选任适当的代理人行使表决权时，公司的现任管理层或公司的其他股东，劝说股东选任自己或第三人代理行使表决权(注：刘俊海：《股东诸权利如何行使与保护》第101页，人民法院出版社1995年版。)。委托书征集有两种情况：一是，公司的管理层向股东征集委托书，使自己获得连任；二是，公司的其他股东要求更换现任的管理层，而向股东征集委托书，以支持他所提名的董事候选人。如果管理层和挑战者同时向股东征集委托书，就被称为“委托书争夺”。
在公司股份高度分散的情况下，每个股东持有的股份与公司的股份总额相比是微不足道的。因此单个股东无论从个人利益还是从个人投票的影响力来考虑，都无法使他积极地行使投票权。委托书征集的运用，保障了股东的正当权益，使少数股东也可通过征集委托书，更换不适任的管理层，从而对在位的管理层形成制衡和压力，体现了股份民主。但另一方面，该制度亦衍生出诸种弊端。在委托书征集过程中，委托书是由征集者制作而由授权人(股东)签署，这里隐含了三重的不对称关系：一是表决事项和董事候选人是由征集者决定，授权人则处于被动地位；二是征集者对于表决内容了如指掌，而授权人则如雾里看花；三是征集者对于征集的后果十分清楚，授权人本人则对投票代理人的行为缺乏有效的控制(注：张开平：《英美公司董事法律制度研究》第76、75页，法律出版社1998年版。)。这导致的结果是：“委托书规则成为公司机关延续其经营权和批准其政策的工具。”(注：Robert W.Hamilton.Cases and Materials on Corporations.3rd ed.Minnesota:west Publishing Co.,1990.p.625.)因此，在委托书征集制度最为发达的美国，立法机关制定了一系列法律以规制委托书征集的运用。
为规范委托书的使用，美国国会在《1934年证券交易法》第14条中对委托书征集做了原则性的规定。美国联邦证券管理委员会第14条的授权，对14条的a、b、c、d、e各款都制定了内容详尽的实施细则。与委托书征集直接有关的是14a，即所谓的《委托书征集规则》。该规则详尽规定了委托书征集的定义、委托书征集的信息披露、委托书的格式要求、委托书征集中的虚假与误导性陈述等问题，内容之详尽，程序之严密，以至于有学者将此规则称之为“小证券法”(注：张开平：《英美公司董事法律制度研究》第76、75页，法律出版社1998年版。)。
(一)“委托书征集”的概念
“委托书征集”的概念在《委托书征集规则》中处于核心的地位。其定义的“征集”包括：“(1)任何关于代理权的请求，无论这种请求是否采取委托书形式，还是包含在委托书之内；(2)任何有关签署或不签署，或撤销委托书的请求；或(3)向证券持有人提供委托书或其他信息，根据当时的情况合理地判断，该行为将导致委托书的取得、保留或撤销。”
由于美国证管会对“委托书征集”的宽泛的定义，法院在判断哪些行为构成委托书征集时也常常意见不一。通常情况下，法院是通过对当时情况的综合考虑来决定在正式的委托书征集前的信息交流是否构成“委托书征集”。如果该信息交流的行为正好发生在公司控制权争夺期间，尤其是当有证据表明信息的发出者有接管公司的意图，或者有热衷于接管公司的名声，或者这些信息只发给股东，而且涉及的事物只与股东有关，法院很可能会认定该行为构成“委托书征集”。如果有证据表明信息的发出者在当时没有征集委托书的目的，或者如果该信息在股东大会召开前很早就发出了，或者如果当时发出者并没有寻求举行股东表决(但如果该行为是征集委托书的长期计划的一部分，这一条件是不充分的)，或者有非常重要的理由允许该信息可以不受《委托书征集规则》的约束，法院一般不会认定该行为构成“委托书征集”。
(二)委托书征集中的信息披露
信息披露是调整委托书征集的重要方式，美国在其委托书规则中对征集委托书的信息披露做了详细的规定。按照《委托书征集规则》的规定，除了几种特定的例外情况外，除非所有被征集者均同时得到或先前已得到依照表14A披露信息的征集材料及委托书，不得实施任何征集。涉及董事选举的征集，还必须向美国证管会的公司年度报告。
此外，《委托书征集规则》还规定，所有的委托书征集不得在所制作的材料和委托书中对有关的重要事实作虚假或误导性的陈述。然而，1934年《证券交易法》并没有明确规定违反《证券交易法》第14条及其实施细则的民事责任，法院因而面临这样的问题：如果股东因信赖委托书征集材料的误导性陈述，而投票同意公司的并购或其他交易，是否有权根据《证券交易法》第14条及其实施细则请求损害赔偿或其他救济。最初股东只能依照普通法获得合同法和侵权法救济，但在合同法与侵权法中，民事责任的产生必须依据合同法和侵权法的一般责任规则进行演绎与推导，在此过程中必须证明违约责任或侵权责任成立的诸要件，从而原告须承担较严格的举证责任。直到1964年，在J.I.Case Co.v.Borak案中美国联邦最高法院首次确认了投资者可以根据《委托书征集规则》提起个人诉讼，请求民事赔偿。美国联邦最高法院认为，《委托书征集规则》中隐含了个人诉讼的权利，因为美国证管会每年收到数以千计的委托书材料，以有限的人力势必无法详细审核，因而“由个人实施委托书规则为委员会的行动提供了必要的补充”。
一般来说，依照《委托书征集规则》请求赔偿者，应具备以下三项条件(注：大卫·L·拉特那：《证券法》第106页，法律出版社1999年版。)：首先，误导性陈述的“重大性”。美国最高法院在TSC Industries V.Northway，Inc.一案中，对“重大”误导定义如下：“如果一个理智的股东在决定如何投票时很可能把一项遗漏的信息考虑得非常重要，那么这一遗漏的事实就是重大的。”其次，因果关系。合同法与侵权法的案例中都要求被告的过失与原告的损失之间有因果关系，涉及委托书征集的案例也不例外。最后，原告有时还需证明违反者知道或应当知道其陈述有虚假或误导性陈述，即“明知”问题。
如果法院确认了对《委托书征集规则》的违反，原告除可获损害赔偿外，尚可获其他救济措施，包括：一是请求法院颁发禁令，事先防范违法行为之发生，或对于继续中的违法行为加于制止。二是请求法院颁发强制令为某种行为，包括命令管理层将股东提案列入委托书资料中，或征集者依法将委托书资料申报，或强制在资料中公开某些事项等。三是在股东会召开前，得命令延期召开，股东会召开后，得判决将决议撤消，并命令召开新的股东会。四是在股东会召开后，决议付诸实施前，法院可以宣告决议无效，并不得依该项决议实施。如决议已付诸实施，法院可依决议所为宣告法律行为无效。五是宣告董事选举无效，并命令定期改选。此外，依照1934年《证券交易法》的规定，违反者可处五年以下有期徒刑或科或并科1万美元以下的罚款。
(三)委托书征集费用的承担
通常情况下，如果没有发生委托书争夺，公司将承担委托书征集的费用。如果公司不承担印刷和邮寄委托书材料的费用，公司将征集不到足够的委托书使股东大会满足法定人数的要求。因此，在没有发生委托书争夺的情况下，管理层和股东的利益是一致的。
但如果发生委托书争夺，管理层征集委托书的费用由谁承担是有争议的。这时候，公司没有征集不到足够委托书的风险，公司的管理层滥用公司资助的委托书征集制度来维护其自身的利益才是更大的危险。
(四)中国委托书征集的立法与实践
我国的上市公司由于股本结构特殊，长期以来，一直是大股东一手遮天。但近年来，公司控制权争夺的现象愈演愈烈，其中，委托书征集的办法也被尝试采用。1994年的君万事件、2000年的胜利股权之争和广西康达公司事件均是在野股东动用委托书征集的手段来争夺公司控制权的实践。
目前，我国有关委托书征集的法律规定还很不健全。我国《公司法》第108条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”但对委托书征集，我国《公司法》和《证券法》都没有任何规定。《上市公司章程指引》对自愿委托的规定相对完备，规定了委托的程序、委托书的格式要求等，但也没有委托书征集的规定。我国关于委托书征集的规定主要见于三个文件。其中，《股票发行与交易管理暂行条例》第65条规定：“股票持有人可以授权他人代理行使其同意权或者投票权。但是，任何人在征集二十五人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和做出报告的规定。”此外，《上市公司治理准则》第十条规定：“上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权。投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人充分披露信息。”上海证券交易所在2000年11月3日发布的《上市公司治理指引(草案)》第六条规定：“任何机构或个人可以依法向股东征集代理投票权。投票委托书征集应采取无偿的方式。投票委托书征集者应向被征集者提供充分的信息，并向上海证券交易所备案。”这些规定都较为简单，使实践中的征集委托书的过程缺乏具体的操作规程和法规指引。
在我国已经出现若干起委托书征集的情况下，证券立法如果对此无动于衷，不做出相应 的回应的话，将不利于公司控制权争夺的良性发展，也将给我国证券市场的规范发展造 成阻碍。因此我国有必要借鉴西方发达国家的实践和经验制定一套与中国实际情况相适 应的委托书征集规则。