论无薪休假的合理性判断及法律应对，本文主要内容关键词为：合理性论文,法律论文,论无薪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 无薪休假是一种新兴的人事管理手段，而非专有法律名词。2008年底，在世界金融海啸的冲击下，企业为了避免由于经济不景气、经营困难导致的解雇，采取“每周放一天无薪休假，做四休三，减薪15%”、“强迫员工无薪休假，否则降为清洁工”、“即日起开始无限期休无薪假，明年三月若有订单再回来”、“强迫员工在自动离职、无限期留职停薪或做一个月、休一个月中三选一”[l]。自此，关于无薪休假的争议和纠纷从未消弭。显然，对“无薪休假”的认识和界定是解决争议和纠纷的重点。然而，在现有的法学论著中对无薪休假的探讨可谓是付之阙若。为因应现时的实务需要，有必要对该问题加以探讨和厘清。 二、无薪休假的涵义界定 作为产业雇佣领域的一种特殊形态，无薪休假的出现给劳动法学界制造了一大困境：从产业发达国家无薪休假及其法律规制的路径看，无薪休假的实际适用均远远早于法律规制。这一方面与经济生活活跃，雇佣立法来不及因应有关，另一方面也反应了无薪休假的复杂性导致目前立法因应具有一定的困难。至今，学界也未对无薪休假做出过具有权威性的界定，更多的只是学术阐释。笔者综合搜集到的资料，认为无薪休假即雇主为应对经济寒潮，与劳工合意，在一定期限内减少原定劳动契约之工作时间，同时约定减少薪资之暂时状况。之所以给出上述涵义界定，主要源于无薪休假具有以下特征: (一)基础：契约自由 无薪休假适用的法理依据来源于契约自由原则，即适用无薪休假的前提必须是雇主与劳工就休假协商一致，并达成书面合意。契约自由的思想最早起源于罗马法，是私法自治最重要的内容。根据王泽鉴先生在《债法原理》中的表述，“契约自由包括五种自由:(l)缔约自由，即得自由决定是否与他人缔结契约。(2)相对人自由，即得自由决定究与何人缔结契约。(3)内容自由，即双方当事人得自由决定契约的内容。(4)变更或废弃的自由，即当事人得于缔约后变更契约的内容，甚至以后契约废弃前契约(如合意解除)。(5)方式自由，即契约的订立不以践行一定方式为必要。”[2]然而，在属于公私融合之劳动法领域，不管如何强调契约自由、当事人意思自治，总无法忽视劳动契约系从属性契约，劳工提供劳务给付必须受雇主的指挥和命令。雇主与劳工之间地位悬殊、谈判实力不对等，“出卖人(劳动力之出卖人)因对工资强力之依附性，无法依个人深思熟虑出于自由意志做出真正符合意愿的选择”。[3] 目前，我国的雇佣立法从未对无薪休假予以认可。显然，实践中的无薪休假仅仅依靠的是集体合同或劳动合同的合意。这在体现契约自由原则的同时，也容易招致很多怀疑。毕竟，鉴于劳动契约双方当事人的地位不平等，“完全依赖于合意的法制设想很容易招致疑意”[4]。在经济地位有明显落差的当事人之间，没有国家公权力介入的纯粹的契约自由易于变成弱肉强食的工具。随着雇佣合同的社会化，契约自由必须与契约正义相辅相成，才能避免劳工的合法权益不受侵害。 (二)本质:隐形失业 带薪休假的本质是确保休息权和生存权的双重兼顾，而无薪休假的本质并非是休假，而是在企业现有业务不饱和，劳工出现暂时剩余情形下采取减少工时、降低用人成本的人事管理手段。同时，无薪休假也不等同于失业。无薪休假期间，劳动者不会完全丧失经济来源，由此避免了失业给劳动者带来的患染抑郁症状，药物滥用，死亡，自杀，暴力[5]等社会问题发生。 无薪休假主要表现为市场对产品需求的减少导致雇主的订单下滑，劳动者能够工作的时间比愿意工作的时间少，部分“劳动能力卖不出去”[6]，劳动力处于富余状态。笔者认为，无薪休假的本质是隐形失业或亚失业(也许是暂时的)，即劳工仍在职工作但工作量不足，保留部分工资但不能获得与原定劳动契约足额的正常收人。 (三)效应:双赢或是双输? 无薪休假是一把双刃剑。若适用得当，雇主和雇员是“双赢”;若适用不当，将不仅侵蚀劳动者的合法权益，还必将破坏劳动秩序的安定与和谐。 对于雇主而言，无薪休假的积极作用主要在于对抗经济危机造成的企业利润下滑的同时，还能有效避免有用人才流失。雇主在人才培养方面投入了大量的人力、物力和财力，一旦全部解散，那么在经济复苏时企业就需要再次投入大量成本培养人才。因而，无薪休假是企业高效低廉地保留忠诚、高素质劳工的弹性工作安排。然而，倘若企业以无薪休假之名打压工会干部或特定劳工，无薪休假将成为雇主不当劳动行为正当化的借口，影响劳工对雇主的忠诚感，进而影响劳动者劳务给付的品质。 对劳动者而言，无薪休假的主要作用在于降低失业风险。虽然劳动者的工作时间减少，部分工资被削减，但是并未失业。一旦经济复苏，劳动者的工作时间和工资收人都将回归正轨。但是，倘若无薪休假适用不当，常常伴随着劳工劳动条件降低或家庭生活困难程度增加，进而引发劳资纠纷。 三、无薪休假合理性的判断标准 发韧于企业人事管理实践层面的无薪休假，面临着实践的检验和法律的衡量。在无薪休假适用的过程中，涉及众多劳动者劳动契约的变更，自然可能损害劳动者权益。因此，雇主是否有权适用无薪休假、无薪休假合理性判断的标准等问题将有助于澄清该问题。 (一)雇主是否有权适用无薪休假 雇主与劳工之间系从属性劳动，从劳动合同订立开始，劳动者已经处于用人单位之指挥、监督之下，用人单位之指挥、监督劳动权肯定存在。但是，用人单位指挥、监督劳动的权限究竟有多大?无薪休假的适用是否属于用人单位的指挥监督权范畴?成文法显然从未明确提及无薪休假的适用是用人单位的固有权利。因此，雇主是否有权适用无薪休假是论证无薪休假合理性的基础，也是进行具体判断的准绳。以下从实然和应然两个角度进行判断: 从目前的雇佣实践来看，劳动合同双方当事人签订劳动合同时，很多劳动合同文本已明确“劳动者服从用人单位工作安排和遵守用人单位规章制度”之约定，是否由此便产生用人单位采取无薪休假的权限?即使没有上述类似的明示“合意”，面临着生存就业压力的劳工与雇主达成“默示”合意，是否可以推断雇主可以适用无薪休假?毫无疑问，不论明示或默示合意，只要没有违反契约自由和契约正义，劳雇双方在意思表示真实的前提下，协商一致达成无薪休假的适用是适当的。 从应然角度看，工资和工时都是劳动契约的重要因素，基于契约自由理念，须由契约双方当事人相互合意决定。用人单位在合理、合法范围内与劳工达成合意，可以适用无薪休假，以保证雇主与劳工共度时艰。然而，是否因为劳动者提供的工时减少，可以通过合意随意减少劳工的工资，这一问题还存有疑义。根据马克思关于工资的理论，工资虽在形式上表现为劳动者提供的劳动量，但是其本质是劳动力的价格和价值。“工人出卖的并不直接是他的劳动，而是他的暂时让资本家支配的劳动力”。[7]雇主减少劳工工时，避免人力浪费可以理解。但是，劳动者的劳动力在无薪休假期间仍然随时待命，“若有订单再回来”，因此是否能够单方断然减少劳工工资还有待商榷。 (二)无薪休假合理性判断的标准 1.基于企业面临经济危机时必须做出的雇佣调整 随着经济全球化来袭，经济领域竞争激烈，市场瞬息万变，一个企业极有可能面临产业升级或购买力不足导致的销售停滞、订单减少等情况。此时，倘若企业继续盲目生产，会造成生产资料和劳动力的双重浪费。这就形成一个巨大的疑问：企业究竟在何种程度下可以采用无薪休假，而又在何种情形下企业可以解除劳动关系? 拉德勃鲁赫认为法律理念除了正义和功利[8]之外，第三个因素是法律确定性(legal certainty）：法律确定性要求法律是实在的。如果对什么是正确的定不下来，那么就必须规定什么是应当正确的，而且一定要由一个能将规定的事加以贯彻的机构来实行。“可是法律代表一起生活的秩序，不能把法律交付给意见分歧，必须要有凌驾于一切意见之上的一种秩序”[9]。 然而，不同的企业基于自身的特点在面临经济危机时会出现不同的情况。如何确定法律的确定性？经济学理论是否可以通过精确的定义或严谨的逻辑达到法律要求的精准和确定呢？根据萨缪尔森的需求的价格弹性理论，“食品、燃料、鞋及药品等必需品一般缺乏弹性，这些物品是生活必需品，即使价格上升也很难舍弃。”[10]换言之，企业如果生产的是这些生活必需品，即使经济危机产量下滑的可能性较小，因此雇主适用无薪休假的可能性较小。一旦适用，法律需要谨慎对待。“相反，欧洲旅行、17年的苏格兰威士忌陈酒及意大利时装等奢侈品的价格上升时，你就可以用其他物品来代替他们。”[11]换言之，生产非生活必需品的企业在面临经济危机时，可能面临消费者购买力不足、消费模式调整，进而影响产量的情形。在这种情形下，企业适用无薪休假的可能性大，更容易具有合理性。然而经济学对生活必需品或非必需品的判断也难以量化和精准，因此，难以用精确的公式或条款对企业适用无薪休假的正当性进行描述。 鉴于此，笔者建议对无薪休假的判断还是采用最传统的诚实信用原则进行个案分析。通过诚实信用原则，要求雇主在劳动市场中恪守诺言，讲究信用，诚实不欺，在不损害劳工合法权益的情形下追求自身的合法权益。 2.当事人意思自治的遵循与合理限制 当事人意思自治原则发源于“作为商品生产者社会的第一个世界性的法律”[12]的罗马法，是发展到一定阶段的私有制商品经济的要求在私法上的体现。当事人意思自治是指当事人依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。它包含三层涵义:第一，人是有理性的，但同时也需要看到个人知识的有限性，避免理性的自负;第二，人必须自治，为自己的幸福和发展费心操持是历史唯物主义对人类处理自己事务的基本要求；第三，人可以凭借其理性选择，通过自主参与，在合作秩序中实现自治。[13]总之，意思自治是对个人权利的保护，对个人选择的尊重。大体来说，我国的劳动合同法理论主要还是以民事合同理论作为支撑。在劳动契约中，双方当事人必须协商一致等价交换，劳工贡献智慧、体力以换取雇主给付工资。《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。其中，平等自愿、协商一致就体现了意思自治的内涵。 但是，劳动契约不属于私法上的合同，劳动合同在订立、履行、变更及终止各环节上体现了公力干预的色彩。[14]这与劳动契约的特殊性格具有密切关系。首先，劳工与雇主间资源拥有上的不平衡。“雇主对于劳动条件的决定有主宰的优势，劳工通常只有接受或拒绝工作机会的自由，鲜有讨价还价的空间，因而大多数的劳动条件皆是由雇主以定型化契约片面决定。”[15]其次，劳动契约属于从属性契约。史尚宽先生指出:“劳动法(亦称劳工法)上之劳动契约谓当事人之一方对于他方存在从属的关系，提供职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约”。[16] 显然，劳动契约与民事契约的差异表明，劳动契约不仅仅需要意思自治，还需要对意思自治进行合理限制，以保障劳工的合法权益和劳动秩序的稳定与和谐。工时、工资、工作地点、工作内容都可以意思自治，双方平等协商，但是工时、工资、劳动保护、休息休假又不能完全自治，还必须符合劳动基准制度，如工资制度、工作时间和休息休假制度、职业安全卫生制度等。 3.对劳工工资未作不利益之变更 劳动者工资虽为劳动契约当事人双方约定，为劳动合同双方当事人彼此履行义务确定了标准，但是，劳动契约内容之工资约定又不仅仅是任意性规范，在劳动合同订立时双方当事人的意思自治必须与劳动法上之工资强行法规范保持一致。例如，工资约定条款，在大陆地区必须以货币形式支付给劳动者，而以实物形式约定的工资支付都是违反劳动法上的强行法规定。另外，工资支付以每月为时间单位支付劳动者，而劳动合同约定工资每季最后一月支付即为不合法之约定。因此，工资作为劳动契约内容的核心要素，用人单位单方面调整工资，须符合强行法规范的要求。然而上述的论证似乎容易带人进入另一个误区，即认为无薪休假对工资的变动只要保证在法定的最低工资标准之上就是适当的。根据德国工资续付法等，劳动契约之基本原则包括工资续付原则，即劳动者即使未提供劳务给付，但在一定条件下其对雇主之工资请求权仍继续存在，此时对雇主而言，即有工资续付义务。[17]从法律演进的角度来看，工资续付义务可以说是民法中“对价等值”原则的修正。[18]其实这种观念，并非国外才有。我国的劳动立法之初就体现了这样的法治理念。根据劳动部《工资支付暂行规定》(1994年)第12条规定:“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”劳动立法之所以要摒弃这种对价关系，最根本的还是源于对劳工合法的生存权和劳动权的保障。 其实，这样的法治理念还可以通过经济学的机会成本理论得到印证。众所周知，机会成本反映了经济学一个很重要的原则：资源是稀缺的。这就意味着我们采用一种方式使用资源时，我们就放弃了用其他方法利用该资源的机会。套用仓央嘉措的话说:“你用，或者不用我，我一直在你的手里，不舍不弃”。劳工虽然在这段时间从形式上得到了“休息”，但同时劳工鉴于与雇主依然存有劳动契约关系，保持着对雇主的忠诚义务，并没有去其他单位兼职或者与其他单位建立雇佣关系。换言之，即使雇主在劳工休假期间，没有从劳工的直接劳务给付中获得利润，但是也应该将此休假作为劳工的机会成本来计算，以体现对劳工忠诚义务的补偿。 四、滥用无薪休假的法律应对 无薪休假适用至今，“法律规范有时尽，问题绵绵无绝期”。既然期待立法者立即创设法律规范来因应所有现实问题不切实际，那么在现有的法律制度框架内寻求对现有相关制度的修补和完善以应对滥用无薪休假的情况才是最为可行的办法。 (一)工会制度 在经济全球化背景下，强资本、弱劳工的格局日趋明显，“保证以及促进劳动和经济条件的结社自由”、“联合自由”对于劳动者来说尤为重要。[19]结社权是宪法赋予的权利。工会是工人利益代表组织，是工人集体行动的组织基础。单个劳工必须通过团体力量才能与经济地位强势的雇主相抗衡。为了达到保护劳工合法权益的目的，工会必须满足3个最重要的要求:第一，必须是一个自愿的、长期设立的民主组织结构。第二，具有完全的独立性，独立于国家、政治性党派、雇主。第三，设立目的只能是为了改善劳工的劳动和经济条件。[20] 企业适用无薪休假一直存在一个疑问：即无薪休假是一般适用所有劳工还是只适用部分劳动效率低下的部分劳工？笔者从新闻报道看出一些端倪：2012年，安永会计事务所内部又发布了一封“弹性工作”申请邮件:从2012年3月1日起，针对中国员工，在淡季可以申请一到两个月的“弹性工作”，“弹性工作”期间是不带薪的，最多申请工资的20%作为培训费。[21]报道中，“弹性工作申请”一词不仅暴露了该申请并没有经过雇主与工会的谈判与协商，同时也表明所有人员休假需要经雇主的同意，换言之，为保证企业的正常经营，不会对所有人都适用无薪休假。笔者认为，工会要不偏不倚地保护所有劳工的利益，必须明确无薪休假一旦适用就全体适用，而不能选择性适用，不能让部分劳工去承担企业经营困难面临的困境。否则，无薪休假就不是应对经济危机的暂时性措施，而是对部分劳工实行惩戒和打压的工具。 “休假”期间劳工的工会权利是否存在及如何行使也是一个谜团。笔者认为，既然称为“休假”，就应该拥有与带薪休假、休产假、休病假的劳工一样的工会权利。休假期间，劳工依然是工会会员，工会的所有活动都可以参加，权利正常行使。众所周知，工会代表在维护全体劳工权利时，难免会在谈判过程中与雇主存有冲突和嫌隙。倘若无薪休假期间不享有参与工会的权利，雇主必将适用无薪休假隔离或惩戒部分对雇主提出过诸多挑剔的劳工，以打压工会的发展与进步，阻挠工会对劳工合法权益的维护。因此，确保休假期间劳工工会权利的存在和权利可以正常行使至关重要。 (二)集体合同制度 “集体合同，亦称‘集体协议’、‘团体协议’、‘联合工作合同’等。又称‘集体劳动合同’，是‘个人劳动合同’的对称。工会与企业行政部门(或业主)之间签订的以劳动条件、工作条件、生活条件为主要内容的书面协议。”[22]实践中，集体合同可以是工会与企业行政部门合意达成的覆盖所有劳动关系事项的全面性合同，也可以是某一方面的单项合同，而且集体合同确定的劳动基准应该高于法律规定的最低标准。 国际劳工组织在《促进集体谈判公约》中倡导由劳资双方通过一种自由和自行交涉的行为[23]。从集体合同的国际发展趋势来看，各国都以自下而上的形式作为开展集体谈判和签订集体合同的推进方式。然而，我国集体合同制度是由政府通过立法确立后，自上而下的方式推行。从应然角度看，根据《劳动合同法》第五十一条规定，企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。无薪休假既涉及劳动报酬，又涉及工作时间，对劳工和雇主都意义重大。但是实践中，由于无薪休假对劳工的生存权和就业权均有所侵蚀，已处于风口浪尖，还未被纳人集体合同的内容。因此，原有的集体合同本身已经明确了劳工的工作时间和劳动报酬标准，倘若没有将无薪休假纳入集体合同就证明，工作时间和劳动报酬必须按照原定的集体合同的标准履行，不得擅自更改。笔者认为，“没有消息就是好消息(No news is good news)”。没有变更集体合同对劳工或工会而言就是利好。 (三)劳动监察 劳动监察，国外又称劳工检查，是指法定专门机关或人员代表国家对劳动法的遵守情况依法进行的检查、督促、纠偏、处罚等一系列监督活动。[24]劳动监察具有法定性、行政性、强制性等特征。劳动监察的主体是劳动监察机构和劳动监察员。劳动监察的基本对象是雇主。通过劳动监察，不仅雇主违反劳动法的行为得以有效预防，而且能及时、便捷地纠偏雇主违反劳动法的行为。因此，目前很多劳工一直将请求劳动监察保护作为优于劳动仲裁和劳动诉讼的一种主要选择。 根据2004年制定的《劳动保障监察条例》第十一条规定:“劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：(五)用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；(六)用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况……”，但不能据此得出结论，认为只要雇主的行为在法定的底线范围内就不属于劳动监察，比如，工时没有超过法定最高工作时间，工资没有低于最低工资标准。因为还有该条例第11条第9项规定:“(九)法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。”这表明，即使雇主的违法行为不在明文列举的前8项行为内，但只要有其他法律法规认为某事项应受劳动监察，则该事项依然在劳动监察之列。在对雇主进行无薪休假的劳动监察方面，劳动监察部门还有很大的作为空间。表面上看，雇主对劳工工作时间的要求不但没有增多，反而减少了，没有造成劳动者“过劳”的负担，仿佛确定合法正当无疑。但是，劳工的薪资被减少了，劳工日后的请领养老保险的权利可能因为薪资减少、工作时间不够，达不到法定的年资，而对日后享受社会保障权利带来一定的困难。这些是否需要予以考量？ 因此，劳动监察部门必须细致、全面、客观、公正地考察雇主在适用无薪休假时是否侵害了劳动者的权利，不能只是机械地照搬劳动法律法规，认为雇主只要符合劳动法规定的底限就对雇主适用无薪休假完全放任。目前，雇主适用“休假”的期限究竟多长算是暂时性或临时性?无薪休假有无次数限制?倘若所有问题都寄望于雇主与劳工或工会之间的合意，认为只要符合劳动基准的最低标准就可以不予处理，那么劳动监察就失去了存在的意义，处于劳动关系劣势一方的劳动者的权益也将很难得到救济。标签：法律论文; 集体合同论文; 劳动合同的解除论文; 法定工作时间论文; 劳动合同期限论文; 劳动合同变更论文; 企业工会论文; 劳动合同订立论文; 正常工作时间论文; 劳动合同终止论文; 经济学论文;