财产法内部的区隔与关联——债法修改中的物权制度协调问题，本文主要内容关键词为：财产法论文,物权论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D913.3 文献标识码：A 文章编号：1006－0448(2012)03－0013－06
一 前言
自上世纪末以来，本来似乎已经进入黄昏的法典化浪潮又重生波澜，虽然在规模和影响上与上一次法典化浪潮还无法相提并论，但毫无疑问的是，这一次浪潮中的官方法典或学者起草的法典草案必然会对前一次浪潮中的法典——尤其是《德国民法典》——的结构形式、体系构想和实质规则作出反思，这些反思对于中国之后可能要制定的民法典颇具借鉴意义。
在这些反思之中，之一便涉及物权法与债法的关系。物权法和债法的区隔构成了《德国民法典》的标志性特征，债法规则与物权法规则相互独立，债法规则不能介入物权法之中。但是，法律的发展已经表明，债法和物权法属于财产法范畴，共同构成了市场交易的基础性规则，因此两者之间越来越多地存在极为多元化的关联[1](P2651)。上述财产法区隔的观念和变化是否是一种法律现实？如果回答是肯定的，那么法典结构和实质规则是否会得到更新？这种更新又如何体现于新浪潮中的法典之中？这些问题构成了本文的研究对象。
二 《德国民法典》中的财产法内部区隔和关联
(一)财产法内部区隔：构想和规则实现
在《德国民法典》中，债法和物权法被区分开，在此基础上，物权法本身是独立、自治和抽象的体系，债法规则原则上不能适用于物权法，对物权法不能发生影响，从而构成了财产法内部的区隔[2](P113)。
财产法内部区隔的关键一步是物权和债权的分离。萨维尼根据意思支配客体的不同将财产权区分为物权和债权，物权是对不自由的自然中具有特定空间限制的部分进行支配，而债则是“对于他人特定行为的支配关系”[3](P262－263)，两者应被区分开，“所有权被认为是对物的独立支配，而不考虑可能作为其中介和准备的债；债被认为是对他人行为的独立支配，而不考虑可能是此行为之目标的物权”[3](P289)。温德沙伊德(Windscheid)则进一步认为，对人权在本质上并非指向与物有关的任何人的行为，而仅仅指向某个或多个具体的人的某种行为，含有针对特定人的请求权[4](P114.157)；而在物权中，权利人的意思在根本上是针对物的，是由无限多的请求权构成的，对物权人具有针对一切人的请求权[4](P156)。据此，物权和债权的区分就不仅仅奠定在客体区分的基础上，而且通过支配和请求的区分更为明显地体现出来；物权是对物的直接支配，而债权是对他人行为的请求；物权的直接支配性产生出了物权的排他性，后者又构成了物权请求权的基础。
主观权利的区分导致了客观法组成部分的区分，《德国民法典》物权法部分前草案的起草者约霍(Johow)就认为：“财产法内部也应区分物权法和债法。……物权法必须由以下观念所支配，即所取得的物上权利应是独立的和特殊的，它对立于债，债是物权取得的媒介和预备阶段，物权直接指向物，而间接地指向人。”[5](P2)在《立法动议书》中，这一观念再次得到了表述：“物权法在草案体系中占据一个独立的地位。它一方面区隔于债法和家庭法，另一方面也区隔于继承法。其独立性在本质上取决于对物权与对人权的区分。”[6](P9)为了彻底贯彻这种区分，《德国民法典》的立法者认为应防止“债法和物权法的融合”，否则将“极大地损害整体的清晰、概念的精确，并会破坏确定的和清晰的体系以及体系的一贯性”[7](P633)。为此，所有与物权法和债法清晰区分不符的混合形式都被认为是根本错误的而被抛弃，所有关于某种“相对物权”的理论尝试都在一开始就被认为不恰当，即使法现实中始终存在各种各样的这类现象，也同样如此[7](P633)。
至此，债法和物权法之间的相互区隔的观念被非常明显地体现出来，立法者围绕该观念设计了一系列规则。首先是将物权客体被限定于有体物。在盖尤斯的法学阶梯体系中，物包括了有体物和无体物，无体物就是权利，包括遗产继承、用益权和债，其第二部分的物法就包含了潘德克顿体系的物权法和债法而显得过于庞杂。为了将物权法和债法区分开，萨维尼将物权的客体限定在自然之中“具有特定空间限制的部分”，约霍更为明确地予以表述，即“物作为有体和权利作为无体财产客体这个区别非常重要”[7](P1)。由此可见，将物限定于有体物之上使得物权法和债法区分开，物的有体性和物权法、债法的区隔存在密切的联系。
其次是抽象所有权概念和物权法定的结构原则。针对“分割所有权”观念中的封建等级义务，市民法提出了脱离一般目的的自由的、抽象的、无所不包的形式化抽象所有权概念[8](P239)。该概念立即构成了物权法的中心，其他限制物权在某种程度上构成了一种例外情况，因此需要进行特别的论证和分类，并必然要被限定于少数的几种类型，否则所有权的概念可能就会因为当事人的任意而不复存在了。该观念就体现为物权法定原则，支配债法的合同自由原则不能适用于物权法领域[7](P626)。如果允许当事人任意创设物权，那么这就意味着债法上的约定必然会渗透于物权法之中，因此物权法定原则自然也有助于维持物权法和债法的区隔观念。
为了进一步贯彻物权法和债法的区分，物权的变动也不能通过债而实现，物权必须有独立的变动根据，从而脱离于债。在立法者看来，“为了确保其自治性，物权法必须根据存在于本领域内的关键点对物权取得进行规范”[7](P626)。债权及债权行为都仅仅是针对人的，物权的变动是一种独立的权利移转行为而与债无关，由此物权行为的独立和抽象原则得以实现，物权的变动只需要通过物权行为就能完成[9](P160)。物权行为理论是物权和债权严格区分的组成部分，物权法的自治需要物权行为的独立性和抽象性[6](P11)。
所有这些规则互为前提和互相决定，共同围绕着和维持物权法和债法的区隔这一观念，其他一些规则也对该区隔的维护起到了一定作用，例如，《德国民法典》第987条以下详细规定了所有人—占有人关系，这些规定原则上是排他性的特别规定，从而排除了债法规则的适用[10](P203)。
(二)财产法内部关联：原初设计和实践发展
可以看出，在《德国民法典》的基础结构中，财产法内部出现了区隔，债法和物法的联系之线被割断了[11](P281)。现代德国学者也认为，债法与物法之间的功能上的统一性在盖尤斯的财产法体系中还是清晰的，潘德克顿体系却将这种联系割裂了。物权法定、物权行为、抽象所有权概念等都有助于交易目的的实现，因此物权和债权的区隔就服务于交易目的，有助于确立财产交易形式化的基本结构和交易秩序的稳定性。但与此同时，《德国民法典》仍会基于同样的交易目的而思考如何使得交易更为自由化，因此上述区隔观念和相关规则在立法之初就被予以了一定程度的松绑。例如，在确定物的客体为有体物的同时，《德国民法典》也承认权利上的物权，最为典型的就是权利质权；基于担保物权的目的，担保物权同时具有对债权的附属性；债法请求权的一些规则也同样可适用于所有权所产生的物权请求权；更为重要的是，所有权人和限制物权人之间存在一些法定的债之关系，这些关系也同样适用债法中的一些规则[12](P875)。所有这些都使得债法规则不可避免地介入物权法之中，物权法和债法的区隔在起初就不可避免地出现裂缝。
这个裂缝在实践发展中被不断拓宽，实践对债权和物权的严格区分、物权法定结构原则、抽象所有权概念和物权行为理论都予以了软化。首先就是所谓的“债权物权化”。根据《德国民法典》986条第2款的规定，在动产领域中，已取得占有的债权人可以以其与原所有权人之间的合同所产生的对原所有权人返还原物请求权的抗辩对抗之后的新所有权人。此时，债权人就基于占有取得了一种“相对性的支配权”，债务约定就排除了所有权人的返还原物请求权。在不动产领域中，《德国民法典》现在的第566条规定了“让与不破租赁”，使得债之约定取得了对抗新所有权人的效力[13](P397)。除此之外，其他债务约定也可能会对物权承受人发生效力，用益权人和所有权人间的债权关系、地上权人与土地所有权人间的债权关系、按份共有人间的共有关系和住宅所有权人间的共有关系等物权人之间涉及报酬等物权关系中的各个方面的约定，不仅在订立该约定的各方当事人之间具有效力，而且对物权继受人也产生效力，从而使得这些约定构成所谓的“物上之债”(Realobligation)，成为“物权化的债法约定”[14](P153)。属于债权物权化的还有经预告登记后的债权。此时，预告登记的权利人得到了临时保护，这意味着其债权的物权化，债权取得了对抗新买受人的效力，从而软化了物权法定的原则，将来权利和附条件权利的预告登记通过迂回的方式规避了不动产转让不得附条件的规定，而取得与动产所有权保留类似的效果，这无疑违反了物权和债权严格划分的体系结构。
本身不具有目的的抽象所有权概念也遭受到冲击。在现代社会中，出现了功能性所有权和相对所有权的概念，从而击破了抽象所有权的统一性，产生不同类型的所有权。最为典型的就是信托所有权。信托财产的所有权虽然基于信托目的被让与给受托人，但其并非可被认为是受托人的真正财产，受托人的债权人不能直接执行信托财产，因此，信托所有权具有物权效果，它超越了单纯债法的约束范围，并瓦解了物权法定[15](P31)；同时，这导致必然要将处分行为的目的纳入考量，处分行为也不再具有中立性。在动产担保领域，让与担保和所有权保留中的所有权也具有明显的目的性，并从属于债权。这些所有权都取决于债权，受到债法的强烈影响，并在一定程度上突破了物权法定的结构原则[16](P94)。
虽然物权行为的独立性仍然被坚持，但物权行为的抽象性在交易实质化的进程中也受到了挑战，具体方式包括瑕疵同一性、条件关联性和法律行为的整体性[10](P96)。通过瑕疵统一性和整体性，债权行为会影响到物权行为，前者所存在的瑕疵会影响物权行为的效力，因而，物权行为的中立性不复存在，其同样要被进行妥当性评价[1](P2651)。通过条件关联性，物权行为的抽象原则不再被视为交易安全的中心要素，当事人可以任意处理抽象原则[2](P125)。
三 财产法内部关联的发展
在新法典浪潮中，欧洲的许多民法典得到了修改和重新制定，欧洲的统一私法运动也如火如荼地展开，最新的成果就是欧洲各国学者合作起草的“欧洲私法的原则、定义和示范规则”①。由于民法典的修改往往受到现行规范框架的制约，既有观念虽然会有变化，但往往不如新制定的法典或者法典草案中体现的观念变化更为明显和剧烈，也由于本文篇幅的限制，故本文这部分的分析集中于《荷兰民法典》和DCFR。
(一)《荷兰民法典》
新《荷兰民法典》生效之后对欧盟的指令、《欧洲合同法通则》以及DCFR都产生了影响，并反过来影响《德国民法典》的债法修正，以至于有学者将新法典的制定赞颂为类似荷兰人百年来与海争地的豪气[17](P187)。该法典最明显的特色在于第3编财产法总则的设置，该编构成了继承法(第4篇)、物权法(第5编)和债法(第6、7编)等的“公因式”。从这种编排体系就可以看出，财产法的内部区隔已经很难得到完全的维系，物权法必然与债法之间存在规则的适用交叉关系。
从实质规则上看，财产权(Patrimonial right)中的“财产”包含了有体物和无体物或权利(第3:1、3:2和3:6条)。法典并不认为有体物和无体物分属债法和物法两个不同的范畴，有体物和无体物在法典中被一视同仁，关于二者的法律规定也相应地合二为一，诸如关于有体物和无体物的转让、占有、共有等[18](P44)。
在物权法定的问题上，该法典仍然坚持“物权法定”原则[19](P113)，但在此前提之下，抽象所有权的观念却一定程度上被予以放弃，所有权存在一些变种，例如“相对所有权”(第3:90条第2款)。债权与物权之间的严格区分也被淡化[18](P33)，例如，财产共同体成员之间的管理协议和处分协议对成员的继受人也具有约束力(第3:168条第4款和第3:175条第2款)，与登记财产有关的特定合同债务也可以经过登记而约束第三人(第6:252条)，经过登记的买受人权利可不受随后的转让、破产等而遭受损害(第7:3条)，房屋的承租人不因房屋所有权转让而受不利影响，可以对继受所有人保留房屋承租权(第7:226条)。同时，这种区分的淡化也同样体现于第3:298条，该条规定，两个或两个以上债权人以同一财产为标的的相互冲突的交付请求权实施“时间优先”原则，先成立的交付请求权优先。
在财产权变动模式上，转让也被认为是法律行为之一种[19](P142)，由此该法典仍区分了处分行为和债权行为。依据第3:84条第1款，财产转让具有三个要件：交付、合法资格和交付人的处分权，转让的合法资格的要件意味着如果在转让之时，转让资格是不合法的，那么该转让就是无效的[19](P143)。可以看出，该法典承认了处分行为和债权行为的区分，但却并未采取抽象主义，而是采取了“要因主义”，从而处于“巴黎和柏林的半途之间”[20]。
可以看出，《荷兰民法典》虽仍坚持物权法定原则，但却使得物权法与债法实现了关联，物权法和债权法的区隔已经不是那么严格和彻底了。
(二)DCFR
DCFR中关于物权法的规定仅仅涉及动产物权，主要包括动产所有权的取得和丧失(第八卷)、动产担保物权(第九卷)的全部内容以及信托(第十卷)中的部分内容。第八章主要调整动产所有权的取得和丧失，根据第8－1:201条，动产的含义是有形的、可移动的财产，起草者解释认为其与德国法中的“动产”同义[21](P4206)。但是，第九章则使用了“movable assets”这个表述，按照其定义，是指不动产之外的有形的及无形的财产。因此，至少在担保物权这个领域，DCFR已经不再坚持物应限于有体物这个规则。
至于DCFR对物权法定的态度体现于第8－1:204条关于定限物权的界定之中，该条认为定限物权包括DCFR和内国法中类型化或视为物权的担保物权、使用权、保留所有权交易中受让人的期待权和与信托有关的权利，起草者认为，这里并未确定有关定限物权的完全规则，而是指示援引了内国法，这意味着，DCFR并未对是否和在何种程度上采纳了物权法定原则作出决定[21](P4289)。
但即使如此，DCFR似乎更为着重财产法内部的关联性。例如，其在第8－1:104条明确规定在物权效力由协议约定的情况下，第一卷至第三卷规则在第八卷予以相应适用，据此，债法规则适用于物权法领域。除此之外，《德国民法典》中有利于维护物权法自治性的所有人－占有人关系规定的封闭性也被打破，DCFR的规定更类似于瑞士法在此事项中的规定模式，就占有动产的损害、孳息及其他利益以及占有人的支出或添附等事项，第8－7:102条至8－7:104条指示适用侵权责任和不当得利的规定。
DCFR扩大了所有权的类型而明确承认了一些功能性的所有权，例如第十章中的信托所有权、为担保目的而移转或保留的所有权，且根据第9－1:104条规定，保留所有权交易之中也必须适用债法规则。这些功能性的所有权必然要求作为基础的合同中所确定的目的影响这些所有权的效力，所有权的目的是外在的，这已经突破了抽象所有权的构建模式。物权与债权严格区分的观念也在DCFR中受到了挑战。DCFR第4.2－7:101条也同样承认欧洲所共同承认的“让与不破租赁”。第8－2:307条规定，保留所有权交易中，转让人保留动产的所有权，受让人依合同条款支付价款及基于付款所享有的取得所有权的权利，具有对抗转让人的债权人的效力。这些都一定程度上软化了物债严格区分的观念。
更为明显地体现物权法和债法之关联性是DCFR所采取的所有权变动模式。DCFR有限制地采取了意思模式和交付模式，根据第8－2:101条第1款(e)的规定，如果合同约定了所有权转移时间的，那么条件成熟时所有权转移，而如果不存在上述合同的，则需要有交付和等同于交付的行为[21](P4385)。至于是否需要承认独立于债权合同的物权合同，DCFR的起草者认为不存在实践必要性对物权合同予以承认[21](P4417)。并且第8－2:202条规定，基础合同或其他法律行为自始无效或被撤销的，所有权不发生转移或被视为从未移转给受让人(具有追溯既往的物权效力)，据此规定，DCFR认为所有权转移效力受到基础合同或其他法律行为效力的影响，从而采取了要因模式[21](P4425)。总结起来就是，在所有权变动模式上，DCFR既不承认存在独立的物权行为，也不承认抽象性原则。
根据以上论述，DCFR对财产法内部的区隔现象进行了反思，毋宁更倾向于财产法内部的关联性，以此观念构建了不同于《德国民法典》的规则。
四 财产法的内部关联
《德国民法典》区分了物权和债权，彻底地贯彻这种区分导致了财产法内部的区隔，这种区隔通过一系列制度设计予以维护。但即使如此，《德国民法典》也在最初的规范设计中部分承认了债法和物权法之间重叠的适用关系，之后的实践发展更是对财产法内部区隔的观念进行了反思，部分取向于财产法的内部关联。这一点在《荷兰民法典》和DCFR的规则体系中得到进一步的贯彻，对维护财产法内部区隔的物权与债权的严格区分、抽象所有权观念、客体的有体物限定、物权行为的独立和抽象性等都予以了不同程度的反思和放弃，即使物权法定原则仍得到承认或放弃决定，但其前提都是基于交易实践极大地扩张了物权的类型。
但在财产法的内部关联体系中，关联是何种意义上的关联体现？这个问题必然涉及物权和债权不同的社会功能。物权架构涉及包括交易结构在内的社会基本结构的形成，是为了实现社会再分配的功能，通过复杂的关于物的多层次分配规范结构或状态，构成一种总体上的财产法权基础秩序和条件的设计，兼顾物的利用与社会再配置的需要，维护私人所有权体制所确立的自由框架的相对稳定性和基础性，从而起到制度保障的作用[22]。债则无外乎在这种基本框架之内通过当事人的意思安排和社会正义的另外方向考量实现交易的具体化和实质化功能。物权和债权共同承担了构建社会结构的使命，物权和债权的区分仍然是必要的[23](P75)②。《荷兰民法典》和DCFR仍然坚持了物权和债权的区分，仍然要区分物权法和债法，其原因恰在于此。
基于物权在社会结构中的再分配功能，物权法定原则就仍然必须[22]。《荷兰民法典》坚持物权法定原则，而DCFR之所以放弃决定，将这个问题留给国内法解决，恰恰也是因为物权的上述功能，毕竟社会结构是国家层面的考量。只是，物权类型本身应予以适度的开放，方式无外乎两个：第一，通过立法扩大物权的类型；第二，按照卡纳里斯的建议，物权法定仅拘束当事人，法官仍然可以对法律进行续造准许新的物权类型产生的可能性[13](P375)③。
虽然物权在社会结构中的再分配功能要求物权的支配效力和排他效力，但并非物权法中的全部规则都涉及社会结构中的再分配。此时，如果将直接支配性和排他性界定为物权性，那么物权性就并非与物权法完全一致[13](P372－376)。物权法的一些权利可能并不涉及再分配问题，因此不具有物权性。而债法中的一些权利基于特定的需要可能应当具备物权性，只不过此种物权性并非意味着这些权利成为物权，而仅仅是指它具备了物权性的一些要素，在一定程度上被物权化。
按照卡纳里斯教授的观点，物权性应区分为“对客体的直接关系”和“客体归属的绝对性”，前者即直接对物支配，后者即物权保护的绝对性，但后者包括对任何人而享有物权请求权、处分和转让保护以及强制执行和破产法上的优越地位等[13](P372)。那么，对于债权应赋予何种意义上的物权性，就并非可一概而论了，例如取得占有后的承租人不享有一个可对抗任何人的返还原物请求权，而仅享有处分和转让保护，至于究竟赋予何种物权性则取决于目的考量。这时，物权和债权的区分就仅仅是效力凝聚意义上的描述，而非严格的概念建构。物权法和债权法的内部沟通就不仅是一种现象，而且是一种必然。
五 结语
财产法的内部区隔服务于社会结构下的整体自由，自由要经由非自由而实现。但吊诡在于，在现代社会中，此种内部区隔却造成了韦伯所言的“铁笼”。历史的钟摆往往要在绝对的自由和绝对的铁笼之间来回摆动。物权确定社会基本结构的功能仍然存在，但这种功能并非与物权法完全重合，物权性的引入使得物权和债权之间的区分更多具有描述意义而非概念建构意义，形式化判断让位于更为实用性的目的理性判断。所有这些都导致了财产法的内部关联以及与之相应的规则在私法中得以体现，但此种关联究竟应是何种意义上的关联，关联是否要取消作为前提的区分而实现财产法的完全一体和融合，却并非是单纯的历史回溯和比较所能回答的，这需要对时代脉搏的精准把握以及法与此相应律动的整体诊断，这仍然是一个需要思考的课题。
收稿日期：2012－02－16
注释：
①该成果即“共同参考框架”，以下简称DCFR。该成果已由中国人民大学法学院高圣平教授翻译为中文出版，即巴尔等主编：《欧洲示范民法典草案》，高圣平，译．中国人民大学出版社2012年版。关于DCFR的条文中文翻译皆取自该译本。
②苏永钦教授对物权和债权区分的思考值得注意，但是，苏教授毋宁是在物权自由化的前提之下主张物权和债权区分的流动，而非主张废除物权和债权的区分。
③苏永钦教授的大幅改革方案是废除物权法定，而小幅改革方案与本文主张相同；龙卫球教授也主张维持物权法定原则的前提下的物权适度自由化。