论不在犯罪现场的证明，本文主要内容关键词为：犯罪现场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D915.13 [文献标识码]A [文章编号]1674-1226(2014)05-0517-27 我们都听说过，或是读到过在确定犯罪嫌疑人有罪或证实其不在犯罪现场时，证据具有重要作用。证人面临的威胁及证人保护计划项目均证实，讲出真相有时会置自己于危险之中。① 忠诚于家庭的观念极为自然，因此当被告的母亲作为证人发表证言：她的孩子不可能犯罪，因为在罪行实施的时候，他/她一直与自己在一起。陪审团往往会无视这种被告不在犯罪现场的申辩。② ——题记 一、引言：常识判断与立法出场 日本学者植田健嗣对男人的自理生活的建议之中提到了一个“万一涉嫌刑事案件时，如何证明自己不在犯罪现场”的问题。③作者假设了几种情形：(1)独身度日，首先个人无法证明自己不在出现刑事案件的犯罪现场。即使自己如此提证，也不能成立。(2)如果你有个家庭，出现了什么麻烦事时，你的妻儿可以证明你不在犯罪现场。由于是近亲，别人对提证的情节，也将是半信半疑的。(3)独身生活的人，即使你有一、两位女友，她们谁也不会为你作证的。在女友被杀害的时候，自己首先会受到怀疑或者涉嫌犯罪的传言会毁掉以往的信誉和工作。那么，如何证明自己不在刑事案件的犯罪现场呢？作者支招：第一是凭记忆力。然而，最好能坚持记日记。作者记录时，只是记下人名和场所，即使这样记得很简单，事后也能联想起来在这个场面时的一些情节，比如：都谈了些什么，喝了咖啡，还是吃了冰激凌等等。光有这些还不够，平时要事事留心，像乘出租汽车之后要车费收据，在饮食店里喝过咖啡之后要收据。这个问题虽然古怪了些，但是，道理还真的如此。不过，需要指出的是，出现在文学作品之中的不在场证明恰恰是作者诡异构思出来的真凶脱罪的手段，这种真真假假的不在场，与现实生活隔膜太深，因此从来就不能当真。当然，所谓的不在场证明恰恰是以一种常识来证明作案者另有其人。 (一)“不在犯罪现场”的立法 “不在犯罪现场”以一种常识的态度来否定侦诉机关的指控，但是，“不在犯罪现场”这六个字作为“无罪证据”的典型类型已然走入了我国2012年修改的《刑事诉讼法》之中，主要体现在新增的第39条和第40条之中。其中第40条是明定规则，第39条是隐含规则。 第一，关于辩护人将“不在犯罪现场”等有关无罪证据告知公安机关、人民检察院的规定。2012年《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”该条规定的“辩护人收集”大体可以包括犯罪嫌疑人及其近亲属或者其他人向辩护人提供的有关证据材料，以及辩护人依照《刑事诉讼法》第41条规定向有关单位和个人收集的证据材料，该条还明确了几种“无罪证据”的情形：有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据。所谓的“及时告知”是指辩护人收集到上述三类证据的，应当尽快将有关情况告知办理案件的公安机关、人民检察院，也可以直接将有关证据交给公安机关、人民检察院。笔者认为刑法明确规定了“未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人”，尽管这些本身需要证据来证明，由于基本的犯罪行为的存在，从而更主要的是一个法律适用的问题，也就是说这两个方面的证据是以新事实来阻却法律适用而不否定案件事实存在。而“不在犯罪现场的证据”可以直接推翻案件的成立，也就是说这种证据以“新事实”(也可能侦控机关也知道或者了解)来否定案件事实的存在(注意：案件事实是人和事统一的)，或者犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为。这在以前立法之中了无踪迹，或许因为这仅仅是一个常识的问题，但最终通过刑诉法修改正式走上舞台。 第二，关于辩护人申请向公安机关、人民检察院调取有关无罪、罪轻证据的规定。《刑事诉讼法》第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”1996年《刑事诉讼法》将律师参加刑事诉讼的时间提前到侦查起诉阶段，同时对人民检察院提起公诉时移送的材料做出了限制，但是这一限制在防止法官预断庭审走过场的同时又使得检察机关可以依法隐瞒有利于被告一方的证据。司法实践意识到并且放大了这种缺陷，1998年六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条中规定，在法庭审理过程中，辩护律师在提供被告人无罪或者罪轻的证据时，认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。作为刑事诉讼法制发展的新里程碑，④2012年《刑事诉讼法》基于辩护人在审查起诉阶段的阅卷范围的扩大(本案的案卷材料)，以及辩护人会见、阅卷和对案件进行调查有可能发现侦查机关收集的无罪或者罪轻的证据因为未被采信或者其他原因没有随案移送的情况，又增加了向公安机关调取有关无罪、罪轻证据的规定。 第三，“不在犯罪现场证据”的控辩双方沟通主要指的是在侦查和起诉阶段，而在审判阶段则可以通过直接举证或者申请证人出庭的方式来呈现不在犯罪现场证据。上述两个条文的立法理由是想在我国刑事诉讼法中设立一种类似于英美法系的“证据开示制度”，即在庭审前控辩双方获取案件信息、展示证据，有利于保障被告人的辩护权利，有利于提高诉讼效率，也有利于查明案情，保证案件质量。⑤当然，在英美法系和大陆法系国家分别称为证据开示与阅卷制度，其性质和目标是相同的，一些主要国家的证据开示经历了一个从单向开示向双方开示的发展过程。阅卷是证据开示的一种方法。如果说从1979年的律师阅卷制度到1996年刑事诉讼法修改，及其后律师法的修改和2012年刑事诉讼法的再修改对律师阅卷的完善提前到审查起诉阶段更侧重于规定控方的开示义务，那么，2012年《刑事诉讼法》修改所增加的第40条，规定律师向侦诉机关告知无罪证据则确立了双向开示制度，“主要是考虑，如果律师掌握了犯罪嫌疑人无罪的确实证据，却为了所谓辩护效果故意压住来搞‘证据突袭’，既损害了其委托人的合法权益，不将其及时解脱出来，违反律师的职业要求，也不利于司法机关及时纠正错案，改变侦查方向，损害公正司法。”⑥尽管权威部门的释法者认为，新增的辩方开示主要是防止律师搞突然袭击，这一点都不符合中国的国情。虽然辩护律师“收集”证据能力薄弱，也不排除他可能获知一些“无罪的证据”，但是因为在中国公检法三机关都负有客观真实、全面侦查或者调查证据的义务，反倒是根本不可能给辩护方设定不开示证据的不利后果。正如上文的解释一样，“违反律师的职业要求”，可能只是一种道德要求而并不是什么法律后果。那么这种辩方的对包含不在犯罪现场的证据等无罪证据的开示还有没有意义呢？如果侦查机关将一个不可能在犯罪现场的犯罪嫌疑人作为侦查活动的方向很显然是南辕北撤，并且可能贻误战机而放纵真正的罪犯，因此这种开示，还是可能及时扭转错误的侦查方向，最主要的是防止侦诉审机关的一错再错，进行错误的接力赛，而导致“铁案难翻”。可以说，上述两个条文不论是控方开示还是辩方开示的“无罪证据”都有可能包含“不在犯罪现场的证据”。 第四，公安机关和人民检察院的积极核实和及时审查的义务。自2012年刑事诉讼法修改以后，公检法三家都刷新了自己的配套法规，而就该“证据开示”的条款，相关的配套法规基本上重复了刑事诉讼法的内容，《公安机关办理刑事案件程序规定》第55条规定，“案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，公安机关应当听取辩护律师的意见，根据情况进行核实，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”“对辩护律师收集的犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，公安机关应当进行核实并将有关情况记录在案，有关证据应当附卷。”《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第51条规定，“在人民检察院侦查、审查逮捕、审查起诉过程中，辩护人收集到有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，告知人民检察院的，人民检察院相关办案部门应当及时进行审查。”但是，考察上述两条规定，辩护方提出了不在犯罪现场等的意见之后，给公安机关和人民检察院施加了另外一层要求其认真对待，积极核实和及时审查的义务。当然，首先是记录在案，而核实和审查不可能一蹴而就，可能需要一些额外的人证、物证的收集工作。 (二)“不在犯罪现场”的证据与证明 那么，到底什么是“不在犯罪现场”的证据呢？2003年简明本的《中华法学大辞典》词条编撰者周士敏撰写词条：“不在犯罪现场的证据”又称“不在犯罪现场的主张”。被告人提出起诉书指控的犯罪的当时，本人不在犯罪现场而在另外一个地方，以说明自己不可能实施该项犯罪行为。⑦如果单看这个词条，主张和证据等同，并且必然要与时间和地点的一致性相关联。说“主张与证据”等同，是因为不在犯罪现场的主张具有一经提出就使得指控不能成立的辩护证据或者无罪证据的内涵。这包含了三个方面的内涵： 第一，无罪的指向性。不在犯罪现场本身是一个中介性的主张，它的最终指向性是犯罪嫌疑人、被告人的无罪，它作为一个证据事实本身也需要人证、物证等证据材料的证明。笔者意图从把“不在犯罪现场”表述为证据这个小点来透视整个证据概念发展的宏大理论命题，提出自己对证据概念的一点个人管见。 (1)不是从“来龙”的角度界定证据的法定形式，而是从“去脉”的角度提出“证据单元”理论。我国2012年刑事诉讼法第48条第1款将证据属性从“事实说”转向为“材料说”，其第2款列举了八种法定的证据形式，不管是增加“辨认、侦查实验等笔录”还是“电子数据”等证据类型，这种证据属性和证据形式之间并不相互匹配。我们知道所谓的“材料”很显然是针对案件事实而言的，就像组合一个家具需要木材、钉子、铰链等材料，构造一个大厦需要钢筋、水泥、木材等材料一样，但是随着一种集约化的生产方式，家具也不是一个一个木块拼起，大厦已经不再是从一块砖、一块瓦开始做起，而是从一种中间材料开始，例如，家具可能就是将门板、背板、侧面板、顶板、底板和隔板用铰链和螺钉连接而成，大厦可能用门廊、立柱、屋顶、门窗等直接拼接而成，甚至还可以有一些非常规的对大楼整体平移的建筑工程⑧。这就预示着可能从一种证明对象本身来看待证据，例如根据犯罪构成四要件说和三要件说，而分别需要针对犯罪的主体、客体、主观和客观四个方面证据，或者是证明犯罪构成该当性要素(包括行为主体、危害行为、犯罪对象、危害结果、因果关系几个要素)、违法阻止事由(包括正当防卫、紧急避险、法令行为、被害人承诺等)、有责性(行为人的刑事责任能力、犯罪故意或者过失等方面以及两种阻却事由，一是违法性认识，二是缺乏期待可能性)等三层次要素的证据。因此笔者把这种从实践中而来的根据证明目的来划分的证据群组，称为证据单元，“不在犯罪现场”就是这样一个证明被控方无罪的证据单元。 (2)不是从“证实”角度而是从“证否”的角度来探讨证据种类。尽管学界老早就存在着有罪证据与无罪证据、控诉证据与辩护证据、本证与反证等角度的证据理论分类，但是，这里一直有一个迷思，就是证据材料“可以用于证明案件事实”，如果不能用于证明案件事实或者无关联性，本来就不是证据，更不用提什么“无罪‘证据’”、“辩护‘证据’”，所以侦控机关将之排除出案卷或者程序之外而“未提交”或许并不是刻意隐瞒。因此，所谓的无罪证据、辩护证据其指向性原来也不是漫无目的的，不仅仅是一个事实的问题，还是一个实体法所确定的阻却事由和程序法所确立的积极抗辩问题。例言之，就张三杀人案，十三亿人都没有看见，我们以十三亿人来作证没有看见张三杀人，如果以此作为辩护或者无罪证据根本就没有抓住要害，这些人提供的言词根本就跟案件毫无关联，也不能称为证据。因此无罪证据或者辩护证据是要有一定的法律前提的，例如，《中华人民共和国刑法》第17条和第18条分别规定了“未达到刑事责任年龄”和“属于依法不负刑事责任的精神病人”的情形。但是，“不在犯罪现场”是这样的“无罪证据”的法律要求的例外，一般而言，它仅仅是一种常识判断，而不待法律做一些预设规定。当然，也正是因为其问题凸显而逐渐受到重视，在某些国家的程序法或者证据法之中得以规定下来。 第二，整体的意见性。进一步推敲，不在犯罪现场的主张的确可能是一种被告人的证言性主张，这种“证据单元”包含了强烈的主观性。主张能和证据画等号吗？笔者还是要重申这样一个观念，也即意见本身可能是证据材料，⑨突出其例就是2012年刑事诉讼法第48条第2款明确将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。这种证据的意见性也可能对证据概念的理解有这样的两个贡献： (1)不是从静态的证据形式而是从一种动态的诉讼论证来考察证据概念。证据属性的“事实说”的缺陷或者不在于其客观性而在于其随着诉讼的进程分别被称为“证据材料”(第48条第1款)和经“查证属实”作为“定案证据”(第48条第3款，第53条第2款第2项)的前后不一致及其不同内涵和不同范围。言外之意就是，证据材料可能有一些经查证而不属实的东西。既然如此，也就意味着作为“事实”的证据竟然可以随着诉讼的进程而变得虚假了。过于强调“证据”本身的事实属性，可能会造成在侦查方向上的独断专行和诉审决策的偏听偏信。也就是说，证据的意见性，允许有不同的主张存在，可以对证据进行质疑和辩论。辩方的“不在犯罪现场”的主张本身既是对指控证据的反驳，也容许侦控机关对它进行质疑和辩驳。 (2)不是从单方的职权取证垄断而是从控辩双向的取证自主性角度考虑证据概念。在英美法系经常见到一个控方证人和辩方证人、控方证据和辩方证据的说法，也就是说，证据对其提出和提取的主体有一定的依附性，当然这种概念极易分别形成控诉证据和辩护证据，但是，与控诉证据和辩护证据指向的是证明对象和证明结果的不同，控方证据和辩方证据更侧重于提证主体对诉讼的自主参与和对命运的自我决策。也就是说“查证”过程并不一定就是法官或者公安司法机关的垄断行为，查证也鼓励辩护方的权利行使和积极参与；或者公安司法机关有查证义务，但是并不代表其就可以全权包办、一手遮天。可以说，我国刑事诉讼法规定的“辩护人收集的”用词，一方面，或许隐含了控辩双方都有收集的权力(权利)和责任，是对官方垄断取证而可能导致的片面和偏见的一个制度补充或者矫正；另一方面，在辩护方，犯罪嫌疑人本身处于弱势地位，而更强调辩护人对犯罪嫌疑人自己提供证据方面的帮助和支持。 第三，形态的中介性。然而，具有证明“无罪”功能的“不在犯罪现场”本身还需要证明。因此，不在犯罪现场的证据起到了在无罪指向和客观佐证之间的桥梁作用，这种桥梁作用也是一种证据的意见性所具有的流动性和中介性的本质所决定的。“不在犯罪现场的证据”前进一步直接推翻案件事实成为无罪的证明，后退一步则成为支撑不在犯罪现场的各种人证、书证、物证等证据依凭。这种不在犯罪现场的证明也有两个特点： (1)从证明对象来看，作为一种需要证明的“证据事实”，不在犯罪现场，既可能是一种主观上无犯意，又可能是一种客观上的没有作案时间和案发时在其他地方。犯罪有时并不需要自己亲自实施，可以假他人之手或者利用工具而身在案发现场的时空之外，也就是说，即使被告人物理上不在犯罪现场也有可能实施犯罪行为。例如美国刑法普通法上的共犯类型分为一级主犯、二级主犯、事前从犯和事后从犯，二级主犯是指在犯罪现场帮助、劝告、指挥或鼓励一级主犯实行犯罪行为的被告。在犯罪现场是构成二级主犯的必要条件，也是二级主犯区别于事前从犯的重要标志。在犯罪现场既包括实际在场，也包括拟制在场。所谓拟制在场，是指被告虽然物理上不在犯罪现场帮助、劝告、指挥或鼓励一级主犯实行犯罪行为，但是在距离犯罪现场较近的范围内帮助一级主犯实行犯罪行为。所谓事前从犯，是指在事前为一级主犯提供建议或者工具，但是不在犯罪现场帮助一级主犯实行犯罪行为的被告。所谓事后共犯，是指明知他人实行了犯罪行为，故意帮助他或她逃避逮捕、审判或定罪的被告。⑩ (2)从证明手段来看，不在犯罪现场的证明即可以通过言词证据也可以通过书证或者实物证据来佐证，也是“不在犯罪现场”本身的证据群组所具有的特征。由此可见，不在犯罪现场的证明存在着各种主客观因素的交织。如果控辩双方分歧仅仅是对“在与不在”犯罪现场的一个认识冲突问题，在缺乏证据支持的时候，“不在犯罪现场”本身作为一种否证的形式，极难取得成功，因此心知肚明的辩护方的不在犯罪现场主张很难得到承认，因此，冤错案件就在所难免了。 (三)一点方法论的交代 “不在犯罪现场”这样六个字破天荒地走向了我国的刑事诉讼立法，笔者最初看到这一概念是在我国学者介绍英美刑事诉讼证据开示制度时，一笔带过地提及了它是辩护方的证据开示的范围。这一在我国刑事诉讼法之中从未出现过的概念，因为立法部门的开门纳谏而最终成为我国刑事诉讼立法之中的一个专门概念，但是对它在立法之中前因后果和现实价值还需要进一步揭示。目前更常见的是，“不在犯罪现场”一直是推理文学和电影所热衷的主题，在烧脑的同时让读者或者观众体会到真凶如何把侦查人员耍得团团转的愉悦。(11)现实之中，不在犯罪现场的证据真得有如此巨大的脱罪功能吗？细致考察，原来很多的冤假错案竟然和“不在犯罪现场抗辩”如影随形，这个问题更是古今中外的通例，例如“清末四大奇案”之一的杨乃武案。1873年被诬陷与毕秀姑(外号小白菜)通奸杀夫的杨乃武在葛品连突发急症死亡的时候在岳母家办事，没有作案时间，但是仍然在刑讯逼供后认罪，身陷死牢。 第一，数据的实证研究难题。笔者曾经从北大法宝司法案例库之中检索“不在犯罪现场”、“不在场”、“犯罪现场”等词语，数据量太大而又结果各异，如果不对此进行细察，不能找到问题的关键，因此放弃了这种研究进路。“不在犯罪现场”常常被简写为“不在场”，然而“不在场”本身不仅仅是一个刑事法上的概念，还是一个民事法上的概念，例如民事案件的合同签约、货物交付也可能有“不在场”等抗辩问题。另外，“犯罪现场”这个词基本上在所有的刑事案件之中都会出现，更多的时候是指对犯罪现场的“勘验”等，而考察“不在犯罪现场”很显然也要和“犯罪现场”的相关数据进行比较，因为难度太大暂时搁下。笔者从2014年开通的“中国裁判文书网”以“不在犯罪现场”为关键词，检索结果共7件，如下：
这些案件基层人民法院审理5件，中级人民法院二审审理1件，高级人民法院二审审理1件。这7个案件都是共同犯罪，而有关的“不在犯罪现场”的辩解目的主要是作为从犯情节，因此更多的是一种罪轻辩护，不予采纳的有6件，其中只有1起是转化型抢劫，因为合伙盗窃后被告人离开作案现场而被法庭采纳。(1)这些案例再次印证了前述笔者提出的“不在犯罪现场的证据”是一个证据单位，它不单单以被告人自己的辩解或者辩护人的辩护意见为己足，必须同时考察同案犯供述、被告人陈述、证人证言乃至物证而得出它到底成立与否的判断。(2)“不在犯罪现场的证据”本身还是一种指向无罪或者罪轻的意见。从上述案例可知，法庭不予采纳被告人的“不在犯罪现场的证据”，并不以被告人亲自在场为条件，也就是说被告人通过一种策划、指使、资助、意思联络和事后分赃而参与或者控制着犯罪进程，从而是一种拟制在场，其实甚至不一定要通过“拟制在场”这个词来强词夺理，恰恰因为不在犯罪现场的证据所蕴含的作为从犯或者无罪的意见，才让法庭不予采纳，这种意见更为明显的表现形式或者称谓是，辩护人将所有的不在犯罪现场的证据整合为一个“从犯”或者“无罪”的明确的“辩护意见”。然而，上述案例因为主要是“共同犯罪”的情形，因此可以说不属于一种典型的“不在犯罪现场的证据”。此外，更多的不在犯罪现场的证据和证明湮没在控辩双方的诉讼活动之中，而并没有在判决书中得以体现。因此，这种研究进路有一种大海捞针的感觉。 第二，个案的实证研究进路。近年来随着各种冤假错案的曝光，法学界对刑事冤案研究的兴趣逐渐浓厚，在中国有诸多学者分析了冤案的特点大略是暴力犯罪、有认罪口供、忽视被告人和辩护人的辩解、定罪证据不充分、纠错偶然等，而冤案的成因主要既有有罪推定、命案必破、重惩罚轻保障、重实体轻程序、轻视律师作用以及对冤案的社会危害性认识不足等理念和认识问题，又有整体的社会环境因素，还有司法机关不独立、诉讼结构不科学、考核指标不合理、程序性制裁不足等司法体制、机制问题。每当一个冤案被媒体披露后，专家学者蜂拥而上从制度的各方面、诉讼的各环节分析出各种原因，提出各种解决措施，然而冤案不绝如缕，当然，冤案本来就不可能杜绝。那么我们还要不要从冤案之中吸取教训呢？当然要。有人指出，如果我们不能从冤案之中吸取教训，在本质上就是不关心中国的法治进程。如何从冤案之中吸取教训呢？笔者以为最佳的吸取教训的方式，不仅仅在于总结经验，而更在于对冤案的发生过程进行客观描述，正如平反出狱的赵作海曾经帮人打官司，他认为，他在法庭上一坐不需要说话，就是对法官的提醒。其实，冤案的研究本身需要对冤案的产生过程进行描述来体现其警示意义。这种描述也给文学提供了广泛的想象空间。“个案研究必须要有文本故事而非碎片似的材料堆积，然后在此基础上阐发议论，得出对它本身具有最佳或足够解释力的‘中观理论’，根本无需套用宏大的抽象层面的理论。”(12)因此，笔者想从一些典型案例(尤其是冤案)之中抽出其中“不在犯罪现场抗辩”的问题，(13)尽管冤案还是可能有其他多种原因导致，但是有很多案件正是因为侦控机关忽视“不在犯罪现场的证据”而致使案件“失之毫厘谬以千里”。 因此，在我国刑事诉讼立法之中已经出场的“不在犯罪现场”本身并不能一笔带过，除了上文论述的在证据理论上引发的发展之外，更是一种在实践之中屡见不鲜的司法认识活动。下文首先拟从一些中外的典型案例出发来描述“不在犯罪现场”的证据如何在法庭上的运用，当然，从而进一步阐释对“不在犯罪现场的证据”概念的理解，并进一步直面不在犯罪现场的证明难题。当下在中国研究“不在犯罪现场的证明”的文章并不多见，(14)这可能因为其理论较弱(不过上文笔者已经提及它对证据理论的诸多发展)，而更多的是一种实践问题，通常我们被“不在犯罪现场的证明”本身的真真假假所迷惑，然而，从下文所述的一些经验性案例来看，“不在犯罪现场的辩护”往往以失败而告终，这种辩护和司法实践需要一些经验性的总结提炼。然后本文对其中可能蕴含的一些理论问题进行了分析。其实，“不在犯罪现场的证据”是英美法系为了追求真相、矫正对抗制的弊端而确立的证据开示制度的主要范围，并且不在犯罪现场还与无罪推定原则和举证责任制度密切相关，如果让被告人提供不在犯罪现场的证据或者承担“不在犯罪现场”的证明责任可能需要以不被迫自证其罪的原则进行检讨。 二、中外不在犯罪现场的证明的司法实践 中外都存在着提出不在犯罪现场辩护的例子，然而为什么不在犯罪现场的辩护大都以失败告终呢？下文将从主观和客观两个层面的证明对象入手选取薄熙来案和念斌案这两个案件来介绍中国的“不在犯罪现场的证明”辩护和侦控审的实践，接着又从不同的诉讼环节入手对外国的典型案例之中的“不在犯罪现场的证明”问题进行论述。这一方面通过对鲜活的案件描述可以加深我们对前文所做的概念分析的理解，另一方面，通过动态的视角来考察“不在犯罪现场的证明”是如何扭曲或者揭开案件真相或者它本身是如何被有效运用或者被曲意解释的。 (一)我国不在犯罪现场的证明实践 张扬律师在南都网独家专栏中谈到《羊城暗哨》原型之一的广州天河法院第一任院长何炳汉自刊回忆录《观音与魔王——涤屈洗冤回忆录》一事，何老师是刑庭法官，对于刑事案件的办理，他在书中明确提出重证据不轻信口供，“一切结论产生于调查研究之后”的原则问题。何法官在书中写到当年经办的越秀山女尸案，死者刘某为暗娼，公安围绕其身份调查后锁定了刘某的相好嫌疑人王某，据目击者称案发当日下午6时许见刘王二人同行于解放北路且频频争执，而当晚王某又是深夜归家，警方据此证据便将王某拘留，因审讯过程王某否认杀人，真假难辨，于是便请何法官参与甄别。王某称其当日与刘分手后前往剧院，中途入场看粤剧“醉打蒋门神”，有同在剧场看戏的朋友作证。何法官于是找到了证人，并联系剧组专门重演该剧，要证人辨认王某入场时正在上演的剧情，从而得出王某的入场时间。根据证人辨认后推断，王某入场时约7点40分左右，随后何法官再找到几位暗娼调查，证实在几乎相同的时间，有暗娼称自己见到刘某与一男子在北京路财厅前路过。通过调查研究后，何法官断定王某并无作案时间，并非真凶。法院在审理案件的过程中若真的是本着“以事实为依据，以证据为准绳”的原则来办，即使公安机关在侦查期间刑讯逼供，得出来的虚假口供也会在庭审中被检验出来。(15)从这个故事可以看出，真正关心不在场证据的可能不是警检机关，而是法院。为什么会这样呢？ 可以这样说，无论是2013年8月22日在山东省济南市中级人民法院开审的轰动一时的薄熙来案件，还是历时8年“拉锯”10次庭审4次死刑而最终于2014年8月22日被福建省高级人民法院宣判无罪的念斌投毒杀人案，庭审过程中辩护方都提出过一种不在犯罪现场的诉求，但是，侦控机关往往因为有犯罪嫌疑人认罪的口供在握手中，而对提出包括不在场的任何辩驳都可能被认为是狡辩和推卸责任。笔者曾经这样概括，我国刑事诉讼的立案大体有两种方式，一是职务犯罪的以人立案，二是普通犯罪的以事立案，由此可能分别由检察机关和公安机关为侦查机关。前者犯罪跟人的职务身份有关，而后者犯罪更侧重于事件和场所。由于职务不是一天练成的，因此很难以不在场来反驳职务及其影响的行为，而普通犯罪更多是偶然和突发性的，更侧重于“回到现场”。因此薄熙来案和念斌案可以说是这两种典型。 第一，不在场转换为不知情的主观因素。薄熙来受贿、贪污、滥用职权一案2013年8月于山东省济南市中级人民法院的庭审过程中，薄熙来矢口否认全部犯罪事实，推翻自书材料和亲笔供词，全程以“不知道、不知情、没经手”等为由辩解。对于收受贿款、接受财物的关键节点，以不在场、不知情辩驳。如，收受唐肖林贿款时，由于现金交接的“一对一”，检方不可能有直接证据而给予否认。而薄熙来常以“外围证据”来反驳公诉机关提供的证据。他所谓的“外围证据”应该是指该证据内容无法直接证明其直接实施了犯罪行为。经过其他证据佐证、查实的直接证据，能够简明扼要，无需复杂推理地证明主要犯罪事实。然而，许多案件尤其是受贿案，由于犯罪人手段日益高明、隐蔽，且行贿人与受贿人间的“一对一”或同盟关系，使司法机关获取直接证据的难度增大。而薄的翻供是否会导致直接证据减少进而影响其他间接证据的证明力？(16)然而，基于钱物的可流转关系，所谓的“不在场”更突出的是要证明主观上的“不知情”。有学者分别从合法性和真实性角度指出，翻供能否成立至少应当满足两条件之一，即要么存在刑讯逼供，要么被告人提供了反对证据足以推翻原供述，否则翻供行为一般不会被采纳。(17)薄熙来对其自书材料和亲笔供词以“精神压力”为由反言，其却并没有列举任何证据证明有关机关存在刑讯逼供、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据的问题，难以适用非法证据排除规则给予排除。由此可见，“不在场”本身并不能构成，一个证据而只是一个论点，这个论点需要相关的证据和证人来支持。然而，被告人很难有能力获取其自身之外的证据和证人，因此，提出所谓的不在场的说辞，只能是“空口无凭”了，并且侦查机关常常把自己的侦查建立在口供之上，因此，提出不在场的辩护本身就“翻供”。又基于审讯空间的封闭性，被告人要提出非法收集证据的线索也极其困难。不过，这种将“不在场”转化为主观、抽象的“不知情”辩护也有其难以攻击的特点，因此，林劲标法官以常识来反驳其不知情辩护，认为“薄熙来曾为党和国家的高级领导，以“不知情”将责任推卸给家庭成员、下属，这既不符合他们共同生活、一起工作的常理，更与其具备高超的权力运作能力极不相称。”(18) 律师许兰亭在代理刘德城受贿一案中，从被告人处获悉，起诉书指控2003年8月6日晚上被告人收受封某10万元，可当天晚上被告人根本不在H省，而是在X省自治区陪女儿旅游。辩护人在一审庭审中向法庭出示了2003年8月6日晚上被告人刘德城在X自治区从A市去U市的机票及在X自治区拍的照片，同时，指出了被告人口供与曹某、封某证言之间存在的多处矛盾，及被告人前后口供之间、证人多次证言之间的矛盾，要求判决被告人无罪。因此，辩护人认为，在刘德城没有受贿10万元的犯罪时间和犯罪地点的情况下，侦查人员竟然讯问出了被告人刘德城对10万元的有罪供述及行贿人封某证明这一不存在的虚假事实的证言，这一情况，希望能够引起合议庭的高度重视。从司法实践看，任何一个冤假错案都不是没有证据，而是没有确实、充分的具有真实性的证据，正是大量的虚假证据造成了证据确实、充分的假相，迷惑了办案人员，从而形成了冤假错案。(19) 第二，将不在场转换为无作案时间的客观因素。因为无作案时间的一个突出特点就是案发时身在别处，因此，不在场的时间要求必然内涵了一种空间的要求。与薄案审判刚好时隔一年，2014年8月27日念斌案律师辩护人张燕生、斯伟江在微博发文称，1.本案原来的怀疑对象不是念斌，而是另一个邻居X。A、本案现场发现了鼠药毒鼠强，不是在念斌家，而是在另外一个邻居X家。B、邻居X在案发当天下午4点曾出现在案发现场，而死者是在晚饭后中毒发作的。C、警方查明案发前一月，X和死者母亲因孩子发生较大矛盾。D、邻居X在警方第一次询问时癔病发作，中途就住院，当时警察的询问就中断了。而X之前从未有癔病史。2.在公安询问念斌，乃至羁押念斌前，没有一份客观证据证明念斌有嫌疑。公安的说明是，测谎专家说念斌通不过测谎，仅仅是念斌说得出国家主席的名字，但说不出总理的名字。3.本案侦查方向的转向是因为福州公安局检测错误。现场发现毒鼠强，但福州警方并没有进行毒鼠强检测(虽然他们自己说做过，但没有提供任何证据，而做过氟乙酸盐的证据，居然时隔多年，全部存在)。原因是，他们自己认为已经检测出了氟乙酸盐，因此就排除了X的嫌疑。现在，法院判决认定，死者氟乙酸盐中毒依据不足。实际上是，辩方的专家，出庭通过ppt演示说明，把警方提供的所有质谱图都进行了分析，分析表明，除了用作对比的标准样品是氟乙酸盐，其他的，除“俞悦尿液”的质谱图外，其余检材全部无法认定有氟乙酸盐，辩方专家的观点，在法庭上没有遇到挑战。而这唯一发现氟乙酸盐的“尿液”，其实是福州公安自己去公安部买来的标准样品。 念斌案的福建高院二审判决书(20)说“原判认定上诉人念斌犯投放危险物质罪的事实不清，证据不足，原公诉机关指控上诉人念斌所犯罪名不能成立。原审判决上诉人念斌赔偿附带民事诉讼原告人丁某虾、俞甲的经济损失无事实依据”。法院判决只认定了二被害人中毒死亡，(甚至都无法排除食物中毒可能性)，但对本案关键问题：中了什么毒、是不是氟乙酸盐鼠药中毒、投毒方式、毒物来源、证人证言、口供，全都没有认定。因此，可以说是彻底否定了所有指控的全部链条。这个案件目前的主要问题还不是谁投毒的问题，而是到底有没有人投毒都还不能确定，误食导致死亡的可能至今并没有排除。终审判决根据《刑事诉讼法》第195条第3项：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。这说明了真相没查清。绝大多数案件，不会存在王者归来、真凶出现，或者不在场证据，另外，绝大多数冤案，都有有罪口供。(21)可见，被告人无法获取客观的证据来推翻侦控的认定，并且有被告人的口供作为认罪保证，所谓不在场诉求只能是“竹篮打水一场空”。这一案件在花费了大量的人力物力之后，才得以纠正，代价太大。如果能够严格地遵循程序，纠错不会那么难、那么久。而这个问题，并不是法律本身可以解决的。因为一开始，警方瞄准的侦查对象是死者另一个邻居，数天后，才改为怀疑念斌。但是审讯时发现了问题，因为之前的证据、证言，都是为了把另一个嫌疑人证明为罪犯时所做的。如果想把念斌推理为罪犯，那么这些材料就出现问题了。念斌有不在场证明，根本不存在作案时间。警方这时做了什么呢？——他们把原先认定的作案时间修改了!把和“念斌投毒”相矛盾的证言藏匿了!(22)尽管不在场的诉求需要一些证据来证明，但是该案的不在犯罪现场证明甚至不在于侦控方是否相信，而在于被告方面对指控有口莫辩，正如念斌案辩护人所言，“人总有独处的时候”，(23)而这个时候无人能为你作证，即使有人为你作证，也可能被轻易地驳斥。 综上，把不在场的证明转化为一种主观不知情还是客观上的没有作案时间，这是从证明对象本身来反推不在场证据的性质。当然，在法庭上，这种辩护都很难取得成功。因为案件都走到法庭审判环节，说明被告人自己已经没有办法证明自己“不在场”。在侦诉阶段，对不在犯罪现场的证据的提出甚至不是犯罪嫌疑人的义务，而是他的一项权利，当然，这项权利的行使可能还要引起侦控方的重视，才可能及时扭转侦查方向。 (二)国外不在犯罪现场的证明实践 英国刑事诉讼中十分重视“不在犯罪现场证据”，它只能由被告方提出，内容是证明被告人在案发时间内身在某一特定地点或区域，用以反证所控罪行发生时，他并不在或可能不在犯罪现场。(24)然而，在英美的侦查经验当中，不在犯罪现场并不具有帮人脱罪的重要地位，从对黑手党犯罪大亨的描述可见一斑。“和费多拉帽、装饰华丽的汽车一样，不在犯罪现场的证明也成为黑手党的代名词。”“但有时不在犯罪现场的证明并不足以说明问题。现在，一些犯罪专家指出，犯罪大亨们并不认为不在犯罪现场的证明有多么重要。媒体、公众和警方通常承认这些犯罪大亨们很少自己动手。当他们偶尔为之时，通常是由于个人的愤怒；而且会小心从事，受害者的尸体永远也不会被发现，谋杀发生的时间和地点模糊不清，根本无需不在犯罪现场的证明。”(25)一方面，不在犯罪现场反而与指使控制犯罪脱不了干系，另一方面，经验丰富的犯罪者反侦查能力强而使得罪案本身就是一笔糊涂账，所以不在犯罪现场并不重要了。 在英美法系，“不在犯罪现场”的证据是通过直接询问和交叉询问的方式提出和接受质询的。 (1)直接询问提出不在犯罪现场的证据。在帕森霍尔村谋杀案中，加德纳被指控为谋杀犯，在法庭对他作正式审理时，他的妻子从容镇定地来到法庭作证，讲述着一个被指控为谋杀犯的男人，案发之时正搂着他的孩子睡在他妻子的身边。这样，他就没有可能再去做其他更多的事了。在起诉书已认定凶手非加德纳莫属的紧张气氛中，律师怀尔德和加德纳太太之间的问和答却如闲庭信步、优哉游哉的。(26)这是在法庭审判之中通过证人作证的方式提出“不在犯罪现场”的证据。因此，“不在犯罪现场的证据”被还原为证人证言。 (2)交叉询问对被告提出的不在犯罪现场的证明进行质询。纽约曾有一个著名的案子出现了预谋好的不在现场的伪证。案中的被告被指控犯有盗窃罪，但是，一个爱尔兰籍的证人出庭作证说：在发生盗窃的那一刻，他和其他5个人与被告一同都在距犯罪现场几英里远的地方。如此，时间在此案中就成为关键性的因素。于是，公诉律师问这个证人：他在那时是如何确定确切时间的呢？这个证人回答说在他所待的那个屋子里有一个钟，他在来去的时候都看过这个钟。律师又叫这个证人看看法庭上的钟，让他回答现在几点钟了。这个证人紧盯着那个钟，看了很长时间，然后说：“谁认识那个怪家伙”。“你不会看钟？”“不会”。更为奇特的是当律师向其他证人提出同一问题，在5个证人中只有一个人回答出了法庭的钟上的时间。原来，这些证人并不会看钟点，所谓不在犯罪现场的时间是别人告诉他们，让他们在法庭上重复的。当然，不在犯罪现场的证据已经完全不能成立，那个被告被判了刑。(27)由此可见，不在犯罪现场的证明对于辩护方而言是一种无罪的主张，在法庭上，这种主张不能“不证自明”要有获得证人出席法庭作证支持，而证言的不可靠就使得“不在犯罪现场的证明”主张是无根游谈了。 法国也同样重视“不在犯罪现场”的证据。《错案》一书中介绍，雷斯地区曾经连续发生纵火案，警察四处寻找罪犯，但总是白费工夫。当地居民看到每天都发生一起火灾，感到十分紧张，他们强烈指责管理秩序的人无能。一天，警察根据告发逮捕了许多人，为了强迫这些嫌疑犯认罪，警察殴打了他们。然而，经过很长时间的拘押以后，大西洋岸卢瓦尔重罪法庭释放了这些所谓的纵火者，他们大部分人提供了当时不在犯罪现场的证明。特别是，有一个人说明，他被指控纵火的那天正是普选的日子，他一直待在区政府的办公室里。他去得很早，并且在那儿吃午饭，宣布了选票之后他才离开。(28)发生于1796年4月27日的里昂信使案的被告勒絮尔克并没有犯罪，而是因为证人的错误辨认才使他上了断头台。装有供给前线军队七百万法郎“指券”(1789年至1797年流通于法国的一种以国家财产为担保的证券，后来就作为通货使用了)的木盒，是在骑警的护送下由军用货车交给了即将离开巴黎前往里昂的邮车的，而由巴黎前往里昂的邮车却没有警察保护。这使那些企图拦路抢劫的强盗产生了邪念。后来的审判法庭上，被告勒絮尔克让法庭传唤了大约九十六个证人，证明勒絮尔克富有、不是罪犯而主动配合预审官、在他的同乡中享有极好的声誉以及最关键的一点——是提供证据证明案发那天勒絮尔克在巴黎。被告当时不在犯罪现场的证明没有成为证明被告清白的证据，反而成了灾难性的失算!然而，正如《错案》作者所论述，应该非常谨慎使用不在现场的证明：“为什么？因为，当一个人被错误地控告参与了凶杀或侵害别人时，如果证人们辨认出了他，他就很难证明自己无罪。因为，人们很难证明这一天、这个时间他不在这个地方。应该去证明的，只能是同一天、同一时刻他在别的地方。”“审判官和陪审员往往对不在现场的证明抱有怀疑，这是不无道理的。我就遇见过一些真正的罪犯，他们能够拿出很好的不在现场的证明；而我认识的那些无辜的人，他们的不在现场的证明却表现得很拙劣，像是捏造的。”“如果您是诚实的人，但没有不在现场的证明，那您千万不要力图给自己制造一个这样的证明。如果有人证明了您的不在现场的证明是假的，您就要倒霉了，人们在任何问题上都不再相信您了。这样，您肯定要被判刑。”(29) 美国俄亥俄州前检察总长吉姆·佩特罗曾致力于运用DNA技术来判断和确认犯罪，并且同样运用DNA技术来发现美国刑事司法体系中那些没有犯罪却依然无辜入狱的重罪犯。在他所著的《冤案何以发生》一书中描述的拯救无辜者的案例就有一些存在的明显的不在犯罪现场的证据而一直被侦查机关所忽视的情形。(30) (1)被告人“不在犯罪现场的证据”总是可能给控诉方的指控留出一定的解释空间。例如，克拉伦斯·埃尔金斯因谋杀罪、加重谋杀罪未遂、对朱迪丝·约翰逊的强奸罪、两次使用暴力强奸幼女分别被判处15年监禁、10年监禁、10年监禁和两次终身监禁，这些判决将连续执行。对埃尔金斯定罪的唯一证据是他6岁侄女的证词。埃尔金斯坚持自己的立场，否认指控的犯罪，并积极为自己辩护。案发前周六的晚上，他和梅琳达分别与朋友外出。埃尔金斯的朋友能够证明他事发前夜没有作案时间，而梅琳达则能够证明他周日凌晨没有到过案发现场。但是，控方律师指出埃尔金斯在凌晨完全有可能秘密离开家中，驱车前往仅一小时车程的犯罪现场实施犯罪，然后驾车回家，几小时后又回到自己的床上，这极大降低了埃尔金斯不在场证据的可信度。一个人犯罪之后如何能够做到如此不留痕迹——杀人凶器、指纹、带有血迹衣服——所有这些都没有引起陪审团的合理怀疑。 (2)有时候，被错误指认的被告人毫无脱身之计，哪怕有不在场证据也好。例如，1988年，安东尼·迈克尔·格林在克利夫兰被错误定罪，并因此为自己根本没有犯过的强奸罪在狱中度过了13年。格林被案中瘦弱的、身患绝症的被强奸者所提供的满怀信心的证言所指认，也无法自证清白。而“没有咆哮，没有诅咒，也没有身体虐待”在合法的审讯之中也可能获取的是虚假供述，“我们太过相信犯罪嫌疑人是有罪的，以至于忽略了所有证明其无罪的证据。为了展现我们的实力，我们向犯罪嫌疑人出示我们的证据，并且无意之中向她提供了很多细节，以致她随后便会重复这些细节。这是一件关于供述的典型案例，并且，如果没有录像，我们便不会知道虚假供述是如何产生的。”(31) (3)当然，也有的律师不去调查不在场证据而造成冤案。1981年，一名52岁的白人强奸案受害者指证查尔斯·查特曼(Charles Chatman)就是闯入家中，强奸并抢劫她的黑人凶犯。律师疏于调查取证而造成了他为自己并没有犯过的罪在狱中服刑27年。其中，查特曼的妹妹证明案发当晚他正在工作，但是她无法找到工资支付记录来证明这点，并且他的律师也没有提交所有能证明他不在场的信息。 (4)尤其需要注意的是，不在犯罪现场的证据常常为警方所忽视。在佩特罗后来参与的洗冤计划项目“迪安·吉利斯皮案件”中，警察忽略甚至隐匿不在犯罪现场证据。1988年8月20号星期六的晚上7点，来自俄亥俄州西德尼市22岁的双胞胎姐妹俩离开代顿购物中心旁的最佳商品商店准备回家，她们刚刚坐上红色雪佛兰卡玛洛汽车，被一个又高又壮的男人劫持，随后从被劫持到被释放的这可怕的近两个小时，这对双胞胎已经成了法律上绑架、抢劫、强奸和严重性侵犯罪行的受害人。在劫持案发生了接近两年后，受害人在一个有着严重实施错误的程序里，从6张照片中辨认出了罗杰·迪安·吉利斯皮(Roger Dean Gillispie)，然后他被判处了25年监禁刑。(32)办理该案的穆尔探员当时已经获得了可以证明吉利斯皮具有不在场证据的露营收据——在案件发生的那个周末，他正在和朋友露营——然而穆尔从来没有将这些证据交给辩方律师。吉利斯皮的两个朋友已经在法庭上证明强奸案发生当天他们正和吉利斯皮在一起，而露营登记卡上的记录对证明他们证言的真实性起着非常关键的作用。 在多数时候，不在犯罪现场的辩护往往并不奏效，一方面作为被告人的亲戚朋友的证词往往没有被害人的指认或者证词更有效，另一方面即使控诉方已经有不在犯罪现场的证据，但是侦查机关仍然可能对此置之不理，或者故意歪曲事实。换句话来说，不在犯罪现场不能自己证明自己。它一方面需要证言或者书证、物证的支持，另一方面还可能面对有“在场”可能的解释，更主要的是错误的指控证据看上去是如此可信以至于让被告人难以自拔并且蒙蔽了侦查人员。当然，不在犯罪现场的证据如果要奏效，需要控辩双方都能认真对待。不在犯罪现场的证明难以成功也体现了一种“证否”的本质属性，一个东西的不存在其实是不需要证明，其实是源于其难以证明，而不是不证自明。就像前面举的例子，十三亿人都没有看见张三杀人，但是这不能得出张三没有杀人的结论。 (三)比较分析 对一个已经被立案的刑事案件而言，“不在犯罪现场的证据”的提出往往都依托于辩护一方。“裁判的错误往往发源于警察局”。(33)因此针对“不在犯罪现场”这一特定的证明问题，其中可能发生的错误或者如何有效探明真相有这样一些理论问题(后面还将详细论述)： (1)在侦查阶段，单方职权取证和控辩双方独立取证之间可能带来的差异。在像我国这样的经验上的职权主义模式(不管理论上如何争议)的国家，刑事案件的侦查主要是由国家公权力机关负责的。尽管有“无罪推定”的紧箍咒，但是，侦查行动的前提预设或者说心理动机本身就是以有罪为前提的，因此侦查机关片面收集有罪证据就在所难免。又因为被告方的取证能力薄弱，很难(有机会)提出证据。其实，被告方和侦查机关取证能力的巨大差距，不在于言词证据，甚至也不在于实物证据，而在于侦查机关对证据的收集、保全可以采取强制措施。我国《刑事诉讼法》进一步强化了对侦查人员取证规范性(第50条规定的证据取得禁止和第54条规定的证据使用禁止)的要求。被告人只能是一个“动口不动手”的秀才了。两相比较，是“秀才遇见兵，有理说不清”。我国《刑事诉讼法》第52条一方面规定了公检法机关取证的权力属性，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。另一方面明确了相关单位和个人的配合义务以及各方责任，“有关单位和个人应当如实提供证据。”“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”由此可见，言词证据很容易落入各自有理的争论之中，而实物证据一般也只有为侦查机关所保存或者“记录在案”才有机会成为证据，也才可能杜绝“毁灭、伪造或者隐匿”证据。尽管“各方责任”的“各方”包含了执法人员，但是基于侦查环节的单方结构或者双方结构使得“自我追责”程序的设置往往形同虚设，又基于对“作奸犯科”的被告人的不信任，被告人拿出的无罪证据常常被认为是可疑的。同样，在英美法系国家，侦查机关忽视甚至隐匿“不在犯罪现场”的证据材料更是一种“竞技论”的必然。从一种侦查工作的分配而言，尽管英美法系控辩双方都有收集证据的权利，但是律师的取证工作还是仅仅起到拾遗补缺的作用。如果辩护方把自己的权利寄托在一个不积极履行调查“不在犯罪现场的证据”的不称职的律师身上，那么这对被告人而言必将是一场灾难。 (2)在法庭审理阶段，尽管世界各国都普遍强调证人出庭作证，但是，职权调查和交叉询问制度作为一种各自适应自己国家的制度形式在到底是发现还是蒙蔽了真相上有一种双刃剑的功能。在英美法系，威格摩尔所广为引用的名言就认为交叉询问“是发现真相而发明的迄今最伟大的法律引擎”，(34)然而，在美国，理论上禁止辩护律师和检察官对正在审理的案件真相表达个人观点，但是，美国辩护律师为追求胜诉而过度辩护，将自己与某一案件及其结果视为密切关联的一体，向对方封锁自己获得的证据信息资源，证据开示制度反而成了各方可以利用的搅乱战术，在重要的刑事案件中，己方律师会通过对主要证人的作证进行(反复)排练的方式来制造证据，律师完全控制了审判行为相当于行使了“裁决者”的角色，在交叉询问中，律师又亲自充当“参赛者”，通过一系列只允许回答“是”或“不是”的问题来控制证人，而不允许证人插入解释。进行交叉询问的律师极尽其能事，或者通过语调变化来批评证人并暗示很多内容，又或者在法庭内通过非语言的表达方式传递信息。美国律师可以利用询问证人来将某些信息偷偷带入审判而近似于自己做证人，又或者通过对证人假笑、不理会证人，对证言使眼色、嘲笑等方式向陪审团传达他们个人对所听到的证言或者对对方律师辩论的看法。(35)可见，律师兼任了“裁判者”和“参赛者”，真相可能完全让位于控辩双方的诉讼技巧。而不在犯罪现场的证明虽然需要证据支持，但是它自身的“意见性”本质，使得控辩双方可能对不在犯罪现场的主张做出不同的解释，甚至一方的意见有“合理”的根基也遮蔽在对方律师的诉讼技巧之中。在与我国相类似的职权调查制度下，基于一种偏见信息向法庭的单线输入，也可能导致法庭偏听偏信，以前起诉到法院的案件很难由辩护方的“不在犯罪现场的证明”所推翻。不论在何种制度下，司法从业人员的职业良心也对拨开“不在犯罪现场的证明”迷雾十分重要。 正是基于审前程序和审判程序的二阶段的划分，在采对抗制的国家可能存在审前程序之中控辩双方的证据封锁然后导致审判程序之中的突然袭击的戏剧化效果，而在采职权主义诉讼模式的国家审前程序的工作成果以“卷证移送”的方式输入到法庭容易造成先定后审和庭审走过场。因此衔接审前程序和审判程序的制度设计甚至成了新时代的制度设计增长点。 三、“不在犯罪现场”证据开示与真相发现 我国学者最早讨论不在犯罪现场的概念首先出现在自1996年刑事诉讼法修改而带来的后遗症“证据开示”问题的讨论之中。由此，2012年刑事诉讼法修改之前，有学者建议规定公诉机关向辩方展示证据的义务。同时，为确保控辩双方的平等对抗，法律也应当确立辩方向控方展示特定证据的义务，以避免双方运用“证据突袭”的策略。考察美国的做法，结合我国的实际，他们所建议规定的辩方向控方展示的证据就包括证明被告人在案件发生时不在犯罪现场的证据。(36)有学者指出，证据开示制度规定是协商性司法的一个制度基础，(37)而无罪推定原则是对抗制的标准配置，由此可见，证据开示制度是对抗制的一种矫正措施。英国、美国、加拿大等采用对抗制的国家最开始都是从不在犯罪现场的证据开始而要求设立辩护方的证据开示义务，最根本的理念是体现了一种从竞技论向真实论的转向，而具体到不在犯罪现场证据而言，这里还因为“不在犯罪现场”辩护可以形成对攻击控诉主张的致命打击，为了查明事实必然要对此多加重视；又由于不在犯罪现场的辩护不能不证自明，而要求辩护方及早着手准备辩护证据以及控诉方的调查核实；再者对于真实的不在犯罪现场证明的及早澄清，可以防止控诉方的一错再错而及早撤诉。 (一)英国的制度设置及其理由 第一，理念变迁。英国伦敦大学经济和政治学院的知名法律评论人L.H.利在其《刑事诉讼中的自由与效率：模式的重要性》一文中指出，其实大陆法系和英美法系并不能与纠问式和弹劾式相互对应，英美法系的制度也包含纠问式的特征。在告知及交换信息方面，大陆法系和普通法系都曾致力于完善披露的方法。英国有关于不在犯罪现场之辩护的规定，《1967年刑事诉讼法》第11条要求提出辩护的意向应当与证人名单及地址一起告知控方。(38)这一定程度上弱化了英美法系审前程序的对抗因素。 第二，制度设计。陈瑞华教授介绍了1996年刑事诉讼与侦查法以及根据该法所制定的实施法典(Code of Practice)对英国普通法中的证据展示规则作出了较大的改革。这些改革的核心内容主要有四：(1)负责调查犯罪案件的警察有义务将其在调查过程中收集和制作的材料进行记录和保存；(2)在“控诉一方的初次展示”中，检察官应将其在审判过程中不打算使用的特定材料展示给辩护一方；(3)辩护一方随后有义务将其准备在审判中提出的辩护理由和证据展示给控诉一方；(4)在辩护一方作出证据展示后，控诉一方有义务将新的证据材料向辩护一方作第二次展示。另外，对于控辩双方可能就某一指控证据应否向辩护方展示问题发生的争议，英国法律也为法院规定了若干项处理规则；对于辩护方未能依法向检察官承担法定的证据展示义务的，法律也规定了有效的制约机制。新建立的证据展示制度主要适用于刑事法院的审判程序中，而对于治安法院的审判程序，证据展示制度则不具有强制性。(39) 检察官的初次展示通常是在移送起诉过程中完成的。而在案件被移送刑事法院后和法院审判开始前，辩护一方有义务将自己的辩护陈述(defense statement)提交给检察官和法庭。辩护陈述是一份记载着辩护要点以及辩护方与指控方主要争议点及理由的书面陈述。在刑事法院对可诉罪案件进行的审判中，辩护方的这种展示是带有强制性的，因为他们如果不能依法承担这一义务，就将失去获得检察官第二次证据展示的机会。而由于初次展示标准的主观性特征，检察官往往将大量对被告人有利的证据纳入第二次展示的范围。不仅如此，法官、陪审团还可能因为辩护方没有履行展示义务而作出对被告人不利的推论。(40)辩护方需要展示的辩护陈述必须包括以下内容：(1)辩护方提出的辩护的一般性质；(2)辩护方与检察官发生分歧的事项；(3)辩护方与检察官发生分歧的理由。如果辩护方准备提出不在犯罪现场(alibi)的辩护，那么辩护陈述还必须载明这一证据的细节，包括证明被告人不在犯罪现场的证人的姓名和住址，以及可用来发现姓名和住址不明的这种证人的信息等。辩护一方的辩护陈述是有时间限制的，它必须在检察官完成初次展示之后的14天之内进行。如果辩护方认为这一期限是不合理的，他还可以向法官提出延长的申请。(41)可见，在开示范围上，检察官既要向辩护方移送所有可能在法庭上作为指控证据使用的材料，还要展示他在法庭审判过程中不准备采用的证据。辩护一方则只展示他将审判过程中用作辩护证据的材料，这是辩方的“特权”。总之，辩方的证据展示从例外走向普遍，证据开示的范围有所扩大，明确了后果机制。法官或陪审团可以因为辩护方没有适当地履行证据展示义务而作出对其不利的推论。未尽到不在犯罪现场辩护展示义务的不利推论情形有：(1)在庭审中提出不在犯罪现场的辩护，而在辩护陈述中没有事先提供有关的细节；(2)在庭审中传唤某一证明被告人不在犯罪现场的证人，而没有在辩护陈述中透露该证人的姓名和住址。(42) 第三，设置理由。披露不在犯罪现场的证据的原因——及早发现错误和防止错上加错。“侦查和证明的早期阶段非常关键，如果案件在这个阶段发生了错误，很有可能接下去一直是错误的。”(43)需要注意的是，英国的证据开示尽管是互动、双向、递进式地进行的，但是英国的证据开示进行的阶段是从移送起诉才开始，而在大陆法系国家更多的采用一种以假定中立的司法官员(侦查法官、羁押法官)对侦查活动进行动态监督，并最终形成一份将作为后续庭审基础的案卷，这种案卷往往是控辩双方合作的结果，对证据起到一定的保全作用。因此，证据开示制度在一定程度就有促进控辩合作的功能。当然，这可以从更宏大的角度说是为了追求真相。 (二)美国的制度设置及其理由 第一，理念变迁。20世纪初期，关于当事人主义诉讼的基础理论发生了根本性改变，“真实论”逐渐取代了“竞技论”成为指导司法过程的基本理念。根据这种新的司法理论，审判的目的应当是针对案件的实质作出公正的裁决，为此，一切有关审判的事实必须展示于法庭，因而审判前的全面证据开示成为必不可少的条件，突然袭击不再是律师们在审判中可以合法使用的策略。1938年9月16日生效的《联邦民事诉讼规则》和成文法的不断完善使民事诉讼中的证据开示范围迅速扩大，民事诉讼证据开示的自由化对刑事诉讼产生了强烈的震动效应，使刑事诉讼中的证据开示日渐引起法院和立法机关的关注，并引发了50～60年代期间关于刑事诉讼证据开示的激烈辩论，辩论的中心议题是：应否实现控方向辩方开示证据的自由化。(44)针对时任纽泽西州最高法院院长亚瑟·范德比尔特(Arthur T.Vanderbilt)法官的“滥用论”，布伦南法官提出，如果没有广泛的证据开示，审判简直就成了“盲人摸象”的游戏，辩方只有在审判前获悉他在审判中必须面对的控方证据以及控方侦查时发现的其它证据来源，才有可能全面整理有助于发现真实的所有证据。同样，针对法官伦得汉德(Learned Hand)的被告人已经享有反对强制自我归罪的特免权，再被赋予广泛的证据开示权会不利于控方的“平等论”，亚伯拉罕·戈德斯坦(Abraham Goldstein)教授认为被告人的程序优势纸面意义多过实际意义，实际上，早已被辩方在调查证据方面的种种不利条件所抵消。(45)比较而言，基于缺乏专门力量、没有强制权力以及介入时机落后和取证存在障碍等方面，通过扩大辩方证据开示权的方法可能提供部分实质上的平等。争论持续而控方向辩护方开示证据的制度逐步确立和扩充。此后，由于辩方证据开示权的扩充，引起控方要求给予对等的开示权。 第二，制度设置。美国辩护方展示的内容也是从“不在犯罪现场”的证据开始。在1970年对Williams v.Florida一案的判决中，美国联邦最高法院确定了有关辩护方在审判前向控诉方展示证据的原则。根据这一判例，在控诉方提出有关请求的情况下，准备提出不在犯罪现场辩护的辩护方应当在审判之前将其准备传唤出庭证明被告人不在犯罪现场的证人的姓名和住址告知控诉方：但是控诉方在辩护方进行有关证据展示之后，也应当承担相应的义务。(46)考虑到这一原则有助于维持控辩双方在诉讼程序上的对等性，并可防止因为控诉方对辩护方突然提出的不在犯罪现场的辩护来不及准备所带来的审判拖延，因此它被美国各州法院普遍加以确立，并被1974年以后修改的《联邦刑事诉讼规则》吸收。目前，根据美国联邦刑事诉讼规则第12.1条、第12.2条和第12.3条等各条的规定，辩护方在审判前向控诉方进行展示的证据不仅包括证明被告人不在犯罪现场的证据，还包括有关被告人精神状况的专家证词，以及证明被告人以公共权利为由进行辩护成立的证人的情况。其中，1975年，前述判决的基本内容被写入《联邦刑事诉讼规则》成为该规则第12.1条。主要的程序如下：(1)被告人的通知。被告人在接到检察官载明所控犯罪发生的时间、日期和地点的书面催告后，应当在10日或法院指定的其它时限以内，书面通知检察官他准备提出不在犯罪现场的辩护，并在通知中说明被控犯罪发生时自己所在的具体场所及其证明人的姓名和地址。(2)检察官的通知。检察官在收到被告人的通知后，应当在10日以内，至迟在开庭10日以前(除非法院另有指令)，将控方准备用来证明被告人在犯罪现场的证人的姓名、地址以及据以反驳辩方证人证言的其他证人的姓名和地址，书面通知被告人或者他的辩护律师。(3)各方及时通知新证据。在审判前或审判中，一方当事人如果获悉尚有其他可以证明被告人在或不在犯罪现场的证人、其身份属于上述书面通知中应予开示的范围的，应当立即通知对方当事人或其律师存在新的证人及其身份。(47)辩方对准备向法庭提出的不在犯罪现场证明的有关证据展示规则，明确了辩方展示的法定期限、书面方式、具体内容(说明案发时自己所在场所)并且告知准备提出的相关证人姓名和住址。为贯彻互惠原则，(48)控诉方在辩护方作出上述证据展示后，应以书面方式向辩护方告知其准备提出的证明被告人案发时在犯罪现场的证人的姓名和住址，以及其他用来反驳被告人不在犯罪现场证词的证人的姓名和住址。如果有诉讼一方没有履行上述证据展示义务，法庭有权排除该方提出的任何未经展示的证人有关被告人在或者不在犯罪现场的证词。(49)其实，辩护方的证据展示是出于互惠性要求对辩方施加的义务，然而，这种义务同样也针锋相对地给控方施加了义务。 第三，设置理由。美国联邦系统和超过40个州要求被告在准备做不在犯罪现场的辩护时提前进行通知。绝大多数不在犯罪现场的规定在程序上和范围上与《联邦刑事诉讼规则》相类似。据说，不在犯罪现场的，一些特点使其较其他辩护更为紧迫地需要提前告知。这些原因有：(1)不在犯罪现场是辩护的“屁股兜”，很容易在审判的最后几个小时内进行准备，因此更容易对控方造成突然袭击。(2)一个假的不在犯罪现场的辩护建立在第三方做伪证的基础上，如果允许控方有机会准备他们的证言，这种做伪证的念头很容易被打消。(3)不在犯罪现场的辩护需要由检察官做独立的调查，如果在审判前不能方便地进行调查，将经常导致诉讼延期的情况发生。(4)如果控方在审前调查过程中发现不在犯罪现场的证人并没有说谎，那么提前展示不在犯罪现场的辩护会引导控方消除指控。(50)由此可见，这主要有发现真相、提高效率和促进合作等功能，而这些功能分别是建立在“不在犯罪现场”辩护自身的或真或假之上。把证据开示的制度功能建立在不在犯罪现场辩护的真假判断之上有点本末倒置。 证据开示制度的技术性甚至与发现真相南辕北辙。威廉姆·皮兹认为，美国的双向侦查和独立卷宗制度使得证据开示的游戏显得必要。基于美国控辩双方分别进行侦查的趋势以及独立案卷的存在，辩方需要了解警察为准备审判而收集的证据，美国的每个司法管辖区都有一套“证据开示”规则，该规则并非双向的，一般而言，控方必须向辩方提供的信息比辩方必须向控方提供的信息要多得多。美英审判制度将“从对方”获悉证据变成了一种游戏，在这种游戏中，人们想要得到尽可能多的信息，却披露尽可能少的信息。这种搅乱战术可能产生双重效果。辩护卷中经常会有控方不知道的信息。认为双方都需要了解证据以准备审判的意识越来越强。因此许多司法区现在要求被告人应当提前告知控方，辩方将要提出的任何不在犯罪现场的辩护。因此，例如，如果谋杀案的被告人告诉他的律师，在凶杀案发生当晚他并不在被害人的公寓，而是整晚都跟一个朋友在其公寓看电影，美国的大多数司法区现在都要求辩方应当提醒控方不在犯罪现场证据的性质，并告知控方不在犯罪现场证明的证人姓名。但是这使事情变得更复杂：假设控方让警察去核实不在犯罪现场证据，警察发现该证据只是部分真实——被告人的朋友有可能说，他们在凶杀案发生的当晚是在一起，但是被告人很早(在他可能杀人的那个时间)就离开了。或者可能后来发现不在犯罪现场的证据完全是不真实的——被告人的朋友可能原来说被告人在凶杀案当晚跟他在一起，但是后来又承认事实并非如此，他只是试图通过证明被告人不在犯罪现场而帮他朋友的忙。最高法院已经说过，反驳不在犯罪现场证据的信息必须告知辩方，这样它能够决定撤回不在犯罪现场的辩护。这让事情变得更糟：如果被告人决定撤回不在犯罪现场的辩护，并在庭审中提出一项完全不同的辩护理由，控方无法对其进行交叉询问或者向陪审团指出，现在这已经是被告人提出的两个互相矛盾的辩护中的第二个。(51)从上文所举的关于“不在犯罪现场”的证据开示的例子来看，在对抗制下的证据开示虽然以追求真相为目标，但是因为分别侦查和各有独立卷宗的情况下，即使是双向对等的证据开示，也还是可能被双方的策略而搅乱真相。反倒是，在一种职权取证的制度之中，侦诉审都负有全面、客观的发现真相的义务，法官较少被双方律师的技巧所蒙蔽。威廉姆·皮兹的这种观察其实也有隔岸观火的意味，对抗制和职权主义的制度都有犯错误的可能。 (三)加拿大的制度设置及其理由 第一，制度设置。根据加拿大的刑事证据制度的规定，辩护方需要向检控方展示的首先是证明被告人不在犯罪现场(alibi)的证据。(52)具体说来，在法庭审判之前，辩护方只要在适当的时间并以适当的方式，将有关不在犯罪现场的证据展示给检控方，使得检控方能够进行有效的调查，其展示证据的义务即告完成。辩护方如果提出某一证据来证明被告人不在犯罪现场，而该证据在开庭之前并没有向检控方展示过的，法官、陪审团作为事实裁判者，在对该证据进行衡量之时，可以作出对被告人不利的推论。换言之，不适当的展示将导致被告人提出的不在犯罪现场的证据的证明力受到削弱，但不会被排除于法庭之外。(53)根据加拿大判例法的规定，对不在犯罪现场证据的展示应同时具备两项基本要素：一是充分性(adequacy)，指被告人需要将不在犯罪现场的证据尽可能详细地提供给检控方；二是及时性(timeliness)，要求被告人(或者证人等第三方)在法庭审判之前尽早展示，以便警察、检察官有足够的时间对该证据进行调查。(54) 第二，设置理由。确立被告人作出不在犯罪现场辩护的例外的理由有二：一是不在犯罪现场的辩护很容易被伪造；二是不在犯罪现场的辩护一般都是“确定性的”(affirmative)辩护，而与有关犯罪要素的证明无关。(55)笔者认为，第一个理由假设带有浓厚的有罪推定的意味，有罪推定的思维定势其实并不因为不同国家的诉讼模式差异就有霄壤之别。第二个理由从某种意义上来讲还是有一种及早发现错误和终结诉讼的合理性考量。 (四)小结：发现真相的事与愿违 上文主要结合英美法系证据开示制度论述了“不在犯罪现场”的及早证明和控辩沟通可以防止因为错误侦查而引发的错误进一步扩大。然而，这种制度设计有时候会事与愿违。 首先，基于英美法系的双向侦查和独立卷宗制度，开示“不在犯罪现场”就尤为重要，然而，因为证据开示程序的技术性设置，又使得这种意图促进真相发现的制度反转为拿真相做游戏。呈现在法官和陪审团面前的证据都经过控辩双方的刻意筛选，庭审采用交叉询问的方式，双方律师的技巧可能左右着案件的结果。而大陆法系国家更多的是采用单方职权取证制度，嫌疑人被要求配合侦查，警察同时要进行全面、公正的侦查，既注意有罪证据又注意无罪证据，不在犯罪现场的证据同样也要汇集到侦查卷宗里才可能对后续的案件评价产生影响。侦查结果向检察官、辩方或者法官开放，庭审采用直接言词原则，要调查侦查阶段所收集的所有证据。 其次，“如果程序不正规，可能很难在早期阶段察觉到偏见性的错误”。(56)由于西方国家普遍承认被告人的沉默权制度，因此，一个被推上审判席的被告常常是做无罪辩护的。然而正是一种无利害关系的第三人言之凿凿的指认铸成了被告人挥之不去的人生梦魇。同样，在一个体现审前程序为控制犯罪程序的国家，侦查的错误不能在后续程序之中被矫正，反而可能延续和放大了错误。例如，在日本，先不说那种蓄意虐待和下意识的偏见的可能性，当警察和检察官对某个被告产生一种主观臆断并引导被告对他们认为符合所获得的犯罪事实作出口供的时候，往往最容易对是否有罪作出错误判定。与此同时，他们将被告否认犯罪或提出不在犯罪现场的证据等视为故意捏造；这样的材料被他们作为无意义的相关材料排除。(57)在日本，许多辩护律师更多的是与国家机器相配合而不是对抗，他们常常会同意接受几乎所有由检察官准备的书面证人证词，并且鼓励嫌疑犯供认(至少对有罪的嫌疑人)。这种情形与中国极其相似，在我国，即使被告人提出不在犯罪现场的抗辩，他也可能在侦查机关作出过有罪的供述，而这些有罪供述在后续的诉讼程序之中可以用来反对他自己，并且律师如果不是只起到旁敲侧击的作用，就是被认为是滥用权利闹庭死磕。 当然，不在犯罪现场的证明理论上也可能引发两种错误，一是放纵了罪犯，另一是冤枉了无辜，但是实践之中更多的是冤枉无辜。在两大法系国家都不乏其例，甚至在英美法系的证据开示制度严格的技术性可能会导致辩护方的举证失权，而遭受法官的不利推论。在大陆法系国家有阅卷权的制度，律师并不能轻易享用控诉方的工作成果。我国也是如此，例如，在我国，在审查起诉阶段，侦查机关移送到人民检察院的卷宗材料、起诉意见书中就可能遗漏对犯罪嫌疑人有利的证据材料、事实和情节，其中就包括在犯罪客观方面是否有不在犯罪现场或者不具备作案时间的情况。如果律师也不能认真细致的调查取证，这些有利于嫌疑人的事实、情节或者相关线索就不可能发现。总之，任何一种制度并不因为有追求真相的动机就可以避免错误，而实践之中因为忽视不在犯罪现场证据而导致错案的不乏其例。当然，这并不是说我们就一定要放弃制度建设。 四、不在犯罪现场与举证责任 针对不在犯罪现场的证明到底是一种权利还是一种义务，到底由谁来承担举证的责任，举证要达到何种程度，在理论和实践上都还存在争议。 (一)法官的调查责任和检察官的举证责任 由控诉方承担证明责任是刑事诉讼无罪推定的一个具体内容和要求。尽管我国《刑事诉讼法》明确规定了人民检察院承担对公诉案件中被告人有罪的举证责任(第49条)，法官主持庭审、(补充)讯问被告人(第186条)、传唤有必要出庭的关键证人、鉴定人出庭作证(第187条)、询问证人、鉴定人(第189条)、听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见(第190条)以及合议庭的庭外调查核实权(第19l条)等。我国法官摆脱了包办举证的职责而将部分权利转移给公诉人。但是公权力机关承担证明义务是明显的。在我国曾经有观点认为法官不承担证明责任，而只有检察官才承担举证责任。然而，这种意图向英美当事人主义靠拢的举证责任理论并不现实。 林钰雄介绍德国轮替诘问制度存在一些操作环境，其中之一就是法官的澄清义务和照料义务。在德国，澄清义务与照料义务，是法官进行轮替诘问时的主要义务，对于无辩护人之被告，这点尤其重要。被告不知主张之有利事实或不知声请调查的有利证据，例如不在场证人，法官本于其澄清义务与照料义务，必须不待声请而主动传讯，若是已经声请者，更应传讯。传讯后之讯问，法官仍受此两项义务之支配。(58)纵使实行法官职权调查原则，基于检察官作为国家控诉官的角色及起诉法定原则、控审分离原则、直接言词原则和出庭在场原则等法律强制规定，检察官仍应进行举证活动，检察官就被诉事实已达起诉门槛负“独立的证明义务”，就被诉事实是否达到有罪判决门槛负“协力的证明义务”。而检察官负有客观真实的义务，有罪判决不是也不该成为检察官法庭活动的目标，因此，检察官依审理结果确信被告无罪时，甚至应以今日之我挑战昨日之我，请求法官为无罪判决，而不该将错就错、文过饰非，急着把被告送到监狱或刑场。(59) 江伟主编的《统一证据法草案》第92条规定：刑事诉讼案件证明负担承担法则。“提起刑事诉讼的公诉机关，应当对被告人犯罪行为存在的事实，承担证明负担。提起刑事自诉的自诉人，应当对被告人实施了所诉犯罪行为的事实，承担证明负担。除法律另有规定外，被告人在刑事诉讼中不承担证明负担。提出具有从轻、减轻、免除处罚情节的被告人，应当对从轻、减轻、免除处罚的事实，进行说明。”(60)这种制度设计也明确要求公诉机关承担证明负担，还意味着当诉讼中有罪证据和无罪证据势均力敌时，法院应当做出被告人无罪的判决。 (二)被告人的举证权利还是举证责任 被告人可以提供证明其无罪或者具有从轻、减轻，免除处罚情节的证据，但这与证明负担无关，这是被告人依法享有的自我辩护权利内容之一。上述江伟等人的制度设计是，“被告人提出具有从轻、减轻、免除情节时，应进行说明”，这表明被告人提出对自己有利的证据，是诉讼中的一项权利，而不是因此承担证明负担。关于被告人到底要不要承担举证责任大体有以下一些论述： 其一，诉讼标的一元论。江伟等解析道：“按照证明负担分配原理，一个诉讼标的原则上只有一个证明负担的承受，被告人及其辩护人提出的抗辩事由，目的在于削弱或否定公诉机关的立证指控，而不在于建立一个诸如无罪、轻罪或可责性，如有刑事责任能力的事实等，以及从轻、减轻、免除处罚之类的结果事实或行为事实，这样一些事实，有些如无罪是没有办法证明的。而且任何人也享受无罪推定原则的宽待。所以刑事被告人根本不应当承担自己有罪或无罪的证明负担。”(61)江伟等继续解析道，在我国，公权力机关有强大的甚至不受约束的国家权力，它们如果不客观全面地收集证据，或者把有些无罪、罪轻之类的证据，毁灭、隐匿、致其不堪使用，单靠身单力薄的私权利主体，是无法做到全面收集证据的，这样肯定有失司法公正。更何况很多情形下，被告人被羁押失去人身自由，所以统一证据法草稿不强调被告人承担证明负担或举证负担。他们只行抗辩或否认，目的是削弱或动摇本证，更为重要的是由于刑事被告人受无罪推定原则和一切为有利于被告人的推定法则的恩泽，起诉机关或起诉人证明不了“有”罪，就推定为“无”罪，在有罪的大前提下，证明不了有从“重”处罚情形，就推定“从轻”处罚情形存在。(62)也就是说，根据证明负担原理和我们特定的刑事司法环境，被告人及其辩护人不承担证明负担。 其二，本证反证相对论。被告人对不在犯罪现场的证据所提出抗辩到底是一种说明权利还是举证责任，还可以透过本证与反证的理论来一探究竟。学者汪建成分析认为聂树斌案中有关人员认为唯一能证明聂树斌无辜的是王书金的口供，“孤证不立，要宣布聂无罪，还缺少其他证据的支持”荒谬至极。因为在逻辑上，有罪和无罪的关系是本证和反证的关系。本证需要构建一个完整的证明体系，案件中的全部证明对象都必须有相应的证据予以证明；反证则不需要构建一个完整的证明体系，只要在本证的证明体系上寻找到一个漏洞，足以让本证的证明链条断裂，反证的任务即已完结，结果便是本证不能成立。人们经常举的例子是，即使是证明被告人有罪的证据再完美，只要被告方有经查证属实的下述任何一个证据，便应当宣告无罪：(1)不在犯罪现场；(2)未达刑事责任年龄；(3)不具备刑事责任能力；(4)具有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由。本证中所使用的证据必须严格遵守证据能力规则，经验和逻辑法则在肯定式证明中作用空间不大，而反证中，经验和逻辑法则则发挥着巨大的作用，不管本证看上去多么严谨，只要明显违反一般的生活经验和逻辑法则，本证的成立就要大打折扣。(63)或者这样说，有罪的本证要求合法，并且还要求排除合理怀疑，而无罪的反证只需要创设一个合理的怀疑即告完成，本证比反证有着更高和更严格的法律要求。 其三，积极抗辩责任论或者举证责任倒置论。该观点认为辩护方有就特定的积极辩护事由承担证明责任。陈卫东教授主编的《模范刑事诉讼法典(第2版)》第179条积极辩护，参考美国《加利福尼亚证据法》第14l条，规定：“对于以下抗辩事由，辩护方应当提出相应的证据：(1)正当防卫、紧急避险等正当化事由；(2)不具备刑事责任能力的法定事由；(3)属于刑法但书规定的法定情形；(4)不在犯罪现场的抗辩；(5)法律规定的其他情形。对于上述抗辩事由，辩护方应以优势证据加以证明。辩护方以优势证据证明上述抗辩事由后，该事项转由控诉方承担证明责任。其立法理由论证：在刑事诉讼中，原则上应当由控方承担证明被告人有罪的责任；辩护方有证明无罪的权利，没有证明无罪的义务。但是，除了指控的犯罪事实外，诉讼进行过程中还会涉及一些其他相关事实。为了防止无限扩大控方证明责任的范围，本条特规定，对于一定的抗辩事由，辩方负有提出证据的责任；只有辩方先行履行了提出证据责任，控方才对此承担相应的证明责任。(64)该《法典》第364条还规定了有关辩方准备作不在犯罪现场等辩护的证据开示义务。 此外，还有一种观点笔者姑且将之称为检法机关案件难办说。学者黄维智也将不在犯罪现场等积极抗辩情况列为举证责任倒置的情形。他认为，这类积极抗辩、阻却事由因为难以核查或无从调查、核实，会使检法机关觉得案件难办，如果完全让检察官承担证明责任，以及法官必然要承担对案件事实的查证责任，则会因为证明不能和查证不能而导致犯罪嫌疑人、被告人当然应当无罪。因此，不可能被告方一言定乾坤，其证明责任的分配原则是：一方面，被告方承担提出证据责任，而仍然由检察官承担说服责任。另一方面，检察官应当积极、合理地运用“事实推定”的证明方法，对被告方的抗辩事由进行反驳，协助法官查明事实真相，并推动法官确信有罪的心证形成，这便是检察官基于其客观公正义务而产生的“协助(法官)举证的责任”。(65)这种观点正是看到了不在犯罪现场等积极抗辩情形对案件事实的摧毁性作用，更主要的是，这些积极抗辩本身由辩护方掌握着优势，拿不在犯罪现场的证明来说，甚至不管对辩护方还是检法机关都不是轻松的事情，首先由被告方提出证据是一种脚踏实地、相对合理的制度。 上述的诉讼标的一元说或者本证反证相对说本身差异不大，只不过一个着眼于证明对象，另一个着眼于证明方法的不同，这两种观点都认为辩护方不承担举证责任，而积极抗辩责任论、举证责任倒置论、检法机关案件难办说其实也没有多大的差异，也只是着眼点的不同，前者着眼于特定实体法阻却事由、中者着眼于参诉主体的程序活动，后者着眼于对立双方对证据资源的比较优势，这三种观点都认为辩护方对积极抗辩事由承担举证责任。而诉讼标的一元说或者本证反证相对说虽然口头上不承认被告人承担举证责任，而将辩方提出证据解释为“说明”或者“必要”，其实这各种观点在程序的推进上并没有区别，即首先由被告方提出积极抗辩的证据，最终证明有罪的法定责任还是由控诉方来承担。 (三)控辩双方举证证明的程度差异 举证责任的尽头就是证明标准，如果达不到证明标准，就要承担不利后果。王以真在《英美刑事证据法中的证明责任问题》一文之中两处提到“不在犯罪现场”，(1)在“令人信服的证明责任”中，“被告方作出神经错乱、自卫、不在犯罪现场、意外事故等辩护、解释、说明后，起诉方就应当反驳或否定，证明案发时被告人确在现场、行为时被告人神经正常、非机械出故障等等，这种证明必须达到无合理疑点的程度。”(2)在“提供证据的责任”中，自动作用的影响、机械出故障、不在犯罪现场、受恐吓等问题，被告方必须提供证据证明，否则法官就不将此问题提交陪审团。被告方提供的证据必须充分，才有可能成为陪审团审议的争议问题。(66)其实在前后两处，目的都是对控诉内容设置合理怀疑，并且其成立的标准前者的“优越证明”和后者的“充分性”相较于控诉方的“无合理疑点”的标准虽然都指向案件事实，但是有层次差别。从前文对英美国家控辩双方证据开示的互动性描述可知，辩护方必须对不在犯罪现场辩护向控诉方尽到通知义务，从而达到设置一个合理的疑点。在美国法之中，在不在犯罪现场的辩护中，辩护律师努力证明被告人在罪行发生时不在犯罪现场而在其他地方。被告方必须提供作证证人，他们能作证在罪行发生时被告人的具体所在。当被告人犯罪的有关证据是旁证、被害人对被告人的身份不确切或被告方能指出被害人对被告人的犯罪作了虚假陈述时，不在犯罪现场的辩护就常常被提起。许多州规定，如果被告方计划在审判时提出不在犯罪现场的辩护，则必须先通知起诉方。这项规定使起诉方有机会调查支持被告人不在犯罪现场的证人的可信性以及寻找可能反驳被告方证人故事的其他证人。例如，如果被告方证人声称在罪行发生时他和被告人一起在看电影，检察官可能会见电影院的工作人员。另外，检察官可能会见在罪行发生时看见被告方证人独自一个人或与其他人在一起的人。(67)检察官在调查核实之后必须排除合理怀疑地证明被告人案发时有在犯罪现场。这里有一个问题需要注意，检察官的这种证明离证明被告人“有罪”还是有一段距离，因此检察官程度的证明负担的确很重。 与英美法系的法官消极被动不同，在我国还需要考虑，刑事审判中控辩双方证明责任与法官调查证据之间的界分。一般情况下，被告人在刑事审判中不承担证明责任，只是在例外情况下需要举证证明相关主张，被告人的证明责任必须限定在特定的范围内，如积极的辩护主张(正当防卫、不在犯罪现场等)，以及排除控方证据的一些程序法事实。而且，被告人对其主张进行证明，标准只需达到合理的可接受性，无须达到确实无疑。此时证明责任转移给控方，由控方对相关事实提供证据进行证明。当然，被告方申请法官调查证据时，仍有举证的必要，否则无合理的根据，法官不会依职权调查证据。即使被告人没有申请法官调查证据，但只要法官对控方证据产生合理怀疑，并进而核实该证据，他仍有举证的必要。(68) 总体而言，尽管对被告人要不要承担证明责任，其是否具有举证能力以及针对何种证明对象还是存在争议，但是在具体的举证程序上各种观点还是基本上较为一致。大体而言，法庭调查有利于被告人的证据有依职权和依申请两种形式，对不在犯罪现场的证明，在英美国家首先是由辩护方设置一个合理疑点，控诉方在调查核实的基础上排除合理怀疑地证明被告人在犯罪现场，这种证明标准的层次性理论可以算作我国的一种依申请的查证方式。其实，在我国公检法机关从制度而言还是需要依职权收集和调查不在犯罪现场的证据的。一方面，为履行照料义务，法官有帮助被告人履行证明责任的职责，要积极调查有利于被告人的证据，查明有利于被告人的事实。另一方面，即使被告方申请法官调查有利于被告人的证据，也有举证的必要，即提出相关的证据调查线索、存放地点等。因此，我国的证明责任理论是一种杂糅的职权调查论和当事人举证论，具体如何运行就取决于具体的情势。 五、不在犯罪现场抗辩与自证其罪 我国学者引述了一个运用质量互变规律断案的案例，美国佛罗里达大学的一个学生，在参加对一起强奸案的一次审理过程中，他把被告人的供述分成50个词的段落，他发现当被告人提出不在犯罪现场的证据时，从每段落平均使用35个词增加到每段落平均使用42个词，得出了被告人有罪的结论。尽管这位学生并不知道事实真相，但陪审团还是同意了他的结论。他采用对被告供述所用词数量变化的计算来揭示和反映嫌疑人的犯罪心理状态，从而得出被告人有罪的结论。这正是运用了该所大学著名的语言学家罗纳德·卡彭特的理论，他认为：“通常你说话时，若不着重强调某事，你会经常重复用词。但是，如果你觉得有必要注意你的言谈是否会牵连自己时，那么你的遣词造句就再也自然不了，每段落你使用的词数就会上升。”他还说：“这方法是严密的，对于促使调查者们警惕可疑分子所做的煞费苦心的诡辩，这不失为一个好的手段。”(69)然而，笔者要重复一个“被告人是君子”的观点——动口不动手，也就是说，他通常能有的唯一的辩护手段就是说话。 供述和辩解本身的确有其发现案件事实和伸张救济权利的双重功用，然而，现实之中的错案如果不是完全由于轻信供述，或多或少还存在着“轻视辩解意见”一个侧面。多数错案往往甚至是轻信供述和轻视辩解双重错误的叠加。司法实践中的主要问题不是轻信辩解，而是轻信供述。从供述和辩解承载的宪法意义来看，一方面，被追诉人享有不得自证其罪的特权，是对刑事诉讼中的国家机关施加的一种法律上的限制。另一方面，作为一种证据的辩解本身也是被追诉人对《宪法》赋予公民的一项宪法性权利——辩护权的行使。 (一)空口无凭的辩解意见 当前有学者注意到，我国刑事司法活动中虽然存在着过分强调供述的现象，但是轻视辩解、对无罪证据视而不见的也是屡见不鲜。在杜培武案中，与杜培武同一戒毒所的警察赵坤生、黄建忠证明杜培武在案发当晚一直没有离开单位，没有作案时间，杜也做同一辩解，但法院还是没有采纳，判处杜培武死刑。(70)同样，云南陈金昌抢劫案，尽管有本人辩解，多个证人证明4名被告人案发时不在犯罪现场，但法院仍然判处被告人死刑或期限不同的有期徒刑。(71)该学者分析认为，刑事审判中犯罪嫌疑人、被告人的辩解得不到应有的重视的原因，主要是司法人员将“罪犯”存有畏罪心理和侥幸心理而否认犯罪或者掩盖犯罪，编造种种理由来证明自己的清白，企图逃避处罚的看问题立场模式化、绝对化和常态化，不问情形一概排斥犯罪嫌疑人和被告人的辩解，你辩你的、我定我的，这种形而上学的证据判断方法导致了错案。(72) 人都没有前后眼，既不能穿越到过去把犯罪事实一探究竟，也不能凭借事后查明的事实和最终确定的判决来取舍证据或者评判意见。这并不排除我们可以采用一种极化的思维来分析问题。无罪之人的辩解属人之常情，同样，司法机关不可能百分之百不犯错误。嫌疑人、被告人不一定就是犯罪者，有些受到司法机关追究的犯罪嫌疑人、被告人并没有犯罪，有时定罪都无从谈起，更别说认罪态度和量刑了。因此，我们绝不能将依法辩解与认罪态度不好画等号，并在认罪态度的基础上进一步衡量被告人的处罚问题。然而，我们如何能够识别犯罪嫌疑人、被告人辩解的真假呢？学者陈爱蓓提出了一些法官权衡的因素：第一，考虑被告人辩解与其他证据的印证；第二，应当考虑被告人多次辩解的一致性，若有矛盾，是否能够得到合理解释和排除；第三，多名被告人的辩解是否有隐蔽证据和矛盾之处等。(73)当然，有必要提醒的是，首先采用辩证的思维并不能解决具体问题，而具体问题具体分析也同样无法解决问题，因此，严格按照法定程序收集，充分尊重犯罪嫌疑人的基本人权，允许其充分辩解和维护自身的合法权益是正确对待犯罪嫌疑人辩解的法律前提和理论基础。由此，需要面对的一个问题就是，侦诉阶段提出“不在犯罪现场”的证据本来在对抗制下是对辩护方的权利进行限制以平衡攻防力量最终利于查明事实的措施，在我国却因为侦诉机关的证据垄断以及犯罪嫌疑人的配合调查，更主要的是控诉方的一意孤行、视而不见而成为一种辩护方如何使其意见获得听取的权利。 (二)无中生有的有罪供述 当然，在侦诉阶段提出“不在犯罪现场”的证据本身并不能构成自证其罪，然而，这里透露的风声却会给控诉方赢得堵塞漏洞或者提供自圆其说的机会。这甚至是出于查明真相所必要的。但是，必须注意的是，我国刑事案件在侦查过程有一个共同的情形，就是“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”(刑事诉讼法第118条)《刑事诉讼法》第36条规定的“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助”，再具体到第37条辩护人同在押的、被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信，其所提供法律帮助不限于回答犯罪嫌疑人提出的法律问题，也都可能包含对犯罪嫌疑人进行法制教育，教育犯罪嫌疑人如实供述，争取得到从轻处理等。(74)关键不在于供述是否属实的判断问题，而在于必须要有讯问程序及其产生的供述。尽管《刑事诉讼法》第50条规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，但是实践中，讯问犯罪嫌疑人，对其宣讲刑事政策，宣传法律关于如实供述自己罪行可以从轻处罚的规定，通过思想工作让犯罪嫌疑人交代罪行，争取从宽处理，不属于强迫犯罪嫌疑人证实自己有罪。这种自证其罪的做法(先不论是否强迫，更主要的是强迫与否界限不明，或者因为有“静默的蓝墙”而难以证实)可能会让侦查机关的证据“无中生有”。因此，被告方所提出的“不在犯罪现场”的证据常常被认为是翻供，供述有反复，前后不一致。这也就是矛盾的情形。 正如我国学者所介绍，“要保证个案证据确实、充分，以准确判定案件事实，不仅要关注证据间的印证，而且必须正视与解决矛盾。”(75)所谓排除合理怀疑，一般情况是通过综合采用有效地排除、合理地解释、充分地证明、适度地容忍四种方式应对矛盾，从而排除“疑点”判断证据链形成。(76)由于“不在犯罪现场”对证明是否犯罪有釜底抽薪的性质，因此需要“有效排除矛盾”，“各种证据指向嫌疑人，但其本人否认，并称当时不在犯罪现场。侦查人员即利用已掌握的证据进行政策攻心，突破被告心理防线使其认罪。”(77)不过，有学者指出，我国的印证证明方式的缺陷之一就是容易忽视根本性矛盾。而所谓根本性矛盾，是指那些与基本事实即要件事实构成根本冲突的要素，如不在犯罪现场、缺乏作案时间、没有作案条件或作案对象以及缺乏罪过，等等。(78)该学者对其收集与筛选出的误判案件的典型样本90起案件统计得出，一审中罔顾根本性矛盾而仍然通过印证方式定案的案件高达41起，占45.56％。有34起事实性司法错误(实际无罪)，有56起法律性司法错误(法律无罪)。(79)这些案件的证据收集存在非法性，以言辞性证据为核心，呈书面方式，且无指向性。这些统计数据显示：陈振美案、余祥林案、滕兴善案、岳兔元案等4起冤案的申雪是因为受害人死而复生；而李明久案等28起冤案的申雪是因为真凶的发现和认罪；除此之外，还有一些是因为诬告者的良心发现(3起)、同案犯的否认(1起)、陷害者的招供(2起1、当事人无责任能力(1起)。偶然性纠错总共达39起，所占比例高达43.3％。(80)笔者以为，对于“实际无罪”等偶然性纠错的案件基本上都存在“不在犯罪现场”的辩解，然而从拘留、逮捕到起诉、一审、二审各个环节都可能对此视而不见。 此外，就不在犯罪现场的抗辩，被告人也可能空口无凭或者出尔反尔。这会有什么不利后果呢？《美国联邦刑事诉讼规则》12.1也规定“准备建立在不在犯罪现场辩护上而其后被撤销的证据，或者在与此准备有关的陈述不能用来反对作出准备告知的被告”。这个规定防止了控方在审判中对被告未能提出名单中证明不在犯罪现场的证人一事进行评论。然而，法院主张当被告人有关不在犯罪现场的辩护和不在犯罪现场告知的内容不一致的情况下，不在犯罪现场的告知可以用来弹劾被告人。在此，被告人已经由于未能够对现在主张的不在犯罪现场进行告知而违反了告知的要求，并且法院允许以弹劾进行纠正。在一些没有规定类似前述12.1规则的州，法院已经表明控诉方可以使用孤立的不在犯罪现场的告知来弹劾和庭审证言不一致的被告人，威廉姆斯诉佛罗里达州案件依据这样的前提进行判决的。(81)须知空口无凭也并不一定是凭空捏造，英美国家被告人曾经可以以不在犯罪现场的抗辩来试探控诉方的底线让控诉方和审判方只能围绕着被告人的最新选择举证质证，既不利于发现真相，又有损程序的严肃性，因此法院通过判例发展了制度允许在对不在犯罪现场的庭前告知和庭审抗辩不一致的情况下以庭前告知弹劾被告人。在我国所谓的不在犯罪现场的证据开示制度并未真正确立，尽管对被告人的口供不一致的审查往往是法庭的重头戏，但是，围绕口供打转的审判总是不免落入强迫自证其罪的积弊之中。 六、结语：真相缺席与冤案制造 古今中外都可能存在着不在犯罪现场的辩护，一方面不在犯罪现场的辩护有以假乱真的嫌疑，而更多的时候，这种辩护是真被假乱。不排除现实之中存在着所谓的因为不在犯罪现场而逃避法律审判的可能，那往往是文学作家的虚构，现实之中，误入犯罪现场，甚至从来没有到过犯罪现场的被告人无从证明自己“不在犯罪现场”而被冤及牢狱之灾乃至被判处死刑的都大有人在。上文的论述首先分析了“不在犯罪现场”的证明逐渐从常识走向制度，这首先是因应追求真相的目的而最早出场于英美法系的证据开示法律实践之中，然而，这种“证据开示”的立法实践其实内涵了两种可能相互悖逆的理由。(1)基于“不在犯罪现场”容易被造假的推定，要求辩护方尽早向控诉方开示证明不在犯罪现场的证据，以便于控诉方及早准备好应对之策，避免控诉方在法庭上面对“不在犯罪现场”的辩护而措手不及导致庭审拖延。这可能含有一定的有罪推定的色彩。(2)“不在犯罪现场”的证据及早展示给侦查机关，可能及时扭转错误的侦查方向，以及保障犯罪嫌疑人不受错误的羁押和追究。这有一种人权保障的意味。然而，这两种理由都源于“不在犯罪现场”既是张口就来的证据，又是难以证明的对象。因为被告人的自证清白往往是空口无凭而没有证据支持的，正如本文开头所引用的两句话一样，知情的证人为了避免与刑事案件扯上关系而避之唯恐不及，自己的亲人朋友所提供的“不在犯罪现场”的证词因为与犯罪嫌疑人、被告人有“利害关系”而不被采信。正是基于被告人薄弱的取证能力，所谓的不在犯罪现场辩护往往并不能奏效。有时，犯罪嫌疑人、被告人因为担心自己受到牵连，自行制造一些不在犯罪现场的证据反而会加重他的嫌疑，可见，前述美国佛罗里达大学的语言心理学研究在发现真相上很不靠谱。更主要的是，当一个人提出不在犯罪现场的证据总是还存在其他解释的可能，这些解释可能是主观上的犯意存在，也可能是客观上的时间、空间的空挡能“保证”在场。虽然不在犯罪现场辩护的成功不乏其例，但是更多的不在犯罪现场辩护失败的例子俯仰皆拾，因此上文所列举的国内外的不在犯罪现场的侦控和辩护的例子就有点“信手拈来”的意思。 在我国，“不在犯罪现场”的证据开示活动已经入法，但不能称之为义务，首先是出于辩护本能，犯罪嫌疑人、被告人有强烈地提出“不在犯罪现场”证据的动机，当然，如果辩护方在证据开示阶段并未提出“不在犯罪现场”的证据，他也不会承担什么不利的程序后果。基于一种职权调查的因素以及侦控审三家都负有的客观真实义务，“不在犯罪现场”的证据还是可以随时提出，在法庭审判之中，法官更是可以主动调查。然而，我国“不在犯罪现场”证据的开示可能更倾向于前述的有罪推定的理由，给控诉方有针对性地堵塞漏洞的机会，从而更有效地在法庭上“自圆其说”。因此，一方面，在我国要保障辩护方有证据收集能力从而让辩护方的“不在犯罪现场”真正有根有据，获得侦控机关的重视，可以防止追诉机关延续错误、积重难返，保障辩护方否证犯罪事实的权利。另一方面，不管是基于控方承担举证责任的法律规定，还是“不被迫自证其罪”的原则要求，控诉方要积极核实和审查辩护方的“不在犯罪现场”抗辩，尽管2012年《刑事诉讼法》第49条规定了“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”，并不是说人民检察院就可以对“不在犯罪现场”等无罪的证据视而不见。进一步来看，审判法官也负有澄清和照料义务，可以在讯问被告人(2012年《刑事诉讼法》第186条第3款)时直接从被告人的口中获悉“不在犯罪现场”的抗辩，可能因为“不在犯罪现场”的抗辩导致合议庭对证据有疑问，而休庭调查核实。 当然，不管是单方职权取证机制下的证据汇总，还是双向取证机制下的证据开示制度都意图获知案件的真相，但是，很多冤假错案导致的真相缺陷在很大程度上还是由于侦查人员的片面取证，控诉人员和审判人员的偏听偏信导致的。既往的诸多案例都显示，对“不在犯罪现场”的证明的忽视甚至隐匿“不在犯罪现场”的证据几乎与冤假错案如影随形。 (收稿：2014-10-10，修回：2014-10-20) 注释： ①[美]理查德·加纳罗、特尔玛·阿特休勒：《艺术让人成为人》(人文学通识)(第8版)，舒予、吴珊译，北京大学出版社2012年版，第453页。 ②同上，第539页。 ③[日]植田健嗣：《男性自我修养训练建议你们愉快地自理生活》，乔函译，中国画报出版公司1989年版，第119～120页。 ④陈光中：《刑事诉讼法制发展的新里程碑》，载《刑事司法论坛》(第4辑)，中国人民公安大学出版社2011年版。张文显：《司法文明新的里程碑——2012刑事诉讼法的文明价值》，《法制与社会发展》2013年第2期。 ⑤全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第33页。 ⑥同上。 ⑦《中华法学大辞典》编委会编：《中华法学大辞典(简明本)》，中国检察出版社2003年版，第12页。 ⑧《厦门市人民检察院6层高大楼平移61米》，《北京青年报》2006年11月17日。 ⑨陆而启：《揭幕意见裁判主义——诉调对接的事实基础与事实认定》，《证据科学》2013年第1期。 ⑩储槐植、江溯：《美国刑法》(第4版)，北京大学出版社2012年版，第113～114页。 (11)[日]东野圭吾：《嫌疑人X的献身》，刘子倩译，南海出版公司2008年版，甚至有直接以不在场为题的文学作品。[美]桑德拉·布朗：《不在犯罪现场》，阎卫平等译，译林出版社2002年版。 (12)孙泽文：《个案研究中值得引起注意的几个问题》，《调研世界》2005年第5期。 (13)从案例出发研讨不在场证据的证明，笔者只查阅到这一篇文章，蔡惠琇：《不在场证据的证明——以台湾地区南回铁路翻车案为说明》，《证据科学》2009年第1期。 (14)笔者只查阅到有一篇专门研究这一问题的硕士论文，周伟：《不在犯罪现场抗辩研究》，西南政法大学硕士论文 2013年。 (15)张扬：《冤案是怎样产生的》，http://nd.oeeee.com/xzt/column/zy/201303/t20130304_1423046.shtml，最后访问日期：2014年9月25日。 (16)林劲标：《薄熙来案：看控辩双方如何使用证据》，《人民法院报》2013年8月31日。 (17)同上。 (18)前引(17)。 (19)《不在犯罪现场，指控难以成立——刘德城被控受贿案》，许兰亭主编：《仗剑法庭》，中国法制出版社2008年版，第185～203页。 (20)《福建省高级人民法院刑事附带民事判决书》(2012)闽刑终字第10号，http://blog.sina.com.cn/s/blog_6592426a0102uzga.html，最后访问日期：2014年10月20日。 (21)张燕生、斯伟江：《无罪了的念斌是清白的吗？》，2014年8月27日，http://blog.sina.com.cn/s/blog_52f113450102v0vb.html，最后访问日期：2014年10月20日。 (22)破破的桥(网名)：《念斌案不是疑罪从无，而是把无罪搞成疑罪》(2014-08-23)http://blog.sina.com.cn/s/blog_56fc0caa0102v079.html，最后访问日期：2014年10月20日。 (23)同前21。 (24)[英]理查德·杜·坎恩：《律师的辩护艺术》，陈泉生、陈先汀编译，群众出版社1989年版，第150页注释。 (25)[美]卡尔·西法基斯：《黑手党百科全书》，韩英鑫、沈俊译，文汇出版社2006年版，第7～8页。 (26)前引25，第112～114页。又参见林正、李思奇编著：《哈佛辩护学全书(上)》，中国商业出版社2010年版，第六章无隙可击走好直接询问的第一步棋。林正编著：《剑桥辩士》，中国商业出版社2009年版，第93页。 (27)同上，林正，李思奇编著书，第七章突破口交叉询问中律师与证人的心理决斗。 (28)[法]弗洛里奥：《错案》，赵淑美、张拱竹译，法律出版社2013年版，第61页。 (29)同上，第120页。 (30)该段的四个案例都有不在犯罪现场的证据问题，主要取自于[美]吉姆·佩特罗、南希·佩特罗：《冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁、陈效等译，北京大学出版社2012年版。 (31)Jim Trainum,"I took a false confession-so don't tell me it doesn't happen",ACLU Of Northern California,www.calitics.com/showDiary.do? diaryId=3831; also,Steven A.Drizin,Thomas Grisso,Gisli H.Gudjonsson,Richard A.Leo,and Allison D.Redlich,"Police-induced Confessions:Risk Faclors and Recommendations",Publisbed online,p.69.转引自上引，第163页。 (32)前引(30)，第212页。 (33)前引(28)，第62页。 (34)John Henry Wigmore,Evidence,§1367(3d ed.).1940,at 29. (35)[美]威廉姆·皮兹：《不追求真相的审判》，郭志媛译，载[美]虞平、郭志媛编译：《争鸣与思辨：刑事诉讼模式经典论文选译》，北京大学出版社2013年版，第390～391页。 (36)樊崇义主编：《刑事审判程序改革调研报告》，中国人民公安大学出版社2008年版，第79页。 (37)李卫红：《刑事司法模式的生成与演进》，中国社会科学出版社2012年版，第65、72页。 (38)L.H.利：《刑事诉讼中的自由与效率：模式的重要性》，郭志媛译，载前引(36)，[美]虞平、郭志媛编译书。 (39)陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2009年版，第384页。 (40)同上，第387页。 (41)同上。 (42)同上。 (43)前引38，第125页。 (44)孙长永：《美国刑事诉讼中的证据开示》，载《诉讼法论丛》(第3卷)，法律出版社1999年版。 (45)Brennan,The Criminal Prosecution:Sporting Event or Quest for Truth? 1963 Wash.U.L.Q.279,290～292,1963.以上的观点争论，转引自前引，孙长永文。 (46)要求辩护方进行证据展示的不在犯罪现场规定为那些准备提供不在犯罪现场的辩护的被告人设定了审前告知义务：(1)他准备提出不在犯罪现场的意图；(2)被告声称犯罪发生时所在的地点的特定信息；(3)他准备提出的证明其不在犯罪现场的证人的姓名和地址。判旨称：“审判的对抗制本身不是什么目的，更不是参与者享有在出牌前总是不露牌底的绝对权利的扑克游戏。……要求被告人事先通知控方不在犯罪现场的辩护，并开示证明其不在犯罪现场的证人，没有侵犯反对强制自我归罪的特免权，……反对强制自我归罪的特免权没有给予被告人以不在犯罪现场的辩护突然袭击控方的权利。”Williams v.Florida,399 U.S.78,90 S.Ct,1893,26 L.Ed.2d.446(1970).转引自上引，孙长永文，第234页。 (47)前引44，孙长永文，第234页。 (48)Wardius v.Oregon,412 U.S.470,93 S.Ct.2208.37 L.Ed.2d 82(1973). (49)前引39，第394～395页。 (50)[美]伟恩·R.拉费弗、[美]杰罗德·H.伊斯雷尔、[美]南西·J.金：《刑事诉讼法》(下册)，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1022页。 (51)该段参见前引(35)，第390～391页。 (52)前引(40)，第153～154页。 (53)同上，第153～154页。 (54)同上。 (55)同上，第167页。 (56)前引(38)，第133页。 (57)[美]丹尼尔·富特：《日本刑事司法中的家长模式》，刘丽君译，载前引(35)，[美]虞平、郭志媛编译书，第176页。 (58)林钰雄：《严格证明与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第217页。 (59)同上，第168页。 (60)江伟主编：《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》，中国人民大学出版社2003年版，第304页。 (61)同上，第611页。 (62)前引(58)，第612页。 (63)汪建成：《证明标准的异化与正位》，载何家弘主编：《法学家茶座》(第34辑)，山东人民出版社2012年版。 (64)陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》(第2版)，中国人民大学出版社2011年版，第220页。 (65)黄维智：《心证形成过程实证研究：以刑事诉讼程序为主线》，中国检察出版社2011年版，第303～304页。 (66)参见王以真：《英美刑事证据法中的证明责任问题》，《中国法学》1991年第4期。 (67)[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、[美]南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第491页。 (68)陈如超：《刑事法官的证据调查权研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第65页。 (69)杨富昌：《侦审攻心斗智》，群众出版社2002年版，第367～368页. (70)王达人、曾粤兴：《正义的诉求》，法律出版社2003年版，第121页。 (71)赵建吾、张爱农：《无辜青年屈打成招被判死刑》，《南方周末》1998年5月15日。 (72)陈爱蓓：《刑事裁判中的事实误认》，知识产权出版社2008年版，第145页。 (73)同上。 (74)前引⑤，第19页、第24页。 (75)龙宗智：《试论证据矛盾及矛盾分析法》，《中国法学》2007年第4期。 (76)同上。前引(66)，第15页。 (77)前引(65)，第15页。 (78)前引(75)；林喜芬：《两个证据规定与证据排除规则》，中国人民公安大学出版社2011年版，第36页。 (79)林喜芬：《转型语境的刑事司法错误论——基于实证与比较的考察》，上海人民出版社2011年版，第59页。 (80)同上，第69页。 (81)前引(50)，第1022页注释。
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