关于修改著作权法的初步想法，本文主要内容关键词为：著作权法论文,关于修改论文,想法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2011年8月31日中国版权协会召开会议，商讨如何积极参与现行著作权法的修改。多位与会者发表了重要意见。受此影响，本人也提出一些看法。应《中国版权》之命，现将会议上我提出的修改著作权法的初步想法介绍如下。本想法分为两部分：一、修改著作权法的必要性；二、修改的重点。
一、修改著作权法的必要性
为什么要修改著作权法？我认为，只有将修法的必要性说到位，才能使修法工作方向明确，也容易说服立法部门将修改著作权法纳入重要的议事日程。因是初步想法，在此仅简单地提几条。
1、为了“去计划经济”。2011年3月十届全国人大和十届全国政协两会首先提出到2020年我国要基本建成社会主义市场经济体制，之后国务院会议又重申这一目标。我们应当认真领会党中央、国务院的这一重要战略决策。现行著作权法诞生于计划经济时代，不免带有计划经济的烙印。2001年和2010年的两次修改，已经部分地“去计划经济”，但是还不够彻底，离2020年实现建成市场经济体制的目标仍有差距。计划经济的烙印反映在很多方面，特别是权利归属方面，在此又尤其在电影作品的权利归属方面，将本应属于作者个人的权利，强行规定单位所有。又如将广电组织的地位不合理地置于其他权利人之上，具体说，一是广电的法定许可收费标准由国务院制定，而其他收费标准则低一等；二是广电的权利范围甚至比作者的权利范围还要宽。再如第三十三条第二款规定的报刊转载的法定许可方面，20多年来的执法实践说明是一条失败的规定，因为这条规定的结果就是作者不可能为了区区几十元稿费去主张权利，而转载人却可以有恃无恐地免费转载。在法律救济方面，“去计划经济”的努力主要表现在：第一，法律环境的优劣，直接关系市场经济制度的核心—公平竞争秩序的建立。因此，完善各项执法措施，就是直接为建立公平竞争秩序的市场经济制度服务；第二，当前盗版形势依然严峻，这与立法不够完善有直接的关系。盗版的实质就是不公平竞争。盗版不减，市场经济制度就建立不起来。盗版现象折射出的诚信缺失，是当前社会普遍倍感沉重的严重问题。无论是毒奶粉、地沟油，还是假冒、盗版，其本质是一样的，即通过各种不公平竞争行为，不择手段地实现成本最小化利益最大化，其核心就是不讲诚信。
2、为了建设创新型国家。党的十七大提出的建设创新型国家，是我国今后发展的国策。提到创新，就离不开知识产权，提到知识产权，就离不开著作权。在这一点上，现行著作权法对鼓励创新，不鼓励用别人的成果不突出。例如，报刊转载的法定许可和设立汇编权，为作品的重复出版提供了法律依据，不利于鼓励创新。
3、为了迎接新技术带来的挑战。新技术的发展与普及应用改变了传统环境下形成的人与人之间的关系。这种改变反映在社会各个方面，著作权领域尤其突出。到目前为止，各国都在努力探索解决办法。在这方面，著作权立法如果能有所突破，也是对我国数字环境立法的贡献。这个问题主要反映在《计算机软件保护条例》和《信息网络传播权保护条例》，具体说，在权利范围一广播权不应仅限于无线广播，还应包含有线广播和卫星传播，信息网络传播权不应仅限于交互式传播，还应包含定时传播，复制权应包括临时复制，但应当排除因技术原因不可避免的临时复制；在软件保护方面，软件终端用户的责任应当予以明确；在数字环境方面，应重新审视避风港制度的利弊，堵住ISP规避法律的漏洞，对新传播方式应有超前的规定，对防止规避技术措施的规定予以完善，最后合理吸收各国在这方面的最新理念。
二、修改的重点
现行著作权法的问题很多，但有轻重缓急之分。本文仅将本人认为应当修改的问题列出来，哪些当修，哪些当缓，先不做评论。问题如下：
1、著作权法，特别是第一条应反映立法与建立市场经济制度和建设创新型国家的关系。
2、目前只解决外国作品著作权人的问题，没有解决外国邻接权人的问题，而这两者的规定是不一样的。如果这个问题不在此规定，也应在邻接权人部分规定。
3、版权不保护时事新闻，应有详细规定，不应成为媒体无偿使用他人智力成果的法律依据。如果著作权法不规定，实施条例也应规定。
4、关于著作权集体管理组织必须依权利人授权，方能行使权利，表面看完全符合契约自由原则，实际上是看不到一类作品的著作权集体管理组织在一国只设一家，而非一般的代理机构的特征，是不顾集体管理的客观规律的表现，因为任何国家的集体管理组织都不可能代表该国所有的权利人，任何用户也不可能将费用向集体管理组织和其他权利人分别支付。该规定使集体管理组织无权代表非会员行使权利和向侵权人主张权利。结果是，即使向集体管理组织支付了费用，仍不免承担侵权风险，使得本来签约就很困难的集体管理组织，更加雪上加霜；非会员通过诉讼得到的赔偿比会员从集体管理组织得到的收入还高，造成加入集体管理组织不如不加入。这种现象既远离方便作者、商家和公众的立法目的，更不利于公平竞争秩序的建立。
5、应当适当考虑美国版权法关于作品自愿登记的规定，规定作品自愿登记制度，并将其作为获得法定赔偿的必要条件。
6、关于作者权利内容，总的看法：第一，条文过多，但也出现了该规定的没有规定，不该规定的却规定了；第二，某些权利概念不清，影响执行。
具体看法：第一，修改权与保护作品完整权的关系不清，如果保护作品完整权可以解决不经作者许可不得擅自改动其作品的问题，修改权无必要规定；第二，复制权的概念应增加临时复制，理由：符合WCT第一条第四款的议定声明，也是为了以下法律救济部分应对新技术挑战所需；第三，放映权如果能涵盖在表演权内，应删除；第四，广播权应包含有线广播和卫星转播；第五，信息网络传播权应包含定时播放，同时符合WCT规定；第六，摄制权如果能涵盖在复制权或改编权内，应删除；第七，汇编权其实就是复制权，是叠床架屋的典型。这样修改，既充实了权利内容，填补了漏洞，又使原来的第十条瘦身，由十七项变成十三项权利。
7、现行著作权法关于电影作品著作权的归属规定有以下一些问题：第一，不利于激励个人创造优秀的作品，即不利于鼓励创新；第二，有悖合同法规定的契约自由原则；第三，表面上看是向制片人倾斜，实际上是计划经济思想作祟，将本应属于个人的权利，强行划归单位所有。
8、现行法关于职务作品的规定有以下一些问题：第一，制定本条的出发点反映出计划经济的强烈影响。立法人企图通过本条规范职务关系下创作的各种作品。须知，职务作品种类繁多，即使同一类职务作品，在不同的单位有不同的处理办法。此外，职务作品不仅涉及著作权，还涉及劳动法等其他相关法律。职务作品的著作权归属看似著作权问题，其实受各种法律关系的影响。第二，与第十一条第三款的法人作品的区别不明显，但说明，除了法人作品，职务作品中的一部分也是由单位(法人)享有著作权的。第三，目前一刀切式的规定排除了单位根据职务合同享有某些职务作品著作权的可能。
9、关于不经权利人许可免费利用其作品，即所谓“合理使用”方面，第一，现行著作权法关于合理使用规定的设置，基本按照“例外法定”原则，即法律未规定的，不能适用合理使用规定。现在看，例外法定不适应数字技术的出现。因此，应当将《著作权法实施条例》第二十一条的三步检验标准和美国关于合理使用的四原则适当引进，以适应新技术发展带来的问题；第二，如果不保留《信息网络传播权保护条例》，应当将该条例关于合理使用的条款(第六条、第七条、第十二条，及第十条的部分内容)移至著作权法第二十二条之下。
10、关于法定许可方面，如果不保留《信息网络传播权保护条例》，应当将该条例关于法定许可的条款(第八条、第九条，及第十条的部分内容)移至著作权法第二十三条之下。
11、关于报刊转载的法定许可的问题在本文第一部分已谈过，不赘述。本文意见：删除该款。
12、关于表演者的权利，第一，关于表演者的信息网络传播权的内容应当有所规定，而且应当区别于作者的信息网络传播权的内容，具体说应当与WPPT一致。第二，关于录有表演者表演的录音制品被广播、机械表演时，是否应当享有获得合理报酬的要求，应当予以考虑。
13、关于录音录像制作者的权利，第一，删除“录像制品”概念，因为此概念与“电影作品”的界线极其模糊；第二，“录音制品”的权利是否应当增加录音制品被广播和机械表演应获得合理报酬的要求。这个问题同以上表演者权利的修改统一考虑。
14、关于广播电视组织的权利，第一，广电组织播放的节目，既包括无线播放，也包括有线播放，因此，从这点看，广电组织权的客体享有的权利宽于文学艺术作品的权利范围，这与TRIPs协议是不一致的，后者规定，无论是作品还是广电节目都只对无线广播享有权利。现行著作权法的这种本末倒置式规定表面看是与TRIPs协议不一致，实质反映出计划经济的思维烙印；第二，如果增加广电组织的权利，主要涉及网络环境。目前网络传播有点播、网播、联播和同步转播，哪些应当考虑，应当仔细斟酌。
15、关于侵权行为和法律责任的问题表现在，第一，两条列举的侵权行为不能完全覆盖实践中出现的情况；第二，何为“损害公共利益”，应当有个正式说法，例如能否明确破坏经济秩序即损害公共利益；第三，软件终端用户侵权应承担何种责任；第四，非法破坏技术措施的行为有哪些；第五，网络条例的避风港措施应当移至著作权法，因为避风港是对法律责任的限制，由行政法规规定不宜，此外，避风港实施至今，应认真反思其利弊，此次修法，正可趁机一并修补其不足；第六，对于司法审判和学界已认可并运用的间接侵权说，特别是帮助侵权的责任规则，能否予以本地化，至少将共同侵权行为按照侵权要件分成两到三种，以达到后果不同的目的。
16、关于赔偿，第一，应当将作品自愿登记作为获得法定赔偿的条件；第二，应当引进按照正常许可应付报酬计算赔偿损失的计算方法。
17、关于过错推定，现行著作权法第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”本条规定的举证规则应当延伸到数字环境。
18、现行著作权法第五十九条规定：“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”。本条应当删除，理由：软件条例大量重复著作权法的规定，其核心内容为软件自愿登记和软件终端用户应承担责任。如果这一点移至著作权法，没有必要保留；网络条例情况类似，如果其核心内容移至著作权法，也无保留必要。
(以上仅是本人对于修改现行著作权法的初步想法，难免有错误之处，欢迎指正。)
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