域外劳务派遣监管特点及其启示
章 辉，贺志丽
（大庆师范学院法学院，黑龙江 大庆 163712）
［摘 要］ 劳务派遣用工方式产生之后即在争议中发展，但无论是国际劳工组织，还是主要发达国家，对待劳务派遣的态度总体上变得更加宽容，相应的监管要求多从发挥其积极作用的角度提出。中国劳务派遣相关制度建立较晚，域外劳务派遣监管的做法和经验对我国有一定的启示。
［关键词］ 域外；劳务派遣；监管；启示
劳务派遣在欧美主要发达国家已经有了多年的发展和积累。以美国为例，美国现有907家职业雇主组织，雇佣员工370万人，向17.5万家中小企业提供服务。PEO雇佣的员工数量大致相当于沃尔玛（限于美国）、亚马逊、国际商业机器公司、联邦快递、星巴克、美国电话电报公司、富国银行、苹果公司和谷歌公司所有雇员的总和。[1]与之相应，域外主要发达国家的相关监管也比较成熟，这里主要结合美国相关实践进行分析。
一、域外劳务派遣监管的主要特点
虽然欧美主要发达国家劳务派遣监管各有优势，但是美国劳务派遣监管更具特点。
（一）法律规范完备
作为英美法系的代表性国家之一，判例在美国法律领域扮演了重要的作用，但是因为两大法系融合的原因，制定法比重和地位日益提升。就劳务派遣监管而言，联邦与州两个维度的制定法无疑是不可或缺的存在，推动了美国劳务派遣行业的健康发展。一是联邦维度，联邦层面相关立法主要有《公平劳动标准法》（FLSA）、《职业安全与卫生法》（OSHA）和《国家劳动关系法》（NLRA）等。其中，FLSA规定了法律上的连带责任，以确保被派遣劳动者的工资利益；依据OSHA规定的精神，在劳务派遣工作关系中，制造或者控制危险的一方，须对派遣劳动者承担责任，实质上也就是要求用工单位重视用工场所的安全与卫生；NLRA则为劳务派遣环境下如何追究派遣公司和客户公司责任，妥善保护派遣劳动者合法权益提供了重要的法律依据。二是州的维度，在美国联邦制架构下，各州立法对于劳务派遣机构的规范运营也起到了重要作用，相关立法涉及劳务派遣的很多方面，例如劳务派遣机构的市场准入要求和条件、劳务派遣协议的内容规范、社会保险安排、雇主责任分配等。这些规则与联邦立法互相配合，共同织就了保护派遣劳动者合法权益的无形之网。
（二）重视派遣劳动者的团结权
根据美国NLRA的规定，该法由国家劳动关系委员会（NLRB）监督实施并由法院强制执行，以保证劳动者组织工会的权利，该法同样适用劳务派遣中的被派遣劳动者。[2]鉴于工会的重要职能之一是代表雇员与雇主进行谈判，立法者的态度是明确的，并不希望派遣劳动者因为特殊的劳动关系构造而游离在工会组织之外。然而工会在吸纳派遣劳动者时并不积极，其顾虑主要是担心派遣劳动者组织难度较大、派遣劳动者可能阻碍工会缩短工时的努力，以及担心派遣劳动者对经常性雇佣劳动者构成排挤并损害其就业利益。[3]在相当长的时间里，NLRB认为，派遣劳动者与其他普通劳动者一样，有权在劳务派遣公司和用工单位之间选择一个单位的工会参加。然而，20世纪80年代之后，NLRB的三个重要判决还是反映了派遣劳动者参加工会安排上的一些变化，当然结果上也是更有利于派遣劳动者权益维护。1973年的Greenshot一案中，NLRB认为，在劳务派遣公司和用工单位一致同意的基础上，派遣劳动者可以加入用工单位的工会；2000年Sturgis一案，NLRB认为，派遣劳动者和用工单位的经常性雇佣劳动者具有共同的利益，因而允许派遣劳动者可以同时加入劳务派遣公司和用工单位的工会；2004年Oakwood一案，NLRB重申了Greenshot一案的重要意见，亦即在劳务派遣公司和用工单位均同意的前提下，加入用工单位的工会。实践中，各州的态度则是，如果共同雇主、一致同意和共同利益三者同时具备，劳动者以加入用工单位工会为宜。
4.推进学生食堂标准化建设：学校餐饮服务中心拟配备专业营养配餐人员，或者由专门人员对学生食堂进行标准化建设，为全校学生合理配餐，保证菜品搭配的合理性和种类的多样性，使学生一日三餐营养素摄入能够满足身体需要，同时保证奶制品的摄入。
（三）创设共同雇主理论
一般而言，劳务派遣用工方式适应了劳动弹性化的趋势，满足了企业多元化的用工需求，对于劳务派遣公司、劳动者和用工单位都有积极意义。但是因为劳动关系构造涉及三方，且存在劳动力雇佣和使用的分离，因此，在发生相关争议时，如何保护派遣劳动者权益就成为重要问题。对此，美国立法和司法实践主要是通过共同雇主理论加以解决。所谓共同雇主，就是两个或两个以上公司虽然实际上是各自独立的，但是他们在雇用问题上共同参与决定。这一认知主要来源于美国劳动法实践，FLSA也有相应规定。[4]由于劳务派遣公司是直接雇主，因而在涉及派遣劳动者保护的多数领域承担主要雇主责任，而对于家庭与医疗休假、工伤保险及赔偿、最低工资等具体议题，则由派遣公司和用工单位承担共同但有区别的责任。劳务派遣环境下，如何在派遣公司和用工单位之间具体分配责任，美国法院在实际裁判中存在不同的看法：一是忠诚义务标准，亦即派遣劳动者对谁承担忠诚义务，谁就承担雇主责任；二是实际控制标准，是指由特定损害发生时实际控制派遣劳动者的一方承担雇主责任；三是利益取得标准，此一看法认为，劳务派遣公司通过派遣业态获得了经济利益及其他物质利益，因此应该承担雇主责任；四是共同责任标准，认为损害赔偿不能由一方单独承担，而应该在相关主体之间合理进行分配。虽然共同雇主理论在司法实践中尚需凝练共识，还不能一揽子解决劳务派遣中所有的责任承担问题，但毕竟是有益的探索，有助于未来更好地设计责任分配制度。
二、域外劳务派遣监管对我国的启示
（一）进一步完善劳务派遣监管法律
建立与不同救助主体的多层次沟通机制。国家之间在海上救助的相互合作的过程中，有大量的救助数据和信息需要在救助方之间进行传递，比如救助现场的信息、可提供的港口及补给能力的详单、救助人员培训方面的信息等。这些信息之间的互通过程都必然会涉及到协调权的行使，从而正确地处理并运用这些信息，以及时救助海上遇险人员。因此，建立与不同救助主体的多层次沟通机制，能够给国家之间协调权行使的摩擦增添更多的“润滑剂”。
相关机构研究显示，“近两年我国劳动力派遣市场正以15%以上速度增长，我国拥有13亿多的人口，是一个巨大的劳动力市场，预计未来5年我国劳务派遣工规模将达到6000万人，占全国职工人数的比例将超过20%。”[5]庞大的劳务派遣用工规模，使得派遣劳动者权益保护变得十分迫切。美国劳务派遣监管经验表明，完备的监管法律体系对于劳务派遣行业规范运营和劳动者保护具有重要意义。《劳动合同法》、人社部制定的《劳务派遣行政许可实施办法》和《劳务派遣暂行规定》是我国关于劳务派遣监管最为重要的法律文件。与此同时，根据我国《立法法》有关规定的精神，省级人民代表大会（常委会）和人民政府具有较大的立法权限，有权在本行政区域就劳务派遣监管制定相应的规范性文件。目前，广东、北京、上海、天津等派遣劳动者输入较多的省市已经制定了相应的劳务派遣管理办法或者规定，以更好地服务本行政区域的劳务派遣监管需要，比较而言，有的劳务派遣输出大省在这方面做得并不够，需要在未来结合本行政区域的特点，逐步跟进监管规范。有效劳务派遣监管不仅是中央层面要考虑的问题，地方政府也要在管理权限范围内承担起监管职责，还应注意的是，劳务派遣监管不只是派遣劳动者输入省市的工作，输出省市也要加强监管，这是我国未来完善劳务派遣监管法律体系时必须要考虑的。只有中央与地方共同努力，劳动力输出与输入省市相互配合，才能形成最佳监管效果。
（二）突出工会保护职能
对于被派遣劳动者参加工会问题，我国《劳动合同法》和中华全国总工会《关于组织劳务派遣工加入工会的规定》（2009）均有所涉及。从文件看，我国实践中倾向于让派遣劳动者加入派遣单位工会，主要考虑因素为派遣单位是派遣劳动者法律意义上的雇主。然而，由于劳务派遣环境下雇佣与劳动力使用相分离，派遣劳动者工作环境、用工管理等内容主要由用工单位控制，结果就是，一方面，派遣劳动者很难实际参加派遣单位的工会活动；另一方面，即使参加了派遣单位工会也很难对用工单位施加影响，从而依法维护自身权利。美国针对派遣劳动者如何加入工会这一问题前后立场的变化和实践中各州的倾向性值得关注，亦即应该加入实际用工单位，这样便于派遣劳动者通过工会开展活动和维权。需要注意的是，美国成熟的劳动关系三方协调机制也在相当程度上促进了劳务派遣行业的健康发展。三方协调过程中，无论是信息交换阶段，还是沟通协商阶段，抑或是事后的争端调解和仲裁阶段，工会都扮演了重要角色。[6]我国国家层面三方协调机制始于2001年，建立时间相对短暂，现实中也因为各种原因，工会作用发挥得并不充分。有学者建议，在现有工会基础上，发挥中国工会之特色，强行以地方工会或行业工会方式行使劳动者代言人之权力，通过工会监督与交涉，使劳动派遣机构运行不过分偏离方向。[7]尽管这一建议在操作层面尚有难度，但也充分认识到了工会在派遣劳动者权益维护方面的积极作用。
在中医学中，失眠属“不寐”的范畴，是一种具有较高发生率的一种内科疾病[1] 。该疾病主要的临床症状为存在一定的睡眠障碍，患者整夜难眠，对患者身心健康产生极为不利的影响[2] 。失眠易导致患者出现心智不宁，进而增加其他疾病的发生率，如此，失眠再次被加重，恶性循环，严重影响患者生活质量[3] 。我院在对心肾不交失眠患者进行治疗过程当中，使用交泰丸加减联合乌灵胶囊治疗研究组患者，现报道如下。
（三）改进雇主责任制度设计
劳务派遣用工本身的特殊性为派遣劳动者权益保障带来了一定的挑战，因此，如果没有合理的责任制度设计，将会影响劳务派遣行业的长远和健康发展，当然也无助于增进派遣劳动者的利益。我国《劳动合同法》修改后，不论是劳务派遣单位，还是用工单位，只要对派遣劳动者造成损害，双方均须对劳动者承担连带责任，从用工单位视角，强调了劳务派遣单位的连带责任。这一修改有助于监督和促进劳务派遣单位承担起最终雇主的责任，加强与用工单位的沟通，切实维护派遣劳动者权益，积极意义值得肯定。然而从利益共同体的角度看，劳务派遣公司、用工单位和派遣劳动者实属一体利益，适当倾斜保护劳动者利益当属必要也符合劳动法的立法宗旨。但是如果利益天平严重失衡，过分加重劳务派遣公司的责任负担，则不利于其发展，影响派遣劳动者的市场供给，根本上也损害了派遣劳动者的就业利益。虽然美国创设的共同雇主理论在劳务派遣公司和用工单位之连带责任设计运用中还存在一定的问题，但是司法实践中总结出的经验还是具有一定的借鉴意义。因此，《劳动合同法》第92条未来改进的主要方向在于，要明确劳务派遣公司和用工单位各自独立承担的责任空间，而在事关派遣劳动者利益且双方有共同控制可能的领域则须承担连带责任，根本上讲就是细化责任分配，让责任承担更加公平，形成对劳务派遣公司和用工单位的有效约束，从而促进劳务派遣行业更好发展和实现劳动者利益诉求。
〔参考文献〕
[1]Industry，Statistics,https：//www.napeo.org/what-is-apeo/about-the-peo-industry/industry-statistics，2019-05-25.
[2]林晓云，等.美国劳动雇佣法[M].北京：法律出版社，2007：66.
[3]Moberly,Robert B.Temporary part-time and other atypical employment relationships in the United States[J].Labor Law Journal，1987，（38）：522-527.
[4]徐冬根，陆婷婷.美国劳务派遣的相关法律及案例分析[J].中国劳动，2006，（04）：30.
[5]http：//www.sohu.com/a/300377322_662385，2019-05-24.
[6]朱海龙.论美国劳动关系三方协调法律机制及其对中国的启示[J].政治与法律，2014，（02）：143-144.
[7]郑尚元.劳动法与社会保障法前沿问题[M].北京：清华大学出版社，2011：97.
［中图分类号］ D912.13
［文献标志码］ A
［文章编号］ 1002-2341（2019）04-0083-03
［收稿日期］ 2019-07-18
［基金项目］ 黑龙江省哲学社会科学项目“非典型劳动关系的法律规制研究”，项目编号：I3E001；大庆师范学院基金项目“我国劳务派遣法律规制研究”，项目编号：I2RW03
［作者简介］ 章辉（1979-），男，安徽滁州人，教授，院长助理，法学博士，主要从事经济法、劳动法研究。
〔责任编辑：卫宇坤〕
标签：域外论文; 劳务派遣论文; 监管论文; 启示论文; 大庆师范学院法学院论文;