以强制性和禁止性规范为视角透视法律规避制度，本文主要内容关键词为：禁止性论文,强制性论文,视角论文,透视论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代国际民商事交往日益增多，法律规避已经渗透到各国民商事法律所涉及的各个领域。在中国入世的大背景下，跨国法律规避行为将会更为频繁，因此对这一制度进行更为深入而细化的研究不仅具有重大的理论意义，而且具有重大的实践意义。
法律规避作为国际私法中排除外国法律适用的制度之一，学界对其定义、构成要件、法律效力等多个方面已作了广泛而深入的研究，并日益形成一套完整的制度理论。然而，遗憾的是，作为法律规避的核心问题之一，即如何具体界定法律规避中的强制性和禁止性法律规范，在迄今为止的对国际私法中法律规避制度的论述中却鲜有提及。而问题的重要性在于，如若不能明确哪些法律规范为一国法律体系中法律规避制度中提及的本应适用的强制性和禁止性法律规范，不但使法院地所在国在适用法律规避条款的国际私法实践中缺乏明确的适用前提；而且使法律规避的适用与直接适用的法律相混淆，与公共秩序的适用一样具有极大的主观性或任意性，以致不能有效地发挥此三种制度各自独立的法律制度的功能与价值。鉴于此，本文将从法律规避的构成要件入手，着重论述法律规避中的强制性和禁止性法律规范的学理认定、立法诠释以及相关制度问题，期望于学理上能拓展对国际私法中法律规避制度的认识，在实务中可以为司法提供借鉴。
一、法律规避制度概述
法律规避（evasion of law），又称法律欺诈（fraudea la loi）等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连接点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。① 法律规避作为一种法律制度源自法国1878年最高法院对波佛莱蒙诉比贝斯柯（Bafflement v.Bibcsco）一案的判决，这也是最早确立法律规避的典型案例。 其后，国际私法学界便开始对其法律构成等理论问题进行了广泛而深入的研究。
我国学者对法律规避的构成提出了许多不同的理论主张，大致如下：（一）法律规避三要件说，该说认为法律规避：①必须有行为人规避某种法律的故意，或者说，行为人必须具有逃避某种法律的目的。②被规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的法律，但系行为人通过构设一个新连结点的手段而达到的。③被规避的法律属于强行法的范畴。②（二）法律规避四要件说，该说认为法律规避：①从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说，当事人有逃避适用某种法律的意图。②从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。③从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等。④从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。③（三）法律规避六要件说，该说认为：①法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为。②当事人主观上有逃避某种法律规定的动机。③被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规范。④法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的。⑤法律规避必须是既遂的。⑥受诉国必须是其法律被规避的国家。④ 比较上述主张我们可以看出，学者均认为在法律规避中当事人规避的必须是法律规定的强制性和禁止性法律规范，也就是法律规避的对象必须是强制性和禁止性法律规范。法官如果不能确定当事人规避的是法院地国的强制性和禁止性法律规范便不能对涉外法律关系当事人的法律行为以法律规避为由宣告其行为无效。
尽管中国目前的立法体系中还没有正式的关于法律规避的规定，但最高人民法院于1988年印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中指出：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这于规范层面确立了我国法律规避制度。⑤ 根据法律规避的构成理论，强制性和禁止性法律规范的确认是国际私法实践中法院地国适用法律规避条款的前提条件，下文将对法律规避中的强制性和禁止性法律规范进行专门探讨。
二、强制性和禁止性法律规范学理认定
实际上强制性和禁止性法律规范的概念由来已久，只是对其概念表述与理解不一。早在19世纪中期，萨维尼就提出，任何国家的法律都包括两类不同的强行性规定：一类是为享有权利的个人利益而制定的；另一类则是不完全为个人利益而制定的，并建立在道德和公共利益的基础之上的。而且随着国家对经济生活的干预的加强，这类强制性规则已呈现出逐步扩大的趋势。⑥
1.强制性和禁止性法律规范的一般理论
强制性和禁止性法律规范（两者均为强行法的表现形式）⑦ 是与任意性法律规范相对称的一对范畴，这是按照法律规范指示的当事人的自主程度所做的规范分类。强制性和禁止性法律规范，指的是法律规范所规定的权利和义务具有绝对肯定或绝对否定形式，不允许当事人之间相互协议或者任何一方任意予以变更的法律规范。
与任意性法律规范相比，强制性和禁止性法律规范具有自己独特的规范特性：首先，在效力上，强制性法律规范和禁止性法律规范在内国的适用上具有绝对性、无条件性，法律绝对排除当事人意思自治因素的介入。其次，在内容上，强制性和禁止性法律规范同任意性法律规范相比还在于它在内容上具有单一的肯定内容或单一的否定内容。再次，在利益体现上，强制性和禁止性法律规范一般都体现着国家的绝对利益或是社会的绝对地需要国家强制力予以保障的重大利益，这些利益通常体现为该国的基本立法价值取向、基本的社会认同感以及法律的基本精神等，它在某种程度上以强制力保障的形式体现着国家和人民的根本利益，具有极强的民族性、地域性以及相对的保守性。
然而强制性和禁止性法律规范的这些性质在国际私法中的表现与在国内民商事法中的表现并不完全等同，因为内国法的强制性和禁止性法律规范在法律的适用上具有更多的一致性，⑧ 而在国际私法领域中同一国家的同一内容的法律规范在纯粹国内和涉外领域的适用具有不同的强行性的情形屡见不鲜。比如这样一个案例（下文简称为甲乙婚龄案）：中国公民甲，年满20周岁，在英国留学期间在英国与一年满18周岁的英国女孩乙热恋后结婚，一年后两人回到中国却因其婚姻遭到父母的反对而被父母起诉至法院要求法院宣告其婚姻无效。此时法院应该如何处理呢？根据《中华人民共和国国婚姻法》的规定，甲与乙在结婚时均未达到《中华人民共和国国婚姻法》规定的最低法定婚龄（男22周岁、女20周岁），而根据《民法通则》关于“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律”的规定，甲与乙的婚姻应该适用英国的法律作为准据法，而英国法律赋予他们的婚姻为有效。此时便产生了中国的婚姻法和中国涉外婚姻冲突法的适用矛盾，因为依据中国的婚姻法应宣告甲与乙的婚姻无效，而根据《民法通则》的涉外婚姻冲突法应适用英国法，即婚姻有效。
鉴于此种法律冲突，对国际私法中法律规避的强制性和禁止性法律规范进行不同于国内法的动态理解显得尤为必要。
2.法律规避中强制性和禁止性法律规范探微
一国在国际私法的法律规避实践中适用的强制性和禁止性法律规范往往直接来源于内国法律体系中的强制性和禁止性法律规范。问题在于，许多处理纯国内民事关系的强行法规定，在处理国际私法关系时，就并非一定也应是强行性的。⑨ 结合国际私法学界对法律规避的一般界定，笔者认为：法律规避中的强制性和禁止性法律规范，指的是不以当事人意思自治加以排除的，具有绝对适用效力的单一肯定内容或单一否定内容的法律规范。尽管它首先立足于内国的民商事法律，但是同纯粹的内国民商事法律中的强制性和禁止性法律规范相比至少具有以下特点：
首先，法律规避中适用的强制性和禁止性法律规范具有冲突规范的指引性和适用上的间接性。在波佛莱蒙一案中王妃正是利用德国冲突规范（离婚适用当事人国籍法）的指引从而适用德国准许当事人离婚的实体法，实现其规避法国禁止离婚的规定。而且这种指引可分为以下两类：一是由本国国际私法的单边冲突规范直接指引的强制性和禁止性法律规范；二是经双边冲突规范指引而被特定化了的强制性和禁止性法律规范。而国内民商事法律中的强制性和禁止性法律规范却无需其他规范的指引，它们是由法律直接规定其确定内容，具有在国内适用的直接性。
其次，法律规避中程序法性质的强制性和禁止性法律规范具有规范上的演绎性，它们通常是经冲突规范的指引而被确定了的能够直接演绎为单边冲突规范的内国法律规范，因而有时直接和内国的单边冲突规范相等同，比如直接适用的法律就可以是法律规避的对象。
再次，法律规避中实体法性质的强制性和禁止性法律规范在法律适用中具有国际性或涉外性，通常是涉外化了的国内实体法规范。对内国来讲，国际私法中强制性和禁止性法律规范本来是国内必须适用的民商法律规范，但是由于冲突规范的介入使得这一规则在适用上取得在国际私法中的适用地位。也即法律规避中的强制性和禁止性法律规范在适用上较内国法律中的强制性和禁止性法律规范具有法律赋予的特别适用规则。
最后，法律规避中的强制性和禁止性法律规范在适用的效力上更具复杂性，它不同于国内民商法中所有的强制性和禁止性法律规范均具有适用上的绝对效力。显然，那些属于一国的带有特殊民族性的法律规范是不具有在涉外法律领域适用的绝对效力，因为它们并不是建立在国际民商事社会的基础上的法律规范，因而不能取得国际社会的一致的承认和执行效力。也就是说国际私法中的强制性和禁止性法律规范要求具有国际社会的强制性和禁止性的社会基础，这种规范不能只具有国内强制或禁止的理由，正如公共秩序可以区分为国际公共秩序和国内公共秩序一样，强制性和禁止性法律规范也是可以区分为国际的强制性和禁止性法律规范与国内的强制性和禁止性法律规范两大部分。因而国际私法中的强制性和禁止性法律规范在效力认定上与国内的强制性和禁止性法律规范相比具有更多和更为复杂的因素需要考虑。
三、强制性和禁止性法律规范立法诠释
《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国收养法》以及《中华人民共和国合伙法》等法律文本中都有关于国际私法中法律规避的强制性和禁止性法律规范。⑩ 这些规范依据其内容的程序性或实体性大致可分为以下两类。(11)
1.实体性的强制性和禁止性法律规范， 例如《中华人民共和国民法通则》第144条、《中华人民共和国合同法》第52条第5款、第126条第2款、《中华人民共和国收养法》第3条、《中华人民共和国婚姻法》关于禁止买卖婚姻等规定。 但是这些规范如何从国内法中的强制性和禁止性法律规范转化为国际私法领域中的强制性和禁止性法律规范，却不是天然的、绝对的。他们的适用不仅需要满足上文关于法律规避的强制性和禁止性法律规范的要求，还需要在具体案件中进行理性的思辨以决定其适用的可行性，因为国际私法中的强制性和禁止性法律规范可以在多个国际私法制度的范畴进行多层面的适用，这需要实务上的高超法律适用技术。
正如上文的甲乙婚龄案的复杂性不仅在于婚龄的涉外和国内的适用效力区别。因为即使明确了婚龄的效力问题，还需要解决适用法律的理由，甲与乙两人归国时仍然未达到中国的最低法定结婚年龄，在客观上将会对中国《婚姻法》的实施造成负面影响。为避免这种实际损害，法院是否就应该否定其婚姻的效力？如若要否定其婚姻的效力，那么是以他们规避中国婚姻法的强制性法律规范为由（即是以法律规避为由），还是以他们的婚姻违反了中国的公共秩序为由呢？假设甲与乙是两年后归国，那时他们违反公共秩序的理由将客观上不复存在，(12) 那时又该如何处理该案？
退一步讲，如若此时依据中国关于法律规定的结婚年龄为强制性和禁止性法律规范为由判当事人有法律规避的行为而宣布他们的婚姻无效，那么中国的关于涉外婚姻的冲突法规范将在立法中形同虚设，即所有的涉及中国国内的法律的强制性和禁止性法律规范的案件都直接适用中国的实体法。这不仅会使得《民法通则》中的冲突规范得不到实施，而且会使得国际私法调整法律冲突的功能丧失殆尽。
倘若我们不将国内最低结婚年龄规定机械适用于国际私法领域，其情形就会截然不同。笔者认为此类案件的要害在于严格界定国际私法中法律规避的强制性和禁止性法律规范的适用范围。实际上此案件的处理还涉及到法律规避和直接适用的法律、公共秩序在实务中的适用关系。
另外，实践中各国通常认为法律中禁止种族、性别歧视、禁止买卖妇女儿童的规定均具有国际范围的普遍适用性，这些规则用于法律规避的理由是无容质疑的，处于涉外法律关系中的任何当事人都不得违反。当然，法律规避中的强制性和禁止性法律规范远非上述列举所能穷尽，可以说国内法律中的一切强制性和禁止性法律规范在国际私法的具体案例中都具有转化的可能性。这一点也恰好说明冲突法从某种意义上讲其实就是一门在涉外民事法律关系中适用国内民事法律的实务技术。
2.程序性的强制性和禁止性法律规范，例如《中华人民共和国民事诉讼法》第246条、第34条、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第7条等规定。(13)
以往的国际私法学著作，较多讨论实体法的规避；必须肯定的是，法律规避现象在国际民事诉讼中同样是存在的。匈牙利学者萨瑟甚至指出，为了使被告因过高的旅行费用不能出席外国法庭而在一个距离很远的国家的法院对被告起诉，或者当事人有意造成某种事实，完全是为了割断有关案件与本应适用的法律、立法管辖权和法院管辖权之间的联系，并设立一种联系，以达到不同于立法者意图达到的目的，都属法律规避。(14)
当事人规避一国强制性和禁止性管辖权法律规范的情形多种多样。例如：①在涉外案件中，当事人利用国内法院的受理案件最低限度联系原则故意避开与案件有最密切联系的法院的管辖而选择法院起诉，以达到在法律上没有充分关联的法院取得案件管辖权的目的。例如，英国公民甲在中国旅游期间与中国公民乙、丙在中国签订一份中国土特产买卖合同，合同约定由乙、丙在中国境内交付货物，后来由于某些原因乙、丙不能按时按地交货，于是甲在英国法院提起诉讼。由于乙在英国有住所，英国法院受理了此项诉讼请求。而案情表明：与英国法院相比，中国法院与案件具有管辖上的更密切联系，这种密切联系不仅表现在该法律关系的主体（被告丙）、标的物（中国土特产），而且包括合同缔约行为地，合同履行地等法律联系因素。而甲为了在英国提起诉讼方便硬是撇开有最密切联系的中国法院在英国起诉，这便构成一起典型的利用最低限度联系原则而规避最密切联系原则的法律规避案例。②利用法律对第三人规定的缺陷，将不是被告人的人列为被告，把真正的被告人列为“第三人”，从而规避了真正被告人（即“第三人”）所在地人民法院的管辖。③篡改诉讼理由，本属于民事纠纷的案件，当事人硬要提起刑事附带民事自诉，使案件避开本应取得管辖权的法院管辖。④当事人利用不同国家的涉外仲裁实践而规避本应适用法律，例如当事人可以利用各国对国际商事仲裁中非内国仲裁裁决执行的不同实践巧妙地进行法律规避。国际商事仲裁实践中的戈特韦肯案就是能说明这类情形的一个著名案例。(15) 此外该案例还表明所有的国际商事仲裁在法国法院看来都是非内国仲裁，只要它在法国申请执行，法国不会考虑它是否已被裁决地法院撤销，法国都会依自己的判断决定是否执行，而这种做法与一般的国际实践相异，所以著名的国际仲裁专家伯格博士建议：“如果裁决被仲裁地法院撤销，当事人可以到法国去碰碰运气。”
通过上述两种法律规避中的强制性和禁止性法律规范的分类，便引发了一个关于两者在实务中适用关系的探讨。其实程序性和实体性规范的适用从来都是相辅相成、密不可分的，当事人规避程序性法律规范旨在规避被规避国法律认定的实体规范，因为各国不同的法律传统对同一事物的识别也是有着极大的差别的。比如诉讼时效，有的国家（如英国）将其纳入程序法范畴，而也有些国家（如中国）将其纳入实体法范畴，这种程序性和实体性的不同认定便足以达到规避某种法律的目的。
四、相关制度下强制性和禁止性法律规范的比较
国际私法中法律规避的正确适用具有特殊意义，它不仅仅是维护本国法律权威、公民利益的有效法律武器，更重要的在于它对确立法律规避制度、公共秩序制度各自独立的法律制度价值以及两者与直接适用的法律等强制性和禁止性法律规范的关系有着非常重要的意义。
1.法律规避中的强制性和禁止性法律规范与直接适用的法律
“法律直接适用说”是当今欧洲国际私法领域中一个最有影响、争议的法学理论。它由法国国际私法学家福勒·弗郎西斯卡基（Ph.Francescakis）于1958年在《反致理论和国际私法的体系冲突》一文中首次提出。(16) 其基本思路是：随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加，国家对社会经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系时，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事关系。而直接适用的法律是法律直接适用说的灵魂与核心，它同法律规避中的强制性和禁止性法律规范一样在适用上同样具有法律强制力。但是作为两种不同适用制度与理论学说，它们在法律适用以及性质认定等方面还是有着明显的区别。
首先，在规范的性质方面：法律规避中的强制性和禁止性法律规范一般仅限于与私法有关的领域；而对于纯粹的公法由于一般适用绝对属地主义并不存在公法领域中的冲突规范，既然没有冲突规范的指引自然也就没有法律规避中经冲突规范指引本应适用的强制性和禁止性法律规范。但是直接适用的法律却并不限于私法领域，它主要是指那些直接关系到一国社会经济等重大国家利益的强制性的法律规范，其不仅存在于公法、私法中，而且更主要地存在融公法和私法于一体的社会本位的立法中，诸如反垄断法、外汇管制法、贸易管制法规、价格法规、社会保障法规等。(17)
其次，直接适用的法律通常直接表现为单边冲突规范与强制性法律规范的统一，单纯的冲突规范和实体规范均不能构成直接适用的法律；而法律规避中的强制性和禁止性法律规范是经过另一独立的冲突规范所指引的实体规范。
再次，直接适用的法律着眼于法律规范的强制性和禁止性内容，往往从法律规范的实用主义出发；而法律规避着眼于当事人规避法律的行为，从制度设计的理性主义出发。
最后需要说明的是：法律规避中的强制性和禁止性法律规范同直接适用的法律在具体适用的结果上通常表现一致，而区分此种结果是基于法律规避抑或是直接适用的法律关键看它们的适用是否经过了另一独立冲突规范的指引。在某种意义上，它们实际上分别行使着广义公共秩序的积极和消极功能，但是它们却并不从属于广义的公共秩序，因为他们有着许多公共秩序不能包含的独特价值，并且在适用的角度上也与公共秩序不同。
2.法律规避与公共秩序
在国际私法上，法律规避与公共秩序既有联系，又有区别。两者的联系主要表现在：它们都使法院地国冲突规范所援引的外国法未能得到适用，而适用了法院地国或者第三国的法律，因此这两者都被称为限制外国法适用的法律制度。但是这两者之间也还是存在着显著的区别。
首先，法律规避和公共秩序产生的原因不同。法律规避是当事人故意通过改变连结点的行为造成的，公共秩序则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用与法院地国的公共秩序相抵触。
其次，进行法律规避是一种私人行为，而适用公共秩序是一种国家行为。也正是在这个角度上，法律规避往往被认为是一种学说，除少数国家外，绝大部分国家的立法还未明文规定这一制度；而公共秩序由于是一种国家行为使得各国都无一例外地规定了公共秩序保留制度。
再次，对当事人来讲，法律规避和公共秩序的后果也是不一样的。因公共秩序而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任，因为公共秩序的适用是国家基于适用后果的有害性而排除外国法的适用，不存在当事人的过错。而法律规避行为的后果不仅使当事人企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任。
3.直接适用的法律与公共秩序
尽管直接适用的法律作为国际私法上一个崭新的概念被提了出来，但是也有人认为这种概念在某种程度上可以归入传统国际私法中“积极的公共秩序”的范畴。因而需要对国际私法中公共秩序和直接适用的法律的关系进行一番明确的界定。
首先，公共秩序的适用是建立在适用外国法律会对本国造成实质损害的基础上，它的作用仍在于从事后预防的角度排除外国法的适用，这也符合传统国际私法公共秩序立法和制度设计的目的；而直接适用的法律所关注的是内国法律规范的强制性，它并不关注外国法适用后会给本国所造成的损害，(18) 它直接关注的是法律适用的规范主义。
其次，在适用公共秩序排除外国法的适用后，一般适用法院地法作为替代法；(19) 而法院在拒绝适用某外国的“直接适用的法律”后一般会依法院地的冲突规范寻找准据法，不管它是否同法院地的实体法有所区别。
再次，直接适用的法律通常是具体的一条一条的或一款一款的规定，而公共秩序指的是一国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则、法律的一般精神，是抽象的。但他们不是毫无联系的，因为在每一条“直接适用的法律”背后都隐藏着立法者的公共政策和法律的基本原则、法理的精神，并且公共政策也是需要有一条一条的法律规范加以具体的体现。
五、法律规避中的强制性和禁止性法律规范适用建议
理清了它们之间的上述关系，我们便能明白法律规避、直接适用的法律和公共秩序在适用时其实各有其应有的适用领域，它们旨在构成排除外国法适用的一个完备制度体系，而且不仅仅是一个明确的法律制度体系，它还导入了诸如道德、利益等问题。因而如何处理好国际私法中法律规避、公共秩序以及直接适用的法律在适用上的关系，便成为进一步明确法律规避中的强制性和禁止性法律规范的适用范围不可或缺的重大理论和实务命题。
1.关于法律规避、直接适用的法律及公共秩序的适用顺序
国际私法中直接适用的法律、法律规避以及公共秩序这三大制度有着及其紧密的联系，从某种意义上讲它们在国际私法中具有适用上的层级和递进关系，它们的目的均是维护国家法律的实施、保障本国利益的最大化。其中直接适用的法律具有第一道屏障的作用，如我国外资法中关于外商投资合同纠纷只能适用我国法律的规定，但是它的适用由于具有最大的明确性，通常此种法律规范适用的范围不能过大，否则极易引起各国之间的对等限制，从而有碍国际民商事的交往、不利于国际民商秩序的建立，因为它是直接基于对本国利益的考虑，缺乏理性的制度思辨和说理机制。而法律规避制度则从一个相对更为模糊的角度来维护本国的利益，它需要通过主观化的利益分析来确定法律规避条款，因而这种制度在适用上具有判断上的主观性和适用上的明确性。公共秩序则是以内容和适用上的双重主观性来达到对本国利益的最大维护，但它也是适用争议最大和适用最少的一种制度，因而它的作用主要在于从制度上填补法律的漏洞，从法律的精神、民族的传统、道德的价值等多层面对由于法律漏洞的存在而损害本国利益的不可预知的事由发挥其最后的维系作用，是法院地国为保护其法律制度免受适用外国法所产生的不能容忍后果的侵害，而设置的一道安全闸。(20)
2.关于法律规避、直接适用的法律及公共秩序的适用范围
正是基于法律规避、直接适用的法律及公共秩序各自的制度定位，以及它们在适用中的明确性和国际社会的可接受性，笔者认为对它们的适用范围进行一个大致的学理界定是有必要的。其一，它能够于实务中更加明确三者的适用范围，减少适用理由的主观性和任意性（而这种任意性是与法律的精神违背的），给法官以更多的法律技术上的操作性。其二，它能够更好的为三种制度进行制度设计定位，充分发挥各自的制度设计价值，形成一套相互协调的制度规范体系。
为能够更好的实现上述立法意图，笔者认为可将它们的适用范围在实务中作如下划分，而且此种适用范围的划分与其适用顺序的确定有着密切联系。
首先，适用直接适用的法律要求在内国的法律体系中必须有明确的在涉外领域中必须适用的强制性和禁止性法律规范条款，也即对其适用采取严格的规范主义，法无明确规定不得适用。
其次，法律规避适用于凡是经冲突规范指引的、适用外国法明显违背法院地国具有国际私法性质的强制性和禁止性法律规范的情形。
最后，将外国法的适用明显违反文明国家的道德、重要政策、宗教等一切情形都交给公共秩序，而且应尽可能把公共秩序的适用作为用尽直接适用的法律和法律规避维护本国利益的最后补救措施。这也符合公共秩序的制度定位，因为国际私法上的公共秩序制度从某种意义上讲，其生命力正在于它的弹性、抽象性和不确定性，如果规定得很细、很具体、很明确，既可能挂一漏万，也有可能失之呆板，而不便灵活运用。(21) 要知道公共秩序的实质在于排除违背一国对内对外基本政策的外国法，而法律总是滞后于政策的变化。
六、结语
法律规避中强制性和禁止性法律规范的认定不仅应将内国的强制性和禁止性法律规范置于涉外个案中进行具体学理分析、考察法律规避后的内国所受的利益损失，还应该综合考虑法律规避与直接适用的法律及公共秩序在适用上的联系与区别，即上文所述的法律适用上的顺序和范围的关系。法律规避的实质是法律关系当事人和有关国家相互之间利益的一种法律调整机制，一国宣告法律规避行为无效实际上是对本国法律权威（包括法律的形式价值）以及法律所体现的利益进行再次调整，否定法律规避行为效力并不在于欺诈使一切无效，因而法律规避中的强制性和禁止性法律规范的认定以及法律规避制度的适用其实还是极其严肃的法理学命题。
注释：
① 参见李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第235页。
② 同上。
③ 参见黄进：《国际私法上的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期，第16页。
④ 参见余先予主编：《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第95—96页。
⑤ 法律出版社2000年8月第1版《中华人民共和国国际私法示范法》第13条将法律规避制度表述为：当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。
⑥ 参见朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第285—287页。
⑦ 例如，格卢克在区分强行法和任意法时写道：强行法将只包括那些明确规定某项行为，或与此相反，明确禁止某项行为的法律。参见张潇剑著：《国际强行法》，北京大学出版社1995年版，第7页。此外， 强行法跟强制性和禁止性法律规范在使用中经常互用，但是它们却是抽象和具体、一般和个别的关系，强行法是所有强制性和禁止性法律规范的总称。
⑧ 实际上在国内法的适用上也存在法律规避的现象，但是它具有不同于国际私法中的法律规避的原因、手段以及性质，而且在认定时远远没有国际私法中法律规避那样复杂。
⑨ 参见李双元、金彭年、张茂、李志勇编著：《中国国际私法通论》，法律出版社1996版，第158页。
⑩ 需要指出的是本文所指法律规避中的强制性和禁止性法律规范主要来源于国内民商法及其程序法。而对于刑法等公法体系中的强制性和禁止性法律规范，因其规避的效力和认定在国际范围已经基本达成共识，是而无需撰文加以阐述。例如英国戴西和莫里斯在《冲突法》一书中曾这样表述：英国法院无权受理为直接或间接地执行一个外国的刑法的、税法的、或其他公法的诉讼。See Dicey-Morris.The conflict of laws,Stevens & Sons Ltd,12th Ed,1993,p.97.
(11) 另外， 依据这些规范本身的抽象程度还可以将其分为两个并非截然对立的部分，其一是法律本身规定了其强制性的法律，如《法国民法典》第3 条所规定的“警察法”（Lois de police），其二是关系到法律的最终目的的那些基本的法律原则如正义、公平和国家最基本的法律政策等，又被称为“公共秩序”法（public order或public policy），相应的制度为公共秩序保留（reservation of public order），它是由《法国民法典》第6条最先作出规定。参见傅静坤著：《契约冲突法》，法律出版社1999年版，第57页。
(12) 这种结论是建立在公共秩序制度保留适用客观论的结果说的基础上，目前这也是各国的国际私法理论和实践大多采用的通说。参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997版，第213页。
(13) 另外在《中华人民共和国国际私法示范法》第46条第4款还提到“因在中华人民共和国境内需要履行登记手续的知识产权的有效性发生纠纷提起的诉讼”也由中国法院专属管辖。
(14) 参见李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第155—158页。
(15) 案情可参见赵秀文著：《国际商事仲裁及其适用法律研究》， 北京大学出版社2002年版，第101—102页。
(16) 参见徐冬根：《论当代国际私法中的“法律直接适用说”》，载《宁波大学学报（人文版）》1993年第1期，第103页。
(17) 在《法律科学》1999年第4期胡永庆的《论公法规范在国际私法中的地位——“直接适用的法”问题的展开”，》一文中也提出相近的看法。
(18) 尽管适用直接适用的法律肯定也会造成内国一定程度的损害， 因为任何法律规范都是涉及并体现着一定的利益的。但即便如此，法官在适用直接适用的法律时所考虑的并不是政府利益分析，而是规范的适用与否。
(19) 文中所提的只是主流观点，另外也有学者提出不同的见解， 如在本应适用的外国法被排除后，可以拒绝审理案件。理由是：既然冲突法规定应适用某一外国法，就表明不允许用其他国家的法律替代，因而可视为外国法的内容不能证明一样，法院拒绝审理案件是恰当的。参见李双元主编：《国际私法学》（21世纪法学系列教材），北京大学出版2000年版，第230—231页。
(20) 参见朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第290页。转引自A.N.Zhilsov,“Mandatory and Public policy Rules in International Commercial arbitration”，(1995) NILR,XLII,p.97.
(21) 参见金彭年：《国际私法上的公共秩序研究》，载《法学研究》1999 年第4期，第121页。
标签：法律论文; 公共秩序论文; 效力性强制性规定论文; 英国法律论文; 冲突规范论文; 立法原则论文; 法制论文; 国际私法论文; 涉外民事诉讼论文; 法院论文;