论承继共犯，本文主要内容关键词为：共犯论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 被告人章浩承租泗阳县中亚一店大酒店，因经营不善而严重亏损，遂产生了绑架勒索财物的犯意。经考察，章浩选定了泗阳县摄影个体户吴艺光之子吴迪(本案被害人，7岁)为绑架对象，并对吴迪的活动规律进行了跟踪了解。2000年1月14日上午，章浩向在自己承包的大酒店做服务员工作的被告人王敏提出：有人欠债不还，去把其子带来，逼其还债。王敏表示同意。当日13时10分左右，章浩骑摩托车载着王敏至泗阳县实验小学附近，将去学校上学的被害人吴迪指认给王敏，王敏即跟随吴迪至教室，将吴迪骗出。章浩骑摩托车与王敏一起将吴迪带至泗阳县中亚一店大酒店，用胶带将吴迪反绑置于酒店贮藏室内关押。16时许，章浩电话寻呼被告人章娟(系章浩外甥女)，告诉章娟自己绑架了一个小孩，要求章娟帮助自己打电话给被害人家勒索财物，并告知章娟被害人家的电话号码以及勒索50万元人民币和一部手机等条件。章娟表示同意。当日16时至17时许，章娟共3次打电话给被害人家，提出了勒索50万元人民币和一部手机等条件。次日，章浩赶到沭阳县城，再次要求章娟继续向被害人家打电话勒索，章娟予以拒绝。因被害人家属报案，1月17日凌晨，被告人章娟、章浩、王敏先后被公安机关抓获，被害人吴迪同时被解救。 宿迁市中级人民法院认为，被告人章浩以勒索财物为目的，绑架他人，被告人章娟在明知被告人章浩实施绑架行为后，打电话勒索财物，章浩、章娟的行为均已构成绑架罪。其后来虽然拒绝继续实施勒索行为，但不足以防止危害结果的发生，不属于犯罪中止。被告人王敏在被告人章浩谎称扣押人质而索债的认识支配下，非法拘禁儿童，由于其主观上只有非法拘禁的故意，没有绑架的故意，其行为构成非法拘禁罪。章浩、章娟系绑架罪的共犯，其中，章浩系主犯；章娟是在章浩实施绑架行为后，帮助实施勒索行为，属从犯，可依法予以减轻处罚。三被告人给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿。① 本案的裁判理由是：“明知他人实施了绑架行为后帮助实施勒索行为的，构成绑架罪的共犯……被告人章娟虽然是在被告人章浩绑架行为之后才应邀帮助实施勒索行为的，但她也正是接受并利用了这种绑架行为向被害人的亲属实施勒索行为的，没有前面的绑架也就没有后面的勒索，此时绑架与勒索均在其共同犯意之内。因此，章娟不仅要对勒索行为负责，也应对绑架行为负责，即对绑架罪的整体负责。因此，对章娟应以绑架罪论处。”②不过，也有评析的观点认为：“本案中，被害人是被告人章浩和王敏绑架的，在被告人章娟参与犯罪之前，被害人已被绑架，处于被告人章浩和王敏的控制之下，在取得了与前行为人意思联络后进而向被害人实施勒索财物的行为，被告人章娟的行为显然属于承继的共同犯罪。但是，对于绑架被害人，被告人章娟主观并无犯意，客观上也不是其实施的，自然不应承担(共同实行犯)刑事责任。其实施的给被害人打电话索取财物的行为，实际上属于事中的帮助行为，对于本罪的实施并非起主要作用，因此，被告人章娟应当成立绑架罪的从犯。……在他人实施部分犯罪后，行为人取得与先行行为人意思联络而共同实施犯罪的情形是承继的共同犯罪。在承继共同犯罪的情况下，后行为者不应对共同意思产生之前率先实施的实行行为及其结果承担责任。”③ 本案属于典型的承继共犯问题。承继共犯(共同正犯)，又称相继的共同正犯，是指对某一个犯罪，先行行为者着手实行后，在行为尚未全部实行终了阶段，与他人(后行行为者)之间产生共同实施犯罪的意思，此后共同实施犯罪实行行为的情形。例如，“甲着手实施伪造货币行为，在中途，觉得一个人完成犯罪十分困难，于是向朋友乙说明情况，邀请参加，乙同意并合作完成犯罪”就是这种情况。承继共犯涉及以下两个问题：第一，是否承认承继共犯概念。第二，后行行为者承担责任的范围。这是有关承继共犯的实质性问题，即后行行为者在怎样一个范围内对先行行为者实施的行为，以及由该行为产生的结果承担共同正犯的刑事责任。④ 一般认为，承继共犯主要发生在结合犯⑤和结果加重犯中，由于这两种犯罪均由复合行为构成，因此，有可能在犯罪途中介入进来。问题是，将这类犯罪分开进行议论本身是否妥当，与应否承认承继共犯具有密切关联性。另外，这一问题与“完全犯罪共同说”、“部分犯罪共同说”以及“行为共同说”有密切关联性。与此相反，在故意杀人罪等单一罪的情形下，由于这类犯罪在结构上难以分割，因此，肯定承继共犯的成立相对容易。然而，即便是单一行为，是否成立承继共犯，仍有争议。也就是说，承继共犯成立与否的关键是，结果的发生是基于先行行为者的行为，还是基于后行行为者的行为，即行为和结果之间的因果关系究竟是由谁的行为惹起之认定。⑥有关这一问题，在中外刑法理论界，存在肯定说、否定说、中间说之间的激烈争论。鉴于这种理论现状，本文在概观、评析相关学说的基础上，就这一问题进行系统的梳理和探讨。 二、有关承继共犯处罚根据的争论焦点 (一)学说 如前所述，有关承继共犯成立与否问题，有肯定说、否定说和中间说之争。在德国的刑法理论界，肯定承继共犯成立的学者有。Beling、Welzel、Mezger等。在日本，则有福田平、藤木英雄、西原春夫等。肯定说认为，后行行为者不仅要对介入后的行为和结果承担责任，而且还要对介入前的先行行为者的行为和结果承担共同正犯的刑事责任。在肯定说的内部，又有全面肯定说和修正肯定说的争论。 全面肯定说认为，即便是犯罪途中介入进来的后行行为者，包括先行行为者的行为和结果在内，理应对犯罪整体负刑事责任。⑦但是，肯定说的理由却不尽相同，主要有以下几种理由：第一，由于后行行为者不仅理解先行行为者的犯罪意图，而且利用了先行行为者的犯罪行为，先行行为者和后行行为者之间存在对犯罪整体的犯意，因此，两者均成立共同正犯。⑧第二，就单一犯和结合犯这种在构成要件上不可分割的犯罪形态而言，只要存在与先行行为者之间的意思上的联络，那么，理应成立共同正犯。⑨第三，基于共犯成立上的一体性、共犯处罚上的个别性观点，可以将后行行为者和先行行为者的结合理解为共同正犯，但在处罚时，根据介入前的行为和结果，依据个人责任原则进行处罚。⑩第四，在恐吓罪(我国刑法条文中没有这种规定——引者)的情形下，先行行为者实施暴力、胁迫行为致使被害者陷入畏惧状态，在知悉这一情况的前提下，后行行为者和先行行为者取得共同恐吓的意思上的联络后，对被害者并没有实施进一步的暴力、胁迫行为，只是强取财物，在这种情形下，介入后的行为本身并不构成犯罪，如果基于否定说，否定承继共同正犯的成立显然不尽合理。(11) 修正肯定说原则上倾向于肯定说，不过，这种学说认为，在强盗致死伤罪的情况下，应当适当限制后行行为者的刑事责任。比如，B基于强盗的故意对C实施暴力致使C受伤，知悉这种情况后的A介入，并抢得财物的情形下，A只是利用了B压制被害人反抗状态并取得了财物，因此，在这种情况下，A应负强盗罪的刑事责任而非强盗致死伤罪的刑事责任。(12) 与此相反，否定说认为，针对后来介入犯罪行为的后行行为者而言，应负的刑事责任只限于介入后的行为之内，也就是说，后行行为者不应对介入前的犯罪行为承担刑事责任。在德国的刑法理论界，Roxin、Stratenwerth等学者倾向于否定说。在日本，山口厚、山中敬一等学者主张否定说。否定说又可以分为全面否定说和修正否定说。 全面否定说的理由同样不尽相同，主要有以下几种观点的对立：第一，立论于行为共同说的观点认为，就强盗途中只参与夺取被害者财物的行为者来说，即便行为人知悉先行行为者实施暴力、胁迫行为，由于后行行为人并没有参与暴力、胁迫行为，刑事责任的追究不应包含并没有参与的先行行为，因此，并不存在共犯关系。(13)第二，基于行为支配说的观点认为，A出于强盗的意图胁迫B，明知A企图抢劫的C，在与A共同强取被害者的财物情况下，由于C并没有支配A的胁迫行为，因此，只成立盗窃罪。(14)第三，共同正犯的成立，需要有主观上共同实行的意思和客观上共同实行的事实。共同实行的意思可以在部分实行行为完成之后形成。在这种情况下，根据个案虽有不同，在意思联络之后所发生的事实范围之内，可以肯定共同正犯的成立。(15) 修正否定说原则上可以归类为否定说，不过，这种观点认为，在某些情况下，在一定限度内可以追究后行行为者的刑事责任。即，在先行行为者实施的行为状态仍然持续的情况下，如果后行行为者利用了该状态，那么，后行行为者在所利用的范围之内负刑事责任。(16)例如，立论于犯罪共同说的观点认为，作为共同正犯的成立要件，必须具备主观上共同实行的意思和客观上共同实行的事实。如果后行行为者与先行行为者相互了解的基础上，已经认识到先行行为者所实施的实行行为的意义并企图利用该行为，那么，后行行为者对自己介入之前的先行行为者的行为不负刑事责任，即不成立共同正犯。但是，在强盗罪这种结合犯的情况下，由于暴行、胁迫罪与盗窃罪无法分割，因此，即便后行行为者只参与盗窃行为，该行为也属于强盗罪的实行行为。(17)基于因果共犯论的观点则认为，后行行为者的行为对介入之前的行为没有因果关联，后行行为者只对介入后的正犯行为及结果承担刑事责任，但是，如果先行行为者的行为对后行行为介入后仍然发生效力时，后行行为者就要承担犯罪整体的刑事责任。(18) 中间说则认为，原则上，后行行为者应当在自己所参与的范围内承担共同正犯的刑事责任，不过，如果后行行为者的行为对先行行为者实施犯罪发挥作用(侵害法益)，那么，应当作为先行行为者所犯的罪的从犯予以处罚。比如，先行行为者出于强盗故意杀害被害者的情形下，即便后行行为者只参与夺取财物行为，后行行为者构成盗窃罪(有时可以构成占有脱离物侵占罪)的共同正犯和强盗罪(并非强盗杀人罪)从犯的想象竞合犯。(19) 有关承继共犯的成立范围问题，在韩国的刑法理论界，有积极说和消极说的对立。倾向于积极说的观点中，有观点认为，基于共同正犯的部分实行、全部责任的原理，在机能性行为支配可能的范围内，后行行为者包括对先行行为者所实施的行为在内，承担共同正犯的刑事责任。(20)也有观点认为，基于“承继性”概念本身，后行行为者如果有承继先行行为者所实施的实行行为，在肯定已经发生的实行行为的基础上，完成了剩余的实行行为，那么，就应肯定针对犯罪整体成立共同正犯，这样才能符合承继共同正犯的概念。也就是说，承继共同正犯属于独立的共同正犯的一种形态。(21) 与此相反，消极说则认为，后行行为者对先行行为者所实施的行为，既没有行为支配也不存在因果关系，主观上更没有实施犯罪的意图，因此，后行行为者不应承担先行行为者所实施的行为和结果的刑事责任。(22) 在我国的刑法理论界，有关承继共犯的关注并不多，一般教材很少涉及这一问题。不过，近年来，部分学者开始关注这一问题，与大陆法系其他国家的学说一样，也有肯定说、否定说、中间说之争。 在肯定说的内部，又有全面肯定说和修正肯定说的对立。 全面肯定说中，有观点认为，在承继共同正犯的场合，后一行为人从形式上是对复行为中后一行为的介入，但实质上，是对整个构成行为的介入，是先行者与后续者的一个完整行为的共同分担……在论及承继共犯时，尽管观点众多，却都忽视了复行为犯独特的客观行为结构这一法定的事实，单纯从因果关系或主观认识上寻找答案，从而对单行为犯的承继共犯很容易接受，而对承认复行为犯的承继的共同正犯反而犹豫不决，复行为犯如此，结合犯也同理。尽管结合犯客观构成行为内部的数行为的独立性较复行为犯中的要强，但在法定一罪这一点上又具有共性，且结合之罪的构成要件，并不是数个原罪的构成要件的简单相加。而是以性质各异的数个犯罪的构成要件为基础，通过刑法的规定将其融合成一个新的独立的构成要件，而原罪中的危害行为经过适当修正或调整后被作为新罪构成要件的有机组成部分，从构成要件行为的角度观察，应视为行为单数。(23)也就是说，如果坚持从实行行为一体性、不可分割性角度这一前提出发，在承继共犯问题上，自然要取全面肯定说。也有观点认为，“后行者只要认识到先行者行为及其事态，又有积极利用的意思，并且进行行为与先行行为及其结果有因果影响力或行为支配，那么先行者与后行者双方就全体犯罪成立共犯”(24)。 在主张修正肯定说的观点中，有观点认为：在简单的实行行为(含继续犯与包括的一罪)与复合的实行行为(含结合犯)范围内，全面肯定后行者对先行者责任的承继。此外，从主观上讲，由于后行者对先行行为出于一种容认，按照社会相当性原理，其容认的程度应以构成基本抢劫罪的危害程度为限，所以，如果造成了特别严重的后果，比如，先行为人的暴力行为致被害人死亡，就不宜让后行为人对此加重结果承担责任，否则，有违罪责刑相适应原则之虞。(25)也有观点认为，“后行者要对先行者之前的行为及其结果承担共同正犯的责任，需要其不仅认识到先行者的行为结果，而且需要先行者行为的效果仍在继续，后行者又有积极的利用意思将其作为自己的手段加以运用，只有在这种情况下双方才能就整体犯罪成立共同正犯”(26)。还有观点认为，“先行者的行为对于后行者在构成要件实现上有重要影响时，先行者与后行者互相利用、补充一同实现犯罪的，能够认定共同实行的意思与实行行为的共同事实，才成立共同正犯”(27)。 在倾向于中间说的观点中，有观点认为：“肯定说和否定说都针对继承性共犯应对被继承性共犯先行造成的结果负责，而不讲应否对自己的利用行为负责，这是不正确的。应当跳出就继承性共犯对被继承性共犯造成的结果应否负责争论不休的怪圈，建立继承性共犯应对自己的利用行为负责的理论基础。在这样的理论基础上，继承性共犯除了对其意思沟通之后的行为和结果负责之外，还应对其利用被继承性共犯先行造成的结果的行为负责。这样，他的责任要比被继承性共犯的责任轻，但又比他意思沟通之后参与的行为的责任重。在操作方法上，应当比照被继承性共犯所应承担的责任适当地从轻或者减轻处罚。”(28)也有观点认为，“从犯(帮助犯)是通过正犯的实行行为间接引起法益侵害结果的人，从犯(帮助犯)本身并不需要参与正犯的实行行为，而只要从犯的行为在事实上促进了法益侵害结果的实现即可。既然后行为者在先行为者实施部分实行行为之后介入到该犯罪行为之中，事实上促进了先行为者(正犯)最终法益侵害结果的实现，那么就能够认定后行为者成立整个犯罪行为的从犯(帮助犯)。此外，应当注意的是，如果后行为者并不只是参与到先行为者已经开始的实行行为之中，而是在介入犯罪之后，积极地实施了实现该犯罪所必需的全部实行行为，那么应当认定后行为者与先行为者在后行为者介入之后的范围内成立共同正犯”(29)。还有观点认为：“在承继的共同正犯上，第一，后行为人不应就包括先前行为在内的全部行为成立共同正犯，当然也不应对先前行为所致结果承担罪责；第二，对于共同实施的行为，如果先、后行为人的故意不同，则成立不同罪名的共同正犯，如果先、后行为人的故意相同，则成立同一罪名的共同正犯。”(30) 有关承继共犯的处罚范围，在我国，主张否定说的观点并不多。否定说的理由是：在单一行为犯的情况下，首先，于继续犯中，后行者于他人已实施部分举动之状态下，加诸共同体形成后之接续举动，进而造成法益侵害结果，自应承担既遂之责任，而无承担先前举动责任之说。其次，于继续犯中，后行者仅对共同体形成后所实施之共同行为负责，至于先行者先前行为是否造成了法益侵害结果，仅对先行者自身既遂与否有影响，对后行者并无影响。最后，于结果加重犯中，如加重结果为先行者先前行为所导致，则仅由先行者独自承担结果之责任。在复行为犯的情况下，以抢劫罪为例，在先行者致被害人迷醉或者昏迷的情况下，后行者与先行者在盗窃罪的犯罪内成立共同正犯，先行者额外成立抢劫罪；在先行者之暴力致被害人死亡之时，后行者介入一同实施窃财行为，应认为后行者侵害了死者继承人之占有，成立盗窃罪；在被害人尚处于清醒状态之情形，后行者应成立抢劫罪。(31) (二)相关判例 在日本的判例中，与上述学说中的争论一样，有倾向于肯定、否定和中间说的判例。 1.肯定判例 (1)行为人甲基于诈骗的目的，伪造相关证据起诉被害人，赢得了裁判所强制执行的判决。得知这一情况后的乙，中途参与这一骗局，与甲共同骗取了被害者的财物。裁判所认为，甲、乙成立诈骗罪的共同正犯。理由是：“得知先行行为人正在实施诈骗行为，中途参与该诈骗行为，共同骗取被害者财物时，后行行为人与先行行为人均构成诈骗罪的共同正犯。”(32) (2)饮酒后的甲、乙前后行走在马路上，基于抢劫目的的甲，无故殴打行人丙，并要求交出钱财，这时，乙也出于抢劫的故意，在和甲意思联络的基础上，抢得了丙的钱财。另外，由于甲的殴打行为，被害人丙受到了伤害。裁判所的判决是：“刑法第240条前半部分规定的是强盗罪的结果加重犯，属于单一罪，因此，先行行为人基于强盗的目的，对被害人实施暴力行为，如果后行行为人在认识这一犯罪事实的前提下，决定利用该机会参与犯罪，在和先行行为人取得意思上的联络后，共同抢得财物，即便后行行为人没有认识到先行行为人实施的暴力行为，并不影响强盗伤害罪共同正犯的成立。”(33) (3)有关轮奸事件，裁判所认为：就承继共同正犯成立而言，“如果后行行为人已经认识到自己参与之前的先行行为人的行为而介入犯罪，后行行为人就要对包括自己介入前的行为在内，即针对犯罪整体负刑事责任”。基于这种立场，在强奸致伤罪的认定中，当数人共谋强奸被害者并付诸实施，在强奸过程中导致被害人受伤，即便无法证明是由谁的行为导致的，参与强奸的所有人作为共同正犯承担强奸致伤罪的刑事责任。(34) (4)针对为索取债务而对债务人施加暴力的故意伤害事件，裁判所认为，被告人A、B、C为索取债务，共谋后先由B对被害人甲实施暴力行为，在知悉上述情况的前提下，A对被害人继续施加暴力导致其受伤，在这种情况下，由于被告人之间已有共谋，因此，所有参与人均应负故意伤害罪的刑事责任。也就是说，即便后行行为人没有参与先行行为人实施的暴力行为，作为承继共同正犯，应当追究三人共同正犯的刑事责任。(35)由此可见，针对承继共同正犯的认定，在单一罪的情况下，日本的判例倾向于肯定说。 2.否定判例 (1)针对数人共谋轮奸被害者并使其受伤，先行共犯者已经实施轮奸行为后，后行行为者在被害人已无力抵抗的情况下实施奸淫一案，裁判所的判旨是：“先行行为者已经开始实施轮奸行为后，后行行为者中途参与奸淫行为，在这种情况下，由于后行行为者只承担自己介入后的刑事责任，因此，在本案中，被告人应承担与其他被告人成立共谋关系后实施犯罪行为的刑事责任，针对后行行为者中途参与之前的犯罪行为，不必负刑事责任。”也就是说，被告人负被害人轮奸致伤的刑事责任，要有该致伤结果是被告人与先行行为人之间成立共谋关系后实施轮奸行为所致这一证据，在证据上，如果无法证明被害人的伤害结果是哪一阶段引起的，那么，被告人只负强奸罪的刑事责任，对强奸致伤罪整体不负刑事责任。(36) (2)先行行为者基于抢劫的目的对被害者实施暴力、胁迫行为，压制对方反抗后，正要劫取财物时，后行行为人明知被害者处于无法反抗状态，与先行行为者共谋后劫取被害者的财物。裁判所认为：“就先行者行为的暴力、胁迫行为之后介入犯罪行为的后行行为者而言，后行行为者的刑事责任应根据所实施的行为和结果独立进行判断，即后行行为者不必承继先行行为者行为和结果的刑事责任。”(37) (3)被告人Y等三名先行行为者，胁迫被害者将2000万日元分两次交付给他们，获取其中1000万日元后，后来介入该犯罪行为的X与先行行为者共谋后，要求被害人将剩余的1000万日元打入他们指定的账户，由于被害人没有按要求打入而未能成功。裁判所认为：就X来说“X显然对既成事实无法进行支配，因此，不应追究既成事实的刑事责任”。后行行为者应承担剩余1000万日元恐吓罪未遂的共同正犯的刑事责任。(38) 3.中间判例 在日本的判例中，也存在既没有取肯定说也没有取否定说的中间判例。案情是这样的：在暴力团的办公室睡觉中的A，听到有声响而醒了过来，他发现同属于该暴力团的B等挟持被害者C来到办公室，他在知悉B等在挟持C的过程中对C实施暴力致其受伤的情况下，他和B等再次对C实施暴力行为。此前，A得知被害者D与B的情人有暧昧关系而惹怒B，以此为由，B胁迫D以30万日元的代价补偿其精神损失。手头拮据的A认为这是一个绝好的机会，于是在和B共谋后，共同胁迫D拿出30万日元消灾，当他们企图再次胁迫D拿出20万日元时，因种种原因而未能得逞。裁判所的判旨是：第一，很难赞同有关承继共犯成立的全面肯定说和全面否定说。第二，在先行行为者实施犯罪途中，后行行为者与先行行为者共谋后介入犯罪的情况下，后行行为者需要承担包括先行行为者独自犯罪在内的，犯罪整体共同正犯之刑事责任的实质性根据在于，就后行行为者而言，应将先行行为者的行为作为完成自己犯罪的手段而积极利用，如果没有作为完成自己犯罪的手段积极利用，那么，就不应负犯罪整体的刑事责任。也就是说，所谓承继共同正犯的成立，不应限于后行行为者对先行行为者的行为及结果有认识或容认，应当以作为完成自己犯罪的手段而积极利用的意思支配下，共谋后参与构成实体法上的一罪的先行行为者的犯罪行为，并将先行行为者的行为作为完成自己犯罪的手段而积极利用，只有符合这些要件时，才能构成承继共同正犯。第三，即便像强盗罪这种一罪，由于一系列行为才能引发结果，如果后行行为者认识或容认先行行为者的行为等，在此基础上共谋后介入该犯罪时，有可能将先行行为者的行为作为完成自己犯罪手段而积极利用从而得出与全面肯定说相同的结论。但是，如果先行行为者在实施犯罪过程中对被害人施加暴力后，后行行为者同样基于暴力的故意，与先行行为者共谋后介入该犯罪的情形下，一个暴力行为原本就构成一个犯罪，由于后行行为者所参与的并非是一个暴力行为，那么，后行行为者除了对被害者施加暴力的目的之外无其他目的，因此，即便后行行为者对先行行为者的行为有认识或容认，除非有其他特殊情况，不应将先行行为者的暴力行为视为为完成自己犯罪的手段而积极加以利用，在这种情形下，后行行为者只能承担共谋、介入后行为的共同正犯的刑事责任。可见，结论与全面肯定说有所区别。(39)这种主张，虽然与学说中的中间说也有不同点，但是，在肯定或否定判例已经成为主流的情况下，从新的角度论证本身有相应的学术价值。 在韩国，有关承继共同正犯的判例并不多。针对“制造毒品一案”，韩国的法院认为，“在持续的制造毒品的过程中，途中参与制造毒品的后行行为人，即便已经知悉先行行为者的犯罪行为和结果，应当承担介入之后犯罪行为共同正犯的刑事责任”(40)。同样，针对“农协违背赊账限度贩卖粮油一案”，法院的判旨是：“在持续的经济往来过程中，途中介入犯罪行为的后行行为人，即便已经知悉先行行为者的犯罪行为和结果。只能承担介入之后犯罪行为的共同正犯之刑事责任。”(41)与此相反，针对“先行行为者诱引、拘禁未成年女子，知悉这一情况的后行行为者向该女子的父母索要财物一案”，法院认为：“后行行为者不构成单纯索要财物行为的从犯，而应构成犯罪整体的帮助犯。”(42) 三、承继共犯的法律性质及成立范围 所谓承继共同正犯，是指“先行行为者已经完成某一犯罪实行行为的一部分，尚未达到既遂阶段时，后行行为者途中介入进来参与实行行为的情形”(43)。承继共犯的争论点在于，后行行为者途中介入犯罪行为，如果以共同正犯予以处罚，怎样才能充足(符合)共同正犯的构成要件？不符合构成要件，显然不能构成共同正犯，因此，解决该问题的首要问题是“共同正犯”的界定，即何谓共同正犯，这一共犯的成立需要哪些要件。在这一点上，承继共犯与共谋共同正犯、片面共犯以及过失共犯同属一个范畴。也就是说，探讨承继共犯问题，首先从共同正犯入手，从承继的特殊性出发，在怎样一个范围内认定承继共犯的成立，处罚的根据是什么？另外，承继共犯问题与单一罪和结合犯具有密切的关联性。 (一)单一罪与结合犯 1.单一罪。在单一罪的情况下，先行行为者着手实行行为，在尚未终了的时段，后行行为者介入该犯罪行为，如果在这个时段两者有共同实施犯罪的意思上的联络，那么，完全符合共同正犯成立要件之共同实施的故意和共同实行的事实，因此，成立共同正犯。之所以将这种情形称之为“承继共同正犯”，是因为，后行行为者在先行行为者已经着手实施犯罪的途中介入之故。后行行为者途中介入先行行为者的犯罪行为有这样一层意义，即中途介入、参与先行行为者的犯罪行为，在某些情况下，有可能成立帮助犯。(44)比如，甲在某公寓内物色盗窃对象时，朋友乙无意中发现甲，原本就有盗窃前科的乙，与甲沟通后，开始一同物色盗窃对象，不过，没有能找到合适财物的乙，只拿了对被害者来说不是损失的一张精美的广告。在这种情况下，如果乙是单独犯，即便成立非法侵入他人住宅罪，由于法益侵害微乎甚微而不构成盗窃罪。(45)但是，根据共犯理论，由于主观上有共同犯罪的故意，客观上又有共同的实行行为而构成共犯。在共犯整体中，发挥重要作用的成立正犯，发挥次要或辅助作用的则成立帮助犯。在上述事例中，乙无论是在主观意图上还是在客观行为上，只能成立帮助犯。也就是说，乙虽然介入先行行为者甲的物色财物的行为，并与甲沟通后，共同物色盗窃对象，但从犯罪整体来看，乙依然属于帮助犯。共同正犯的成立，需要在共同犯罪过程中发挥重要作用，否则成立从犯，之所以以“承继共同正犯”来表示，其意义就在于和从犯的区别上。在单一罪的情形下，后行行为者中途介入先行行为者已经着手而尚未终了的犯罪行为，在和先行行为者取得意思上的联络后共同实施犯罪行为，那么，在这一范畴内，理应构成共同正犯。(46)也就是说，承继共同正犯的成立，不应逾越传统的实施部分实行行为这一法理。 2.结合犯。由于结合犯的实行行为是由不同行为结合而成，当先行行为者完成部分行为后后行行为者介入进来时，介入者承继先行行为者已经实施的行为，在这种情形下，后行行为者能否构成这一结合犯的共同正犯便成为问题。共同正犯的成立要件包括主观上的意思联络和客观上的实行行为，在承继共同正犯的情况下，后行行为者对先行行为者独自实施的先行行为，并没有共同实施的意思上的联络，因此，怎样理解、解释这一欠缺部分是争论的焦点。具体包括：首先，结合犯的实行行为并不单一，因此，能否分别考虑，即分解是否妥当；其次，从传统共同正犯的视角出发，后行行为者的行为是否与介入之前的先行行为者的行为有关联性。 结合犯是大陆法系刑法理论中的一个概念，一般认为，在一个构成要件中，复数的实行行为以结合的形态存在，这一结合体成为该构成要件的实行行为，即意味着多行为犯罪类型(mehraktige Delikte)(47)，那么，这种形态就是结合犯。不过，也有观点从法益侵害的视角出发，将结合犯理解为，在一个构成要件中存在复数的法益侵害(比如，结果加重犯)的形态。在此基础上，这种观点认为，在德国的刑法理论界，这种结合犯概念是有力说。(48)也有观点认为，结合犯的德语原文是zusammengesetzte Delikte，因此，与其称之为结合犯，不如称之为复合犯或合成犯。这种观点进而认为，可以将这两种概念合并起来。不过，这里的实行行为，必须是足以侵害这一类犯罪所保护的法益的行为，因为并不存在与法益保护没有关联的实行行为。(49) 如果从法益侵害的视角看结合犯，比如，在强盗罪的情况下，这种犯罪一般属于威胁生命、身体安全和侵犯财产的犯罪形态。然而，如果进一步探讨就会发现，这种犯罪还涉及意思决定的自由和身体的自由。也就是说，强盗罪这种结合犯并不是威胁生命、身体安全等一系列犯罪(暴行罪、胁迫罪)和夺取财物(盗窃罪)的简单并列、结合。而是以暴行、胁迫为手段，实施抢夺行为的复合型犯罪，因此，不应将这些要件分开来理解。也就是说，应当否定可以分解的结合犯概念本身。结合犯，表面上似乎属于横向并列的犯罪形态，但是，也有像结果加重犯那种纵向重叠的形态，如果将这种行为样态分别进行理解，有损于两者的有机结合。结合犯的实行行为具有不可分割性的缘由正在于此。(50)由此可见，结合犯的实行行为应当理解为一个整体，而不应将其分解成不同的符合构成要件的行为，在此基础上探讨中途介入的后行行为者的刑事责任。 (二)承继共犯之成立范围 如前所述，在中外刑法理论界，有关承继共犯的成立与否问题，有全面肯定说、修正肯定说、全面否定说、修正否定说以及中间说的争论。上述几种分类，根据不同论著和作者而不尽相同，尤其是，部分论著将修正肯定说、修正否定说和中间说混为一谈。鉴于此，本文拟以肯定说、否定说、修正否定说的顺序进行探讨。 1.肯定说之缺陷。在日本，肯定说曾处于主流地位，目前也是有力说之一。但是，随着因果共犯论处于通说地位，倾向于肯定说的学者逐渐减少。如前所述，肯定说的根据主要有以下三点：第一，基于犯罪共同说(罪名从属性说)，共同正犯的罪名理应相同。第二，犯罪的一体性，即不可分割性。第三，后行行为者认识、利用先行行为者的行为和结果。 在共犯学说史上，这一问题一般以“犯罪共同说肯定承继共犯，行为共同说否定承继共犯”的形式出现过，但是，随着部分犯罪共同说的出现，结合犯(比如，像强盗杀人罪那样，有单独构成犯罪的，两个以上行为结合成符合一个构成要件的犯罪)的一部分也可以成立共犯，因此，也就不再存在立论于犯罪共同说而肯定承继共同正犯的必然性。由于犯罪共同说和行为共同说射程距离不尽明确，目前学界对两者对立的意义逐渐持怀疑的态度，以此为依据理解承继共犯本身缺乏说服力。(51)另外，根据犯罪共同(罪名从属)解释承继共犯，由于与共犯本身对自己行为有因果性的结果负责，这一因果共犯论发生矛盾。可见，肯定说的第一个理由缺乏说服力。 肯定说的第二个理由之犯罪的一体性，即不可分割性可以说是第一个根据的一种补充。主要内容包括，既然一个犯罪不可分割，参与部分实行行为的后行行为者，理应对犯罪整体负刑事责任。如前所述，本文并不反对犯罪的一体性，即不可分割性，但是，正如有观点所指出的那样，承继共同正犯的犯罪类型并不限于单一罪，还包括结合犯、结果加重犯等，因此，没有理由将所有的犯罪类型均视为“不可分割”，在承继共同正犯问题上，更为重要的是，即便是一罪，如果途中有可能参与进来，那么，后行行为者对自己介入之前的行为和结果，缘何要负共同正犯的刑事责任？实质性根据又是什么？(52) 肯定说的第三个理由，即认识、利用先行行为者的行为和结果，这是指后行行为者既然认识、利用先行行为者的行为和结果，那么，从价值、规范意义上与事前有共谋并没有什么区别，因此，理应作为承继共犯负刑事责任，这也是肯定说的关键论据。这是以重视共同实行的意思这一行为无价值为依据，只要分担实行行为的一部分，就应将其视为共同实行，即形式上理解承继共同正犯客观要件的结论。但是，如果某甲一直想杀仇人乙，不知何人恰好杀了乙，即便甲容认杀害乙，也不能视甲参与了杀害乙的行为。也就是说，即便事后认识并容认某一行为和结果，也不应把先行行为人已经实施完毕的行为解释成后行行为人的行为。只要有事后的认识、容认，即便行为人无法左右的结果也要负刑事责任，这是在肯定心情刑法，因此不可取。与先行行为者一同追究责任的心情再强烈，由于不可能从已经实施完毕的伤害结果，推导出后行行为者的因果关联性，因此，应当否定后行行为者的刑事责任。当然，倾向于肯定说的观点会提出：在承继共同正犯的情况下，虽然是一部分，也有共同实行的事实；虽然是在事后，也有共同实行的意思，因此，可以在犯罪整体上成立共同正犯。但是，共同正犯的成立，并不是说只要形式上分担实行行为的一部分就可以成立，而是部分行为在共犯者之间通过相互利用客观行为，与整体犯罪的结果具有因果关联性，在此基础上，同时存在相互利用的意思，只有具备这两个主客观条件才能负部分行为的全部责任，这才是负刑事责任的根据。(53)本文认为，后行行为不可能与先行行为及其结果具有因果性，根据因果共犯论，不应让行为人对与自己行为没有因果性的事实承担责任，所以，后行行为人不可能与先行行为人就参与之前的行为以及结果成立共犯关系，不应负共同正犯的刑事责任。(54) 2.全面否定说之不足。有关承继共同正犯问题，不仅有主张否定说的观点，也有倾向于这种观点的判例。那么，否定说的主要理论根据又是什么呢？由于承继共同正犯问题，事关对介入前的先行行为者的行为和结果，后行行为者与先行行为者之间是否存在共同正犯关系问题，因此，这一问题与共同正犯的处罚根据(部分行为全部责任之法理)具有密切的关联性。 众所周知，有关部分行为全部责任的法理依据，相互利用、补充关系以及因果性说是通说。强调共同正犯的“正犯”性，主张共同正犯的处罚根据与狭义的共犯的处罚根据(因果共犯论)不尽相同的，立论于行为无价值论的观点，一般将共同正犯的处罚根据求之于相互利用、补充关系这一点上。也就是说，有关共同正犯的处罚条文(《日本刑法》第60条等)，规定的是不同行为人相互利用、补充而实现某一犯罪时，不同行为人可以作为正犯予以评价，因此，共同正犯的成立必须具备不同行为人之间的相互利用、补充关系。(55)然而，在承继共同犯罪的情形下，后行行为者的行为与先行行为者的行为和结果之间，并不具备相互利用、补充关系，因此，在这种情况下，并不能成立承继共犯关系。 与此相反，强调共同正犯的“共犯”性，主张共同正犯的处罚根据和狭义共犯相同的，立论于结果无价值论的观点，一般将共同正犯的处罚根据求之于“因果性”上(因果共犯论)。也就是说，之所以在共同正犯中适用部分行为的全部责任之法理，是因为，在共同实施犯罪的情况下，不仅客观上共同实施犯罪行为，主观上共同行为人通过意思上的联络相互教唆、帮助。在这种情况下，通过心理上的相互影响能够提高结果发生的盖然性。然而，在承继共同正犯的情况下，针对介入前的先行行为者的行为和结果，后行行为者无论在哪一方面均不能施加影响，因此，后行行为者不应对先行行为者的行为和结果负刑事责任。本文认为，比如，先行行为者Y基于强盗的故意，对A实施暴力行为并压制对方反抗，知悉这一情况的X介入进来，与Y一同强取财物的情况下，后行行为者X积极利用Y实施的压制被害者反抗的既成事实，共同实施了强取财物的行为，针对后行行为者X的行为，以盗窃罪的共同正犯予以处罚过于形式而不尽合理。在承继共同正犯的情况下，即便后行行为者中途参与犯罪，如果所实施的行为和结果，与事前取得意思上联络的一般共同正犯的情形具有相同性，那么，根据相同的当罚性和价值、规范性判断，应当以承继共同正犯予以处罚。 全面否定说根据部分行为的全部责任之法理，严格要求因果性和相互利用、补充关系的存在，理论上的一贯性应当予以肯定。但是，根据全面否定说，在诈骗罪、恐吓罪等“单一罪”的情况下，当先行行为者已经实施欺诈、胁迫行为后，后行行为者只参与从被害者那里劫取财物的行为，无法以诈骗、恐吓罪的共同正犯予以处罚，这显然不尽合理。比如，Y出于诈骗目的虚构事实、隐瞒真相导致A陷入错误认识，在这种情形下，X与Y取得意思上联络后，从陷入错误认识的A处骗取了财物。在这种情况下，后行行为者X骗取财物的行为，是基于A的自愿，如果单独予以评价的话，并不成立诈骗罪。但是，X骗取财物行为，如果从先行行为者Y的立场看的话，属于典型的诈骗，既然X站在这一可以左右犯罪结果的立场，是否应当负诈骗罪的共同正犯的刑事责任呢？(56)本文认为，在这种情况下，既然已经实施欺诈行为，因此，后行行为者的介入行为在价值、规范意义上可以评价为欺诈行为，即在骗取财物的时点可以肯定欺诈，那么，后行行为者的行为作为共同实施诈骗罪实行行为而成立诈骗罪的共同正犯。 如前所述，在我国的刑法理论界，倾向于否定说的观点并不多，即便有，其否定的理由也不充分。比如，有观点认为：“因果共犯论是如今德国、日本在共犯处罚根据问题上的通说。根据因果共犯论，行为与法益结果之间具有因果性是承担刑事责任的一般性原理。根据常识，行为不可能与发生在之前的行为和结果具有因果性，因此，否定说应是因果共犯论的必然归结。但是，以日本学者平野龙一为代表的因果共犯论主张者在承继共犯问题上，提出先行为的效果持续到后行为参与之后的，也能肯定承继的共同正犯的成立，这是不彻底的因果共犯论。按照这种中间说(57)，利用先行为造成的被害人不能反抗的状态参与共同取财的，成立抢劫罪共同正犯，而不是盗窃罪的正犯。这种观点的致命错误在于，将利用先行为造成的状态与参与引起这种状态的先行行为等同起来，导致理论上不能自洽。”(58) 3.修正否定说之提倡。如前所述，修正否定说原则上倾向于否定说，但在某些情况下，肯定承继共同正犯的成立。在其内部，论证的角度和理由却不尽相同。有观点认为，像强盗罪这种结合犯，其本身属于独立的犯罪类型，根据具体情况，总体上应当具备结合犯的各种要素，不应将结合在一起的各种要素分解开来，根据符合分解后的构成要件而论及犯罪的成立与否。(59)针对这种主张，有观点认为，缘何强盗罪属于“不可分割的犯罪类型”，其理由又是什么？如果过分强调结合犯的不可分割性，那么，不得不肯定强盗杀人、致伤罪的承继共同正犯，这明显不合理。(60)由于这种主张否定强盗杀人、致伤罪的承继共犯，因此，与其强调形式上的结合犯的特殊性，不如强调认识到先行行为者的暴力、胁迫行为的基础上，基于利用先行行为者行为的意图下，与先行行为者一同劫取被害者财物的行为，相当于强盗罪实行行为之“劫取”。然而，即便积极利用处于压制反抗状态，也不应将这种情形评价为介入了抢劫的实行行为。因为积极利用压制对方反抗状态，不过是基于“价值、规范意义上等同于参与暴力、胁迫”而成立强盗罪的共同正犯而已。 于是出现了根据共同正犯的处罚根据(部分行为的全部责任之法理)，构筑修正否定说的学说。这种观点认为，部分行为全部责任的法理，可以理解为相互利用、补充关系，与后行行为者行为没有关联的先行行为者的行为和结果，并不存在相互利用、补充关系，如果后行行为者有将先行行为者的行为等主观上作为实现自己犯罪的手段的意思，在此基础上，中途介入犯罪而利用先行行为者的行为等，那么，就可以肯定相互利用、补充关系的存在而肯定承继共同正犯的成立。(61)比如，基于抢劫意思的Y对A施加暴力并压制对方的反抗，知悉这一情况的X，出于一同抢劫财物的意图而途中参与进来，与Y一起抢得了财物。Y的暴力行为导致了A的轻伤。根据上述观点，X在知悉Y的暴力行为导致A无法反抗状态，在和Y有意思联络的基础上共同劫取了财物，Y和X之间具有相互利用、补充关系，由于X共同实施了劫取财物行为，因此，应当成立强盗罪的共同正犯。但是，X只是在Y实施的压制被害者反抗的状态下劫取财物，并没有利用伤害结果，因此，并不成立强盗伤害罪的共同正犯。 还有一种用因果性解释部分行为全部责任之法理的观点(因果共犯论)认为，后行行为者的行为对参与之前的行为当然没有因果性，不过，即便是先行行为者实施的行为，如果不属于处于发生且已结束状态的结果(比如被害者的伤害或死亡)，后行行为者介入时尚处于持续状态(比如抢劫罪中压制对方反抗)，后行行为者介入犯罪行为后，利用处于持续状态中的先行行为者行为的效果，并与先行行为者一同引发结果，那么，后行行为者就应负承继共同正犯的刑事责任。本文倾向于这种观点。根据这种观点，在上述事例中，针对Y一个人实施的伤害结果不存在承继关系，由于暴力行为导致的压制反抗状态持续，因此可以承继Y的暴力行为，因此，X应当承担抢劫罪共同正犯的刑事责任。 针对修正否定说的上述主张，批判的观点认为，第一，即便针对压制对方反抗状态，由于这种状态本身发生在事前，主张事后给予因果性影响或肯定“相互”利用、存在补充关系是否过于牵强？第二，明确区分承继“状态”和没有承继的“结果”不仅不可能，还会导致处罚范围的不明确。第三，如果根据暴力、胁迫后所产生的劫取财物的意思，否定强盗罪的成立的话，出于均衡，是否也应否定承继强盗罪，针对后行行为者，以盗窃罪的共同正犯予以处罚是否更为合理？(62) 本文认为，首先，后行行为者将先行行为者的行为和结果作为实现自己犯罪的手段，基于利用该行为和结果的目的而加以利用的情况下，可以将这种情况视为后行行为者利用、补充先行行为者的实行行为。其次，共同正犯通过重视共同这一点来扩大正犯的成立范围，因此，与单独正犯相比，因果性的要求可以适当缓和，即便并没有亲手实施暴力行为，在另一个共同行为人引起的(共犯关系成立后持续的情况下)压制对方反抗的状态下，完全有可能在价值、规范意义上视为共同实施了抢劫行为。也就是说，虽然针对压制对方反抗这一行为本身不能给予因果性影响，但是，针对介入后仍然持续的压制反抗状态给予因果性影响，而提高结果发生的盖然性，因此，在价值、规范意义上可以将其视为参与暴力行为而成立共同正犯。 另外，承继共同正犯的成立，应限定在先行行为者的行为影响后行行为者行为的范围内，从后行行为者的立场来看，是否利用了先行行为者的行为和结果这一基准并非不明确，是否明确，应当具体问题具体分析。 最后，在承继共同正犯的情形下，介入的是他人的抢劫行为，而压制对方反抗后强取财物的行为，往往作为单独犯予以评价，将前者评价为抢劫，将后者评价为盗窃或侵占并不矛盾(前述第三个批判的观点)。在单独犯的情况下，暴力行为并没有指向夺取财物，暴力行为缺乏手段性而成立盗窃罪，但在承继共同正犯的情况下，先行行为者这一“他人”的暴力行为指向强取财物，在知悉这一情况的前提下利用先行行为者的行为，与先行行为者一同强取了财物，因此，理应将其评价为抢劫罪中的“劫取”，也就是说，两种情形在本质上不同而得出的结论也就不同。 四、结语 有关承继共同正犯的成立范围，本文倾向于修正否定说：第一，根据犯罪共同解释承继共犯，由于与共犯本身对自己行为有因果性的结果负责，这一因果共犯论发生矛盾。第二，既然一个犯罪不可分割，参与部分实行行为的后行行为者，理应对犯罪整体负刑事责任。但是，承继共同正犯的犯罪类型并不限于单一罪，还包括结合犯、结果加重犯等，因此，没有理由将所有的犯罪类型均视为“不可分割”，在承继共同正犯问题上，更为重要的是，即便是一罪，如果途中有可能参与进来，那么，后行行为者对自己介入之前的行为和结果，负共犯责任的实质性根据是什么？第三，后行行为不可能与先行行为及其结果具有因果性，根据因果共犯论，不应让行为人对与自己行为没有因果性的事实承担刑事责任，所以，后行行为人不可能与先行行为人就参与之前的行为以及结果成立共犯关系，不应承担共同正犯的刑事责任。第四，全面否定说根据部分行为的全部责任之法理，严格要求因果性和相互利用、补充关系的存在，理论上的一贯性应当予以肯定。但是，根据全面否定说，在诈骗罪、恐吓罪等“单一罪”的情况下，当先行行为者已经实施欺诈、胁迫行为后，后行行为者只参与从被害者那里领取财物的行为，无法以诈骗、恐吓罪的共同正犯予以处罚，这显然不尽合理。 基于上述理由，本文认为，承继共同正犯的成立范围，应当限定在：后行行为者将先行行为者的行为和结果作为实现自己犯罪的手段，基于利用该行为和结果的目的而加以利用的情况下，可以将这种情况视为后行行为者利用、补充先行行为者的实行行为，具体判断应以价值、规范意义上的等同性为基准。 根据修正否定说的观点，本文开头案例中，被害人是被告人章浩和王敏绑架的，被告人章娟参与犯罪之前，被害人已被绑架，处于被告人章浩和王敏的控制之下，绑架罪已经既遂。在与先行行为人取得意思上的联络后，向被害人实施勒索财物的章娟的行为，属于承继共犯。但是，对于绑架被害人，被告人章娟主观并无犯意，客观上也不是其实施的，自然不应承担共同实行犯的刑事责任。她电话索取财物的行为，属于帮助行为，对于本罪的实施并没有起到重要作用，因此，章娟应当成立绑架罪的帮助犯。 注释： ①《中国刑事审判指导案例》(3)［侵犯公民人身权利、民主权利罪］，中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭/主办，法律出版社2012年版，第555页。 ②同注①，第558页。 ⑧赵秉志主编：《中国刑法典型案例研究》(第一卷)，北京大学出版社2008年版，第355页。本案的裁判理由比较简单，针对此案的评析意见也没有详尽的论证。目前，在我国，无论是人民法院的裁判理由还是学者的评析意见，大多缺乏理论上的深入探讨，因此，不少裁判理由和评析意见往往很难令人信服。 ④陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第365页。 ⑤结合犯是大陆法系刑法理论中的概念，强盗罪(抢劫罪)、强奸罪、诈骗罪、强盗·强奸罪是其典型。在我国的刑法理论界，多数学者否定结合犯概念，而将这种情形称之为复行为犯或复合行为犯。 ⑥［日］冈野光雄：《承继共同正犯》，阿部纯二等编：《刑法基本讲座》(第4卷)，法学书院1992年版，第180页。 ⑦［日］立石二六编：《刑法总论27讲》，成文堂2004年版，第226页。 ⑧［日］西原春夫：《刑法总论》(改定准备版)(下)，成文堂1994年版，第386页。 ⑨［日］植松正：《刑法概论I总论》(再订版)，劲草书房1981年版，第354页。 ⑩［日］冈野光雄：《刑法要说总论》，成文堂2001年版，第295页以下。 (11)［日］土屋真一：《承继性共同正犯》，载《研修》403号，第48页。 (12)［日］藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1979年版，第291页。 (13)同注⑦，第227页。 (14)同注⑦，第227页。 (15)［日］团藤重光：《刑法纲要总论》(第3版)，创文社1990年版，第391页。 (16)同注⑦，第227页。 (17)［日］大塚仁：《刑法概说总论》(第3版)，有斐阁1997年版，第279页以下。 (18)［日］平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第382页。 (19)［日］齐藤信治：《刑法总论》(第5版)，有斐阁2003年版，第303页。 (20)［韩］郑荣锡：《刑法总论》，法文社1987年版，第252页。 (21)［韩］朴相基：《刑法总论》(第6版)，博英社2005年版，第390页。 (22)［韩］裴钟大：《刑法总论》，弘文社1999年版，第505页。 (23)王明辉：《复行为犯研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第4卷)，第349页。 (24)岳鹏：《承继犯浅析》，载《湖南医科大学学报》(社会科学版)2008年第5期，第37页。 (25)聂立泽：《承继共犯研究》，载《云南大学学报》(法学版)2004年第3期，第15页。 (26)陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第231页。 (27)童德华：《外国刑法原论》，北京大学出版社2005年版，第333页。 (28)侯国云：《刑法总论探索》，中国人民公安大学出版社2004年版，第371页。 (29)戴波、江溯：《承继的共同正犯研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第14卷)，第460页。 (30)周铭川：《承继的共同正犯研究》，载《环球法律评论》2008年第5期，第29页。 (31)任海涛：《承继共犯研究》，法律出版社2010年版，第84页以下。 (32)《刑录》第16辑，第113页。 (33)《高刑集》第6卷第7号，第859页。 (34)《东高刑时报》第10卷第12号，第435页。 (35)《判例时报》第806号，第108页。 (36)《高刑集》第12卷第1号，第36页。 (37)《下刑集》第7卷第2号，第227页。 (38)《判例时报》第1084号，第144页。 (39)《判例时报》第1261号，第132页。 (40)［韩］河泰勋：《刑法事例演习》，博英社2009年版，第190页。 (41)同注(21)。 (42)同注(40)。 (43)［日］立石二六：《刑法总论》，成文堂2007年版，第311页。 (44)同注(43)，第325页。 (45)根据大陆法系的犯罪构成理论，由于缺乏可罚的违法性而不成立犯罪。 (46)［日］山本雅子：《承继共同正犯论》，载《立石二六先生古稀祝贺论文集》，成文堂2010年版，第469页。 (47)在日本的刑法理论界，也有观点认为，所谓“多行为犯”，是指像诈骗罪那样，一个行为不构成一个罪，只有复数行为才能构成犯罪的犯罪形态。参见［日］浅田和茂：《刑法总论》(补正版)，成文堂2007年版，第473页。 (48)［日］山中敬一：《刑法总论》，成文堂2009年版，第178页。 (49)同注(46)，第470页。如前所述，在我国的刑法理论界，多数学者否定结合犯概念，而将这种情形称之为复行为犯、复合行为犯。比如，有观点认为，复合行为是由两个或者多个自然意义的行为组合起来构成的危害行为，如抢劫行为由暴力、胁迫行为和非法得财行为两部分构成，其组成部分分割开来仍然是一个行为。复合行为这种结构上的复杂性使得它在行为对象、侵害法益、共犯、罪数等许多方面呈现出不同于简单行为的特征。……复合行为，又称复杂危害行为、双重实行行为等，由其构成的犯罪被称为复合行为犯(Ziveiaktige Delikte)。复合行为或复合行为犯都是大陆法系刑法学中的概念。在英美刑法理论中，虽然没有复合行为犯的明确定义，但是学者们也认为，有些犯罪是由复数行为构成的，比如普通法中的夜盗罪(burglary)是由“破开”(breaking)和“进入”(entering)两个行为构成的。……复合行为，是指由两个或两个以上的自然行为相结合而形成的规范的实行行为。参见刘士心：《刑法中的行为理论研究》，人民出版社2012年版，第539页以下。 (50)同注(46)，第471页。 (51)［日］大塚裕史：《刑法总论的思考方法》(新版)，早稻田经营出版社2006年版，第510页。 (52)［日］前田雅英：《刑法基础总论》，有斐阁1993年版，第352页。 (53)同注(51)，第511页。 (54)陈洪兵：《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，第158页。 (55)同注(51)，第512页。 (56)同注(51)，第513页。 (57)本文将部分论著中的所谓“中间说”，最后归类为修正否定说。 (58)同注(54)，第185页。 (59)同注(17)，第280页。 (60)同注(52)，第356页。 (61)［日］大谷实：《刑法讲义总论》(新版)，成文堂2000年版，第447页。 (62)同注(51)，第516页。