法律适用的二阶构造
——概念与类型的和鸣
张志坡
(南开大学 法学院，天津300350)
[摘 要] 法律适用二阶构造的图式为概念涵摄+类型验证。其基本路径为：以概念涵摄形成初步结论，在其遇到疑惑或异议时，从法秩序的评价观点对待决个案与法律所拟规范的类型作比较，以确认其为法律原型的亚型、新型，抑或是存在本质差异，从而得出结论。这一图式具有法理上的正当性：作为主流的评价法学不仅重视概念，更应重视类型；法律演进之品格得到承认，类型的应用有助于发展法律；法治就是要以法学方法实现正义。简单案件与疑难案件的区分可以成立，疑难案件是一种主体间性的共识，其发生源于法律的教条化处理结果与正义理念之间的冲突，该类案件重在类型的归入。通过对泸州遗赠案、许霆案两个疑难案件的分析，可以发现，法律适用的二阶构造这一图式不仅具有理论上的意义，而且对于疑难案件具有良好的实践效果。
[关键词] 法律适用；二阶构造；疑难案件
一、法律适用二阶构造的提出
法律之目的，在于实现法律之精神，然法律之精神何在？曰公平正义也[注] 林诚二：《民法理论与问题研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第18页。 。在现代社会，法律以实现公平正义为依归，然而，立法有限而事实无穷，既有之实证法在面对多样化之事实时，难免捉襟见肘：在法律适用的过程中，时常出现“合法不合理”的结果。为此，有学者指出，形式法治有一定的缺陷，实质法治较为妥当[注] 侯健：《实质法治、形式法治与中国的选择》，《湖南社会科学》2004年第2期。 ，我们应走一条“经由形式正义的实质法治”之路[注] 江必新：《严格依法办事：经由形式正义的实质法治观》，《法学研究》2013年第6期。 。笔者对此表示赞同，盖现代法治应是形式法治和实质法治的有机统一，其实质是：法治不仅是“法律的统治”，而且应是“良善的统治”。实质法治必须依赖形式法治，形式法治则不能有悖于实质法治之精神。这意味着法律对司法者具有绝对的权威，法官须依法裁判，但是，“恶法”应当被排除适用或者加以矫正后适用，以避免法律适用出现糟糕的结论。
针对上述货位分配任务进行货位优化，采用结构稳定性原则占主导的复合货位优先级确定待选货位，以GA为基准，验证EMBBO算法较3种MBBO算法(向量评估BBO算法、非支配排序BBO算法、小生境Pareto BBO算法)、GA的优越性，各算法参数设定如表3所示。
法律对常规案件的普遍适用性成就了形式法治，但是，疑难案件对形式法治造成了一定的冲击，传统的以概念涵摄为主导的法律方法论无法满足实质法治的要求，为了实现公平正义，法律适用的过程有必要加以修正。有学者指出可以通过解释的方法来发现用以裁判的法律规则或法律原则，进而依据形式推理与实质推理的双重变奏来解决疑难案件。论者强调形式推理和实质推理的交错运用值得肯定，然而，其实质推理是类似于决疑论的某种决断[注] 孙海波：《走向不确定法律状态下的司法裁判——论疑难案件裁判的经验与方法》，《西部法学评论》2013年第4期。 ，如何具体运用仍有待明确。有学者对疑难案件法律方法适用提出整体性的法律论证方法，其包含三个方面的论证要求：它必须与过去的实践保持一致、它必须在现时是可接受的、它必须在未来是可欲的[注] 唐丰鹤：《整体性的法律论证——兼论疑难案件法律方法的适用》，《河北法学》2014年第1期。 。这一整体性的法律论证总体上看是妥当的，但是忽略了在疑难案件中其处理往往需要背离过去的实践。有学者提出结果导向的逆向裁判思维[注] 孔洁琼：《验证司法正义——疑难案件中法官逆向裁判思维的运用》，《山东审判》2014年第5期。 ，其有助于校验裁判的不妥当性，借此以类似于归谬的方法排除某种裁判进路，但是，其却无法为裁判提供正面的路径。
在域外，有学者主张区分简单案件和疑难案件：麦考密克认为，对于简单案件，演绎证立即已足够，而疑难案件则需要借助于连贯性和融贯性论述(arguments from consistency and coherence)或者引出结果的论述(consequentialist arguments)实现次级证立(second-order justification)[注] Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory .Oxford: Clarendon Press, 1994,p103-108.。学界的疑问是，为何次级证立不能重构为演绎证立[注] [荷]伊芙琳·T.菲特丽丝：《法律论证原理：司法裁决之证立理论概览》，张其山，焦宝乾，夏贞鹏译，北京：商务印书馆，2005年，第90页。 ，麦考密克并未充分说明。阿列克西将法律适用的证立区分为内部证立和外部证立，外部证立是对内部证立所使用的各个前提的证立[注] [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论：作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社，2002年，第274-289页。 。这一划分有助于在形式和实质两方面保证司法裁决的妥当性。然而，“根据阿列克西的描述，在内部证立和外部证立的图式之间作出区分是困难的”[注] [荷]伊芙琳·T.菲特丽丝：《法律论证原理：司法裁决之证立理论概览》，张其山，焦宝乾，夏贞鹏译，北京：商务印书馆，2005年，第121页。 。为了实现法律适用的妥当性，简单案件和疑难案件应予区分，笔者以概念思维与类型思维的区分与合作为基础，提出一种法律适用的二阶构造模式，其基本图式为概念涵摄+类型验证；其基本路径是：第一步，通过目光在案件事实和法律规范之间的往返流转，以概念涵摄的方式形成初步结论。第二步，在第一步遇到疑惑或者障碍时，进一步审视法律规定对应之法律案件原型，从法秩序的评价观点对待决个案与法律所拟规范的类型作出比较，最终确认其为法律原型的亚型或者新型，借此法律概念适用的空间得以延展；或者肯认其与法律原型之本质差异，从而以目的性限缩的方式将其排除适用，借此法律概念适用的空间得以收缩[注] 张志坡：《法律适用：类型让概念更有力量》，《政法论丛》2015年第4期。 。这一图式对于疑难案件尤其具有意义，其可以实现形式法治与实质法治的统一、形式正义和实质正义的统一，因此是一种理想的法律适用图式。然而，对于这一图式，尚有如下问题需要加以澄清：这一图式的正当性何在？疑难案件如何理解，又如何把握法律中的类型？在个案中，这一图式是如何适用的？下面，本文将尝试对这几个问题作出回答。
在研究中发现,特应性皮炎患者在临床上常常出现长期不愈、或者出现复发-缓解反复交替的现象。并且最新的研究证明,遗传学、免疫学、环境因素经过相当复杂的相互作用,并最终导致了特应性皮炎的发病。
二、法律适用二阶构造的正当性
在评价法学已经成为法学主流，法律之演进的品格被逐渐认识之后，法律适用的二阶构造便不存在障碍，相反，以评价为内容的类型思维正可消除概念涵摄之不足，在发展法律的同时，实现法律适用的妥当性。
(一)评价法学重视概念，更应重视类型
如前所述，法律适用的二阶构造对于常规案件具有一定的参考价值，但其主要目的则是应对疑难案件。因此，本部分将就疑难案件的性质、疑难案件的本质以及类型思维在疑难案件中的应用进行理论上的探讨，以廓清法律适用二阶构造的适用域。
(二)法律之演进品格借类型应用而展开
遗赠行为在生活中时有发生，而遗赠第三者的行为则较为少见。实际上，《继承法》(1985)对遗赠的规定是以遗赠第三者之外的情形为原型的，因此，当发生泸州遗赠案时，法官面临着是否依然适用《继承法》第16条第3款的问题。直接适用前述条文，似与民法之精神有违，法官也会产生不适感。因此，法官在《继承法》之外继续寻找可资适用的规则，以限制《继承法》第16条第3款的适用。正是因为遗赠第三者的行为并非立法者规范的原型，造成法律如何适用发生争议，这使得其构成疑难案件。对于该等疑难案件，法官需要回溯到案件的原型观察法律的价值判断，根据案件做类型化的处理。
集函数多用于博弈论、优化算法、复杂网络等学科领域[7-11]，由定义可知[12]，给定有限集E={1,2,…,n}，设f为相应的集函数f:2E→R，若对于∀S,T⊆E，存在f(S)+f(T)≥f(S∪T)+f(S∩T)，则称f是次模集函数(submodular set function).若对于∀S,T⊆E，当T⊆S时有f(S)≤f(T)，此时则称f为单调非增次模集函数.下面用该函数及其性质证明投资组合对非系统性风险的发散作用.
回顾此行，曼杜里亚的普里米蒂沃保证法定产区协会旗下的31家酒庄会员，我们拜访了其中11家，一家家细细品鉴交流后，对这果香浓郁、高酒精度、个性明晰的Primitivo的确刮目相看，如今越来越多酒庄走入中国市场，也相信接下来越来越多人能看到他们的潜力！
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在今天，“法律必有漏洞”已经成为共识，法律之违反计划性必须经由漏洞补充方能符合法律的规范意旨。不仅如此，“法律的解释是持续的过程，其中在法律中表达的意图被继续和进一步思考，这一过程的起点是法律，但只要法律还有效，就没有终点”[注] 张青波：《理性实践法律：当代德国的法之适用理论》，北京：法律出版社，2012年，第29-30页。 。因此，法律实为一部未完成，且永远不会完成的作品，有学者称此为“立法的待续本质”[注] 周赟：《论立法的待续本质——从用法者角度看立法的本质》，《哲学研究》2014年第6期。 。类型作为评价法学的工具，其可以“为法律概念的适用降低了成本，为一般条款的具体化提供助力，为漏洞补充提供思考的原点，为法律发展提供正当性说明”[注] 张志坡：《法律适用：类型让概念更有力量》，《政法论丛》2015年第4期。 。当下，应用类型思维正当其时。
正义不仅要实现，而且要以可操作的方式实现，因为“法律不是，也不应该是法律家秘传的技艺”(星野英一语)[注] 张利春：《日本民法解释学中的利益衡量理论研究》，北京：法律出版社，2013年，第246页。 ，因此，实现正义的方式必须可以事后检验。面对疑难案件，有学者指出法律人“应当在实践中慎重考虑社会后果，善于运用各种社会、政治的知识与经验，最终做出恰当的判断和行为”[注] 苏力：《法律人思维？》，《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》(第14卷第2辑)，北京：北京大学出版社，2013年，第429页。 。由于在疑难案件中难免存在价值判断和利益衡量，因此，有学者称此时“裁判具有决策性质”，并认为“法官应求助于其他社会科学”[注] 梁迎修：《超越解释——对疑难案件法律解释方法功能之反思》，《学习与探索》2007年第2期。 。笔者以为，法教义学从未排斥其他社会科学对法学的贡献，但是，如果只重视其他社会科学的知识与经验，却置法秩序于不顾，则并非良策，这种认识与法治观念正相反，认真地抵制并化解这种理论实有必要。在疑难案件中，经济学的理由经常被主张，但单纯以经济学论证某种行为的正当性同样有失妥当，因为尽管效率是法律制定时的重要因素，但并非唯一因素，效率只能在经济层面表明其妥当性，有效率并不代表正义，也无法代表更好，效率更无法保障人的尊严。在搬动铁轨可以撞一救五的情境下，也许是火车撞死了一位杰出的科学家，却救了瘾君子、小偷、传播艾滋病的妓女、强奸犯和连环杀人者。事实上，“根据宪法中的人权保障、法律面前人人平等以及人格尊严不受侵犯等条款，公民的生命在价值上不得以质量或者数量为标准进行比较。”[注] 陈璇：《生命冲突、紧急避险与责任阻却》，《法学研究》2016年第5期。 在美国，对司法行为的经验研究表明，疑难案件中的司法决策取决于法官的“态度”，尽管这种理论具有相当的解释力[注] 陈林林、杨桦：《基于“态度”的司法决策》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2014年第3期。 ，但是，“态度”断案并不可取。我国正走在依法治国的路上，抛开法律以经济观点或其他观点直接断案固不足取，直接以法律之精神“正义”裁判同样过于激进，因为“这样的话，供审判的线索就实在太少了”[注] [日]山本敬三：《民法中的“动态系统论”》，解亘译，梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷)，香港：金桥文化出版社(香港)有限公司，2002年，第188页。 ；而强调法律的基础性作用，强调法秩序的重要性，依循法学方法“带着镣铐跳舞”则是我国依法治国的必由之路。
正如美国法学家格伦顿等人所指出的：“今天，在人们的记忆中，1794年的《普鲁士普通邦法》主要是法律自大的纪念物。它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况，并将人类行为的范围规定到无微不致的家庭琐事，它的过分细琐和不懂法律的限度，妨碍了它的运作。”[注] [美]格伦顿，戈登，奥萨魁：《比较法律传统》，米健，贺卫方，高鸿钧译，北京：中国政法大学出版社，1993年，第20页。 其结果是，“历史法学派无视这部法典的存在，而法官们则在这部庞大的法典的每一条文下都附加了判例。”[注] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，北京：法律出版社，1999年，第178页。 此外，无论是《法国民法典》，抑或是《德国民法典》，其不完整性都不断被实践所证实并补充。事实上，只要我们看一下《法国民法典》(1804)仅有的5条侵权法规定，再对比一下今日法国的侵权法实践，便可得知，与其说法国侵权法是成文法，毋宁说其是判例法。如果“看不懂光秃秃的法条”，无需奇怪，因为“德国教授也不一定会”[注] 黄卉：《法学通说与法学方法》，北京：中国法制出版社，2015年，第205页。 ，这不仅是因为《德国民法典》是为法学家写就的，还是因为法典在不知不觉中可能已经发生了很大的变化，表见代理即是一例[注] 黄卉：《法学通说与法学方法》，北京：中国法制出版社，2015年，第13页。 ；只有将法教义学和相关的判例对照以观，方能掌握当下的法律。
(三)概念与类型并用是践行法治的方法
2.2.4 患者意见未及时得到反馈 护士长只有每天在早上查房时才有机会跟患者接触，其他时间都是在处理病区的事情，每天工作繁忙，很难做到去病房征求病人意见。
三、法律适用二阶构造的适用域：疑难案件
现代法学早已经由概念法学、利益法学而进入到评价法学，唯任何法典化的努力均依赖于概念而存在，“没有概念作为抽象的概念，就根本没有思维操作及科学可言”[注] 吴从周：《民事法学与法学方法：概念法学、利益法学与价值法学》，北京：中国法制出版社，2011年，第43页。 。就此而言，法律概念不可或缺。法律概念与其他概念类似，其具有相对确定的内涵，概念之核心领域最易判断，而这也是人们对事物的典型认识。因此，对于常规案件，法官透过案件事实与规范之间目光的往还流转，即可轻易地进行构成要件的涵摄，依司法三段论作出裁判；对于精确概念更无论矣，如满十八岁为成年的规定。而在少数疑难案件的情形，“过分强调处理法律问题之教条性外观”(Esser语)[注] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第52页。 ，很有可能“得出非常离谱”的结论[注] 苏力：《法律人思维？》，《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》(第14卷第2辑)，北京：北京大学出版社，2013年，第458页。 ，这在需要目的性限缩的案件中最为明显。例如，严格遵循《德国民法典》(1896)第181条的文义，会得出父母不得赠与子女财产的结论。实际上，法律概念具有承载、储藏价值的功能，而非完全中立，因此，重视法律之规范意旨，时刻不忘法学“几乎完全是在处理评价的事”(Stig Joergensen语)[注] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第94页。 ，那么，离实质法治便近了一步。因为司法三段论只能保证逻辑推理的正确，却无法保证推理前提的妥当，而评价法学要求正视法律的规范意旨，将法律构成要件的前见、法律规范的案件原型挖掘出来。《德国民法典》第181条的情形就是以存在利益冲突为前提，所以，“在一个整体的、界限确定的法律领域中……根据在该法律领域典型存在的法律状态和利益态势，第181条的宗旨无论如何都不可能出现”(亦即利益冲突的危险不可能存在)[注] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年，第726页。 ，则第181条不适用。如此，概念思维之缺陷经由类型还原而得以实践评价的目标。
(一)疑难案件是一种主体间性的共识存在
相对于常规案件，疑难案件更受法学研究者的关注，为疑难案件提供法教义学的解答也是法学者的任务。然而，最近有学者撰文指出，“非典型案件”与“典型案件”或“疑难案件”与“简单案件”的二分并非逻辑上的二元对立，一个案件到底属于非典型案件还是典型案件，并没有逻辑上唯一的答案，而其中的关键取决于经验中的各种偶然因素。这意味着那些建立于非典型案件与典型案件二分基础上的法学理论，尤其是那些仅仅面向典型案件的理论以及相应的法律实践可能存在很大的问题，需要予以必要的反思、重构[注] 周赟：《典型案件/非典型案件二分命题的崩塌》，《江汉论坛》2015年第5期。 。笔者赞同这一看法，即一个案件是否构成疑难案件，并非逻辑上的必然，而是一种个案上的判断。但笔者认为疑难案件不是一种纯主观的判断，而是多数法律人对此案件的法律适用形成了两种以上的意见群。因此，单一法官由于个人经验不足或者学识不够，而主张其遇到的疑难案件很可能属于简单案件的范畴，因为该案件在多数法官看来，有更多的处理经验可循，甚至可以从容地在法律框架下妥当解决。而随着疑难案件的妥当解决并形成相对确定的裁判基准或者法教义学共识，疑难案件也会转变为简单案件，不过，这无法改变其法制发展史上疑难案件的定位。对于疑难案件，其首次裁判通常具有试验的性质，其妥当性如何还有待实践和法教义学的检验。在德国，帝国法院认为，只有最高审级的法院在至少三个案件中表明了相同的观点时，才能认为形成通行的判例[注] Rita Zimmermann, Die Relevanz einer herrschenden Meinung fuer Anwendung, Fortbildung und wissenschaftliche Erforschung des Rechts，Berlin 1983,S.25.转引自庄加园：《教义学视角下私法领域的德国通说》，《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》(第12卷第2辑)，北京：北京大学出版社，2011年，第327页。 ，此时，疑难案件便有章可循而不再疑难。
(二)疑难案件的本质及其与简单案件的区分
对于疑难案件，学者有不同的认识，有强调事实不清或者复杂而构成疑难者，法律适用构成疑难者，或者事实与法律交错认定过程中疑难者。笔者以为，事实不清、案情复杂本身固然增加了案件的终局处理难度，但并非司法上所谓的疑难案件。事实不清者，根据谁主张谁举证之原则大体可以解决，在刑法上更是可以根据疑罪从无的精神加以把握；至于案情事实的复杂，也不会直接导致法律适用的困难。疑难之难者，在于案件适用法律的争议性，特别是裁决结果与正义之间背离的冲突。
在疑难案件的讨论中，经常涉及的几组词语，其相互之间的关系有必要加以究明，这对于正确认识疑难案件大有裨益。总体来看，案件根据司法中的多发性、常见性和典型性可以分为典型案件和非典型案件。典型案件基本上属于法律立法之初所拟规范的案件原型，是立法者首先想到的案情，例如买卖商品、租赁房屋、遗赠友人，或者持刀杀人、入室盗窃，正是因为其典型性，法律上的规范对此等案件属于量体裁衣、专门打造，所以该类案件的事实很容易在其与法律规范之间进行涵摄，其法律适用甚为简单，最无争执，该类案件当属于简单案件。非典型案件则大多在立法者的预料之外，例如虚拟财产的买卖、泸州遗赠案或者许霆案，该类案件或者由于科技的发展而出现，或者在实践中很少发生，以至于立法者提供的规范即使能够适用并得到妥当之结果，也往往只具有偶然性或者因为新案件并未脱离典型案件之本质而具有一体适用性，如虚拟财产的买卖，尽管其属于新事物，但对其适用买卖规则是妥当的，其虽然是非典型案件，但仍然属于常规案件，属于简单案件；而对于泸州遗赠案或者许霆案，该等案件的事实明显逸脱立法者的典型构想，直接适用一般的遗赠规则或者盗窃金融机构的规则断案其妥当性则存在疑虑，所以该类非典型案件属于疑难案件。这些术语之间的关系大体如下：
(三)疑难案件重在法律上类型的归入
对于法律上类型的原型，以例示表示最佳，《美国侵权法重述》便是这一模式的范本；在缺少例示的情况下，立法理由书有助于从价值判断上把握类型的本质。因此，较佳的法律条文是以例示并揭示其规范意旨的方式加以规定，例外的情况下以概念的方式加以构成；然而，类型的重要性并未得到应有的重视。实际上，无论是在立法上，抑或是在司法上，均应注意区分类型赋予其正相适应的法律效果；只是立法之有限理性和表达之有限可能决定了实证法的不完全性，而对实证法类型的把握和发现则是法官的任务。日本学者在讨论债权法修改时指出：在效果方面，债权人的撤销权与破产法之间的关系便存在方向上的对立；唯无论何者，都有必要明确其展开讨论时设想的典型场合是何种情形[注] 参见[日]松冈久和《法制审议会民法(债权法)部会讨论情况概要》，周江洪译，渠涛主编：《中日民商法研究》(第10卷)，北京：法律出版社，2011年，第15页。 。这表明了法效果的妥当性是相对于特定典型场合而言的。对于合同内容的认定，有学者指出商事合同与民事合同不宜等同视之，单纯的类推适用民法上契约之规定有欠严谨，解释商事契约应纳入经济分析的观点，并特别重视当事人缔约之商业目的[注] 参见王文宇《合同解释三部曲——比较法观点》，《中国法律评论》2016年第1期。 。这种认识符合对事物本质的认识，商事契约与民事契约不同，商事契约强调营业性、营利性以及更大程度的自治性，这决定了法官在确定合同内容时，首先需要对契约的宏观类型作出判断，即其属于商事契约抑或是一般的民事契约，只有这一归入准确，合同解释之结果方是可欲而合理的。
不管是在理论上，还是在实务中，重视原型、典型之事物都是重要的。重视原型可以更好地把握事物之特征，如所有权是物权的原型，因此，以所有权的特征来把握物权最为容易，所有权具备了物权的一切特征；当然，如果将所有权之特征当成了物权的特征，那同样是不妥的。类型思维提醒我们：所有权只是物权的原型，因此，其他物权只是与所有权共享了某些重要的——特别是与债权相比而得以彰显的——共性，在物权和其他物权之间差异性仍然存在，并应予重视。而典型案件或者法律类型之示范则有助于我们把握立法者的规范意旨，《侵权责任法》(2009)第2条第2款所列举的18种权利即表明，其保护的权益为“绝对性”权益，其目的是防止过度限制行为自由，如果我们将债权包括在内[注] 杨立新：《侵权法论》，北京：人民法院出版社，2011年，第19页。 ，则有违这一类型式的规范所拟追求的目的。正如考夫曼所指出的，当立法者例示性地描述类型，是在明白地指示法官可使用类推的法律发现[注] [德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台北：学林文化事业有限公司，1999年，第119页。 。而类推意味着相似事物相同对待，这里的“相似”应被理解为“两个被比较之物有相同之处，亦有不同之处，但其在法律所欲关切的要点上有相同之处呈显出来，而其不同之处就法律的主旨观之是无足轻重的；因此，两者在法律上所欲追求、或所欲评价的要点上具有完全相同的意义，是故可以类推适用。”[注] 林立：《法学方法论与德沃金》，台北：学林文化事业有限公司，2000年，第76页。 仅仅因为列举了18种权利，而认为亦应将债权包括在内，是因为未能把握立法者所列举的这18项权利的关键性特征[注] 参见张志坡《认真对待侵权法的保护范围——〈侵权责任法〉第2条之得失与改进方向》，《苏州大学学报(法学版)》2016年第4期。 。
疑难案件本身并不会标明其是疑难案件，相反，疑难是法官适用法律的结果，正是对于案件的裁判结果存在一种不自觉的怀疑或者有力的异议，使得案件的裁判是否与法秩序之精神相符合存在疑问，此时，案件被归入疑难案件。如前所述，疑难案件的出现在于其并非典型案件，且对其做概念式的相同处理与法律所追求之公平正义有违。之所以会发生这种结果，是因为概念是价值中立的，而类型则是价值主导的，透过概念固然可以求得逻辑上的一致性和形式上的平等性，但是其却无法准确反映出法律所拟追求的价值。因此，形式上的平等固然重要，实质上的、价值上的妥当性则更具决定性的意义。法律适用的涵摄模式寻求的是概念上的平等对待，其可以在典型案件中透过司法三段论直接得到妥当之结论，但在疑难案件中，则必须透过典型案件或者案例原型探寻法律的规范意旨，从而在价值上还原案件的应然处理模式。
在形式上，相同之事物大体上可以借由概念之相似、功能之相似、关系之相似、结构之相似进行判断[注] 参见顾祝轩《合同本体解释论：认知科学视野下的私法类型思维》，北京：法律出版社，2008年，第156页。 ；在实质上，意义或评价的观点才是法律上类型构筑的建构性因素，从凡是同一类型的事物皆具有同一意义这个角度而言，同类型范围内的事物可以说是有同意义性[注] D.Leenen,Typus und Rechtsfindung——Die Bedeutung der typologischen Methode für die Rechtsfindung dargestellt am Vertragsrecht des BGB,Berlin 1971,S.43.转引自顾祝轩《合同本体解释论：认知科学视野下的私法类型思维》，北京：法律出版社，2008年，第130页。 。可见，类型的判断和归入关键在于其意义或评价观点的把握，因此，即便在构成特征上存在较大的不同，同样可能被归入同一种类型，例如交易上无经验而容易不做考虑就决定的少年与发育迟缓、智力不足等在个案上需要保护的成年人，分别居于未成年人和成年人的概念框架下，然而，客观上的需要保护性使得应将二者做为“没有能力完全自我负责地参与法律行为之交易，因此需要加以保护”的人的范围加以处理⑤，二者为同一种类型；而即便在概念构成上相同之事物，如果在评价观点上应做不同之处理，那么，其同样构成两种不同之类型，前文所述《德国民法典》第181条的双方代理规则即为适例。实际上，类型思考不仅取向于价值，而且还是一种面向事实的思考，这使得类型成为事实与价值之中介，其有助于接近个案之具体事实，就相同案件相同处理，但又不偏离法规范之规范意旨和法秩序之整体精神，从而可以矫正概念适用之不足，更好地实现正义。
四、法律适用二阶构造的应用：个案检验
法律适用的二阶构造结合了概念涵摄和类型归入，其借助于还原概念背后的类型，使得法律不再是形式化的规则，而是成为实质性的可发展规则；其不仅贯彻了形式平等原则，而且更重视实质平等原则。这一二阶构造的法律适用图式有望成为解决疑难案件的基本方法。下面结合实践中的两个疑难案件对这一图式的适用进行演示，以检验其效果和功用。
(一)泸州遗赠案
在实证主义盛行的18、19世纪，无论是拿破仑，抑或是德国的法学家，受理性主义思潮的影响，他们都认为法律体系完美无缺，法律可以为每一个案件提供标准答案。萨维尼认为，任何问题均可“依概念而计算”，普赫塔则认为，“遇到任何法律问题，只须将有关的法律概念纳入这一体系中，归纳演绎一番，即可获得解答”[注] 梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995年，第60页。 。然而，这一迷思很快被打破。
泸州遗赠案的主要争议点在于“遗赠第三者的法律行为”产生何种效力。然而，这一表述本身便具有误导性，好似“遗赠第三者的法律行为”只能产生一种法律效力，因为果然如此的话，这同样是概念化处理的结果。对于“遗赠第三者的法律行为”，尽管有遗嘱自由之原则和《继承法》第16条第3款之明文，但是，遗赠行为作为法律行为的一种，其仍然受到《民法通则》(1986)第7条公序良俗条款的限制。但即便如此，我们同样不能概括地得出“遗赠第三者的法律行为”无效的结论。事实上，案件不同，法律适用便可能不同，案件事实与适用的法律之间存在着彼此规定的关系[注] [德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台北：学林文化事业有限公司，1999年，第91页。 。
对于典型的遗赠第三者的行为，基于法律行为违反公序良俗行为无效是合法甚至合理的；然而，若不考虑事实的个案性，这一结论同样有失妥当。在泸州遗赠案中，法院判决遗赠无效应是一种典型化的处理模式，其典型样态是以维持不伦关系为目的的遗赠(如日本大判昭和18·3·19民集22卷185页)。然而，《婚姻法》不仅重视婚姻，而且重视感情，在婚姻正常期间，丈夫可以赠与邻人、朋友甚至不相识的路人，而在婚姻濒于破裂或实质破裂的情况下，丈夫却不可以赠与第三者，哪怕是基于感情、感恩，这是没有道理的。就本案而言，妻子逼走丈夫，丈夫与第三者同居五年并与妻子基本断绝了关系，在丈夫濒临死亡期间，第三者支付近万元的治疗费，并像妻子一样照顾丈夫。本案的案情与典型的立法者想象的遗赠第三者的情形并不相同，基于公序良俗直接否定遗赠的效力并不妥当，相反，应判定遗赠有效。少数学者支持这一结论，如黄卉即指出，剪裁丈夫和情人的正面情感关系，若能求证“妻子凶恶情人贤惠”，那判决遗赠行为有效是没有任何障碍的[注] 黄卉：《法学通说与法学方法》，北京：中国法制出版社，2015年，第47页。 ，当然，得出这一结论，同样需要以本案的其他事实存在为前提。
实际上，德国联邦最高法院指出，“如果应评价的是法律行为的性质，在向情妇作出遗赠时，被继承人与情妇的关系不能被排除在考虑范围之外，然而不应忽视的是，应当予以考察的并不是这种关系是否符合善良风俗，而仅仅是被继承人的终意处分，即被继承人想要达到的分配其遗产的方式和方法，是否符合善良风俗。”[注] 邵建东：《德国民法总则编典型判例17则评析》，南京：南京大学出版社，2005年，第225-226页。 这表明第三者的关系只是考虑因素之一，并非决定性的要素，因此，遗赠第三者的行为其法律效力存在着二分的可能。而日本最高法院在一个案件中指出，遗赠第三者的行为并未威胁继承人的生活基础，而且是为了维持依赖其生活的第三者的生计，该行为并不因为受遗赠人是第三者而无效[注] [日]原田昌和：《公序良俗違反(1)》，中田裕康、潮見佳男、道垣内弘人編：《民法判例百選Ⅰ》，東京：有斐閣，2009年，第28頁。 。可见，无论是在德国抑或是在日本，法院均未简单地以遗赠人与受遗赠人存在不伦关系而直接认定无效，而是综合考量影响评价的各种因素，以确定行为的效力。换言之，遗赠第三者构成一般遗赠行为的例外，属于立法者所拟规范的遗赠原型之外的类型，由《继承法》规则转到一般法律行为规则而适用法律；而泸州遗赠案的案情又构成一般遗赠第三者(违反公序良俗的情形)的例外，与遗赠第三者无效的案型构成两种不同的类型，如此处理符合法律的价值判断和法秩序的精神，是为妥当。
(二)许霆案
正如贺卫方教授所言：“许霆在把手伸进ATM机抽钱的那一刻，万万不会想到会给法律界出了这么大的一个难题！”[注] 洪丹：《许霆重获自由不是英雄归来》，《南方日报》2010年8月3日第2版。 这之所以成为难题，在于法律人对公平正义的追求。在许霆案中，一审法院最初将自动取款机认定为金融机构，并根据当时的《刑法》(1997)第264条加重处罚条款第1项，盗窃金融机构，数额特别巨大的，判处许霆无期徒刑。如果法院认定事实准确，那么，从文义上看，该案的法律适用并无第二种更有说服力的选择。然而，这一处理结果却让社会公众普遍无法接受，即许霆的行为确实不当甚至违法，但是，判处无期徒刑的刑罚显然过高；法律人同样感到，如此适用法律似与自己的法感相冲突。尽管法官不能径行依法感而裁判，但是，法感可以为法官裁判提供某种大致的方向，尽管这一方向是否确实可行尚待法秩序的检验。人们普遍的不适感暗示着许霆案是一起疑难案件，对该案事实的认定和法律适用应特别慎重，粗口径的认定事实并机械地适用法律“与正义必须根据每一个案件的具体情况而作出的原则背道而驰”[注] 英国前首席大法官泰勒勋爵语，参见[英]马丁·洛克林《剑与天平》，高秦伟译，北京：北京大学出版社，2010年，第53页。 。
许霆案之所以存在疑难和争议，是因为许霆案并非立法者所拟规范的案件原型，如果许霆于银行停止营业期间进入银行并实施了盗窃，即便《刑法》第264条的盗窃金融机构加重处罚条款存在问题、值得检讨——如有学者主张的其有违宪法平等权规范而无效[注] 白斌：《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》，《法学研究》2009年第4期。 ——这可存而不论，适用《刑法》第264条加重处罚条款同样不会引发太大的异议，甚至根本就不会引发异议。因为《刑法》第264条的盗窃金融机构加重处罚条款正是为该等案件制定的，此时，需要检讨的是立法政策，案件事实与法律构成之间的对应关系一清二楚，法院并无解释和变通的空间。在许霆案中，成为问题的是，许霆在ATM机上取款是否构成盗窃金融机构。对此，法院持支持的态度，因此得出了初审无期徒刑的结论；刑法学界似乎认同这一观点，不过，为了弥补案件处理结果与正义感之间的缝隙，有学者主张透过《刑法》第63条第2款特殊减刑制度予以处理，达到回归正义的目的[注] 陈兴良：《许霆案的法理分析》，《人民法院报》2008年4月1日第5版。 ，或者主张对盗窃金融机构的“数额特别巨大”给予不同于一般盗窃罪的界定[注] 张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，《人民法院报》2008年4月1日第5版。 。这均是在盗窃金融机构的基础上进行的分析，然而，这些处理均有其缺陷，前者虽然有法律的明确规定但似乎这一自由裁量权过大，与法治之精神有违，而后者则与法律概念在同一法律中应做相同之解释的原则相悖。张明楷教授将不以正义理念为指导的法学称为“文字法学”[注] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社，2004年，序说第Ⅳ页。 。法学就是要追求正义，因此，为了实现正义的探讨和尝试均值得肯定。
然而，本案构成盗窃金融机构并非确定无疑，许霆案的案件事实与立法者所拟规范的案件事实并不相同。银行设置的ATM机，属于作为金融机构的银行的附属设施应无疑问，问题是，ATM机等同于金融机构吗？在法释〔1998〕4号《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，《刑法》第264条规定的“盗窃金融机构”是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。这一解释具有一定的合理性。
易地扶贫搬迁一直是江西脱贫攻坚的重中之重，截至2017年底，全省2017年易地扶贫搬迁建档立卡人口7万人，建设安置住房18460套，住房竣工15170套，完成搬迁入住42430人。国务院对江西省易地扶贫搬迁工作进行了通报表扬，认为“工作积极主动、成效明显”。
我们姑且将ATM机等同于银行，接下来的问题是，在ATM机上取款是盗窃金融机构吗？有学者认为，“自然人或单位通过ATM机与银行进行交易，与通过柜台(营业人员)进行交易，其法律效力是相同的。所以，盗窃作为金融机构的银行之一部分的ATM机与盗窃银行柜台不存在任何本质差别，二者都是盗窃银行的行为。”[注] 白斌：《宪法教义学》，北京：北京大学出版社，2014年，第217-218页。 然而，这一论证并不充分。实际上，“判断某一行为是否成立犯罪，显然不能停留在法律形式的圈子之内寻找答案，而必须求助于更高序列的理由，即通过对刑法构成要件所蕴含的价值进行实质的判断以得出最后的结论。”[注] 刘艳红：《走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达》，《中国法学》2006年第5期。 价值判断的合理性取决于其与案件事实之间的“符合”与“对应”，“法官必须在法律规范所意含的类型性中掌握生活事实”[注] [德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台北：学林文化事业有限公司，1999年，第115页。 ，通过观察常规的典型盗窃金融机构的行为，对比疑难案件的事实，有助于发现二者的异同。实际上，盗窃金融机构，其指向的是静态的银行——非交易状态的银行——此时银行利益与储户存款的公共利益之间紧密相关，这正是《刑法》第264条加重处罚条款所要特别保护的；而处于交易中的银行，无论其是银行本身，还是代替其履行职能的ATM机，与一般的私法主体并无不同，其作为商人需要承担交易中可能发生的盗窃风险[注] 杨兴培，周啸天：《对刑法中“盗窃金融机构”的重新解读及完善思考》，《判例与研究》2009年第3期。 。例如在银行柜台取款的某顾客趁银行营业员不注意之际快速窃取营业员身边的现金(尽管这有一定难度且发生几率很小)，这与在超市收银员旁边窃取现金并无本质不同——其不构成盗窃金融机构的行为，应适用一般盗窃罪的规定；在许霆案中，同样如此。同样是ATM机，如果许霆以直接拆卸ATM机的做法窃取ATM机内部的现金，由于并不存在交易行为，此时构成盗窃金融机构的加重处罚犯罪行为。因此，即便许霆案满足盗窃金融机构的形式，但实质上，其与传统的盗窃金融机构乃不同的法律类型，于此，应对盗窃“金融机构”做目的性限缩，将其局限在法律的规范意旨范围内，从而排除本案盗窃金融机构的加重条款的适用。如此，盗窃“金融机构”的含义便更加明晰，不仅实现了公平正义的个案裁判，还实现了法律在适用过程中的进步。在这里，我们是利用类型来把握案件事实，通过发现类型为司法裁判寻找到适宜的评价标准[注] 张斌峰，陈西茜：《试论类型化思维及其法律适用价值》，《政法论丛》2017年第3期。 。当然，许霆案发生后，2011年《刑法修正案(八)》第39条已取消盗窃金融机构的加重处罚情形，盗窃金融机构的刑罚严重失衡得以消除。即便如此，这并不影响以此案检验法律适用二阶构造的效果。
五、结语
本文在对法律适用二阶构造的背景进行交代的基础上，阐释了法律适用二阶构造的内容，从评价法学的形态、法律演进的品格和实现正义的方法三个角度对其正当性进行了论证，指出了简单案件与疑难案件的关系及二阶构造在疑难案件中适用的必然性，最后借助于司法实践中的泸州遗赠案、许霆案对笔者提出的二阶构造进行了检验，结果证实：法律适用的二阶构造不仅具有实现正义的功能，而且具有可操作性，可以推进法律的发展和进步。美国法学家卢埃林把这一过程比喻成一根树枝，它在生长的过程中一再地长出新的分枝[注] [德]莱因荷德·齐佩利乌斯：《法哲学》，金振豹译，北京：北京大学出版社，2013年，第312页。 。法律就是在这样的渐进性中实现了安定性和正义性的统一，我们有理由相信“制定法比立法者聪明”的格言可以成立[注] [德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台北：学林文化事业有限公司，1999年，第95页。 。法律适用的二阶构造是一种新型的法律适用方法，对于概念中隐藏类型的疑难案件具有较大的意义，其将继续接受实践中疑难案件的检验并不断完善。在法律适用的二阶构造中，类型所蕴藏的评价因素发挥着重要的作用，但是，这并不否认在类型之下仍应遵循逻辑规则，逻辑是“法律适用中的技术性规范”[注] 李丽，吕建武：《法律适用中的逻辑困境与出路》，《政法论丛》2016年第2期。 。最后，需要指出的是，由于不确定概念或一般条款并非法学方法论上的概念而无法适用涵摄，因此，其需要借助于类型加以具体化，如诚实信用原则可以细化为禁止反言、情事变更、权利失效、恶意排除等具体类型而加以适用；由于类型蕴藏的评价存在于实证法中，因此，法律适用的二阶构造对于超越法律的造法无能为力。
[中图分类号] DF01
[文献标识码] A
[文章编号] 1671-511X(2019)02-0074-09
[基金项目] 中国法学会2017年度部级法学研究课题“法学通说的法理”(CLS(2017)D11)阶段性成果。
[作者简介] 张志坡(1981— )，天津宝坻人，法学博士，南开大学法学院副教授，硕士生导师，研究方向：民商法、法律方法。
(责任编辑 卢 虎)