诉讼欺诈的刑法学定性，本文主要内容关键词为：刑法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.35 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2014)05-0080-11 诉讼欺诈是一个学理上的概念，许多学者也将之称为诉讼诈骗，视为三角诈骗的典型。①诉讼欺诈这一概念的价值在于，它能将具体行为认定的争议聚焦于诈骗罪的认识错误与交付财物两个构成要素上。但是，在认定具体行为是否构成诈骗犯罪时，其规范前提却并非“诉讼欺诈成立诈骗罪”或“诉讼欺诈不成立诈骗罪”这两个理论命题，而是《刑法》第266条的规定。换言之，不能通过判断某一具体行为是否符合“诉讼欺诈”概念的典型特征来定罪。因此，本文虽然也使用“诉讼欺诈”这一概念，但将其作为一个研究的概念工具，用以探讨行为人在诉讼程序中利用法院错误裁判取得他人财物这一行为类型的刑事责任问题。 为了使本文研究的结论具有通适性，本文对诉讼欺诈的概念采通说，即“行为人以非法占有他人财物为目的，以提起民事诉讼为手段，利用法院的错误裁判，骗取数额较大的公私财物的行为”。②据此，本文研究的“诉讼欺诈”相较于一般刑事诈骗或民事欺诈具有以下三个典型特征：其一、欺诈行为是在民事诉讼程序过程中；其二、法院因欺诈行为而错误裁判；其三、法院的错误判决必须侵犯了他人的财产利益。 本文的研究思路是，通过2013年发生在广东省的一起以诈骗罪判处的诉讼欺诈案例③切入，重构诈骗罪的实质违法性理论，进而论证“基于法律程序的正当根据而合法取得他人财物的，不构成诈骗罪与其他财产罪”这一核心命题，最后，再以此为基础检讨诉讼欺诈所牵涉的刑法评价问题，并对所引案例做进一步的理论分析。 一、基本案情：争议与评析 1996年，恩平市东安镇(现为东成镇)与东安公司(黄某为法定代表人)脱钩以土地抵债时，将一块50亩的土地划归东安公司。1997年，黄某因向郑某借款112万元，将该土地转让给东华公司(郑某为法定代表人)。 2007年3月，黄某、李某、侯某与吴某四人共同出资以李某达的名义购买了建设银行江门市分行对东华公司的债权包，随后于2007年4月以李某达的名义向恩平市人民法院起诉东华公司及郑某(简称269号案)，并查封了东华公司一块36.8亩的土地和郑某两块面积共84亩的土地；2007年8月21日又以李某达的名义申请查封上述黄某转让给郑某的50亩土地(因政府回收终止查封)。 2007年5月，黄某、李某、侯某与吴某四人与健隆公司合作购买了信达公司关于原建设银行恩平支行的55户不良资产债权包(其中包含了对东安公司的债权包)。同时，黄某等在获悉恩平市政府因市政发展需要回收上述划归东安公司的50亩土地，为获取该土地的回收补偿款，隐瞒了东安公司已将该土地转让给东华公司的事实，于2007年6月以信达公司名义(因未与信达公司完成移交手续)起诉东安公司(简称391号案)，并申请查封了该土地。 2007年8月30日，恩平市土地储备中心与东成镇签订《土地收回使用权协议书》，以200万元的价格将该50亩土地回收；由于该土地因391案被恩平市人民法院查封，因此协议书还约定回收补偿款划入恩平市人民法院的账户，由法院根据该土地产生的一切债权债务进行分配支付。于2008年1月该笔款项划入法院执行款账户。 2008年2月，黄某等人谋议后，虚构经与土地储备中心协商补偿该回收款给东安公司的事实，即以东安公司是该50亩土地实质的土地使用权人且该公司急用资金周转为由，而由黄某以东安公司的名义向法院申领该回收款。2008年3月，法院将200万元划入黄某个人账户。随后，黄某将该款转李某达，再由李某达提出交给侯某。 2009年1月，黄某等人以李某达的名义与郑某就269案的执行达成调解：被查封的36.8亩土地交回郑某处理，84亩土地由法院拍卖抵债，并补偿215万元给郑某。 对于以上事实，④公诉机关指控黄某、李某、侯某与吴某四人因隐瞒东安公司已将涉案50亩土地转让给东华公司的事实，以东安公司是涉案土地的使用权归属人，虚构东安公司急需资金周转为由向法院申领该补偿款，而构成诈骗罪。⑤对于公诉机关的指控，黄某等人的辩解意见与他们辩护人的辩护意见可归纳为如下四点：其一，涉案土地的使用权归属不明，因而该土地的200万补偿款归属亦不明确，只能通过法院来裁定。其二，黄某并没有隐瞒或虚构事实，其受李某达委托参加土地回收听证会时，发言就提出东安公司已把该土地转让给东华公司的事实。其三，黄某等人没有非法占有目的，因为根据269号案李某达享有对东华公司的债权，黄某等人虽申领该笔补偿款，但随即支付给了李某达，故而是为了解决涉案土地上的债权债务关系。其四，郑某没有财产损失，不是被害人，因为通过事后调解黄某等人向郑某退回了200万元补偿款。 对于上诉控辩双方的四点争议，法院支持的是公诉机关的指控，其裁判主旨如下： 其一，关于200万元补偿款，因为黄某为抵债将涉案50亩土地转让给东华公司，并办理了建房用地许可证变更手续，故而该土地产生的相关收益归属于东华公司，只有作为其法定代表人的郑某方有权主张取回该笔补偿款。 其二，黄某等人为取得该笔补偿款隐瞒、虚构了相关事实，因为黄某是通过申请的形式而不是通过执行分配程序，而批准划拨该款的副院长并不知道269号、391号案的具体情况及涉案土地是否存在争议，也完全不知道土地回收听证会的会议内容，其批准划拨该款给黄某是误以为东安公司是涉案土地的权属人；同时，东安公司早已被吊销且没有任何资产，起诉该公司没有任何实质意义。 其三，黄某等人有非法占有该笔补偿款的目的，因为黄某等人明知法院将根据50亩土地的债权债务关系对200万元补偿款进行分配，而东安公司无论从权属人还是从债权人的角度上看均无权主张，其四人却隐瞒、虚构相关事实而向法院申领，事后既没有通知法院该款项的处理情况，也没有告知郑某他们已以东安公司名义取得200万补偿款、他们269案的债权已部分实现的情况。 其四，郑某在本案中遭受了财产损失，因为在269号案调解中支付给郑某的215万元并不是退还郑某那笔200万元的土地回收补偿款，而是解封拍卖他另外80亩土地偿还债务后的余额。 就这一案件，控辩双方以及法院所关注的都是黄某等四人是否具备诈骗罪的“非法占有目的”、“隐瞒或虚构事实”，以及“被害人是否遭受财产损失”等实体问题，而对于本案相较于其他诈骗犯罪来说最为特殊的方面——即本案所争议的行为事实都是发生在法律程序中，其介入了政府与法院的自由裁量权——却无甚关注。这在以定罪量刑为目的的刑事审判中或许是无可厚非的，但是，对于理论研究来说却远远不够。在现代法治社会中，法律程序具有独立于实体法律的价值，甚至可能直接影响实体法律的事实认定结论。因此，有必要从法律程序的独立价值角度进一步探讨本案争议事实的法律性质。 二、诈骗罪的不法构造：对象与基准 若从程序与实体相独立的角度探讨前文所引案例，那么本案定罪的关键点就在于黄某利用民事诉讼而取得他人财物的定性问题，如若并非不法取得，那么依下文所证就不构成诈骗罪或其他财产罪。同时，本案涉嫌诈骗的行为是在民事诉讼程序中实施，故而也可以诉讼欺诈是否成立诈骗罪的角度予以分析。这两个问题的实质正是在引言中所提出的“行为人在诉讼程序中利用法院错误裁判取得他人财物这一行为类型的刑事责任问题”。 对于以上问题的解答首先应反思并重构诈骗罪的实质违法性理论。因为，其一，该传统理论是以欺诈行为为基点确定诈骗罪的实质违法性的，而对取得行为则将之视为一个社会性、物理性的事实。⑥其二，基于法律程序而取得与基于实体的法律关系、事实状态而取得在理论上并未被区分开来，至于它们各自的刑法意义或者实质违法性判断问题理论研究也是空白的。因此，以传统的诈骗罪理论就无法解答本文所提出的问题，而只有诈骗罪的实质违法性理论以取得行为为中心，并在法律程序层面上充分地展开的理论基础上才能解答。 (一)不法取得行为是诈骗罪违法性的实质 传统观点认为诈骗罪的客观方面的构造是：行为人实施欺骗行为——受骗者陷入或者强化认识错误——受骗者基于认识处分(交付)财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。同时，这五个要素还必须存在连贯的因果关系，否则不能成立诈骗罪(既遂)。⑦ 诈骗罪这一客观构造其实是对诈骗犯罪典型特征的抽象，它无法揭示刑法禁止诈骗行为的实质根据，即诈骗罪的实质违法性问题；⑧同时，它将“认识错误”与“交付行为”等犯罪行为的外在因素与犯罪行为并置，模糊了诈骗罪的定罪界限。 犯罪认定中的违法性判断并非取决于犯罪行为的外部特征，而是取决于行为所侵犯的、由刑法规范所保护的法益之属性。⑨就诈骗罪、抢劫罪等财产罪而言，如若没有取得行为就不会对财产法益造成侵害或紧迫威胁；换言之，只有不法取得行为才是诈骗罪违法性的实质根据，而“认识错误”、“交付行为”与“欺骗行为”则不过是诈骗罪成立或与其他财产罪区分的形式要素。 第一，“认识错误”与“交付行为”并非诈骗罪决定罪与非罪的实质要素，而只不过是诈骗罪此罪彼罪区分的形式要素。犯罪的本质是行为对法益的侵害，而只有“不法取得他人财物”的行为才足以对财产法益造成侵害或紧迫威胁，至于被害人的“认识错误”与“交付行为”作为取得行为的原因事实，如若没有行为人进一步取得就不可能使财产法益受侵害或威胁。所以，诈骗罪的实质是不法取得他人财物，这与抢劫罪、盗窃罪、敲诈勒索罪等其他财产罪是相同的；只不过诈骗罪是经被害人(或处分人)同意而不法取得他人财物的。 第二，欺诈行为并非诈骗罪的实行行为，而只是诈骗罪中类型化的预备行为，只有不法取得行为才是诈骗罪的实行行为——实际上，不法取得行为也同样是抢劫罪、盗窃罪与敲诈勒索罪等财产罪的实行行为。这些犯罪类型中所包含的暴力、胁迫、偷盗或欺骗等行为不过是不法取得他人财产创造便利条件的手段，尚不能使财产犯罪既遂；即便它们可能对其他法益(如抢劫罪中的人身安全)造成紧迫危险，但却仍不足以对财产法益造成紧迫危险，所以，它们就不是财产罪的实行行为，而只是其预备行为。只是这些行为经常作为行为人实现非法占有他人财物目的的手段，故而立法者将它们与不法取得他人财产(目的行为)一体评价，并根据这些手段的不同社会属性而设置不同的犯罪类型——由此也可知区分不同财产犯罪类型的标准在于其预备行为(手段行为)类型的差异上。⑩换言之，在诈骗罪中，欺诈行为与取得行为是预备与实行的关系——这是刑法分则对诈骗罪因果流程中的定型化要求——它们都具有定型性，皆属于诈骗罪的客观构成方面。 第三，欺诈行为缺乏独立的财产法益侵犯性，而附属于不法取得他人财物行为。这种附属性取决于欺诈行为与不法取得行为所具有的实行与预备的因果关系，而“认识错误”与“交付行为”则是判断这两者之间是否具有预备与实行因果关系的类型化要素。如若没有他人基于认识错误的财产处分，那么即便行为人事先欺骗了对方，事后也不法取得他人财物，对之也不应以诈骗罪论处，而只能以其他财产罪论处。此时，欺诈行为的违法性也就被其他财产罪中的取得行为的违法性所吸收，而不必论以诈骗罪(预备)。 第四，“财产损失”只是诈骗罪既遂的构成要素，而非诈骗罪成立的必备要素，对于诈骗罪成立客观上只需欺诈行为或取得行为即可。对于诈骗罪或其他财产罪而言，犯罪的成立并非采取犯罪既遂的模式，故而“财产损失”也只是犯罪既遂的额外条件，而非诈骗罪违法性的实质所在。 综上所述，诈骗罪的犯罪构成的客观方面仅包含“欺诈”、“取得”与被害人的“错误交付’”等三个要素，而财产损失仅是诈骗罪既遂的要素。其中，只有“欺诈”与“取得”才是诈骗罪违法性的事实根据，是诈骗罪违法性评价的两个基点，但是只有取得行为才是诈骗罪的实行行为，是成立诈骗罪的关键，因而是诈骗罪违法性的实质所在。 本文所引案例的法官未纠缠在269号案或391号案中的法官是否陷入错误或者能否处分郑某的财产权益等问题上，而径直就黄某民事程序中的欺诈行为(争议点之二)加以评定，正确地抓住诈骗罪违法性评价的基点；但是却错误地将重心独置于欺诈行为之上，而忽视了黄某基于法律程序取得他人财物这一行为的违法性判断。 (二)诈骗罪实质违法性的评价基准 诈骗罪客观方面的构成要素确定限定了诈骗罪认定的事实根据，但我们并不能由“欺骗行为”或“取得行为”的社会属性直接推导出行为人的行为是否为刑法所禁止的诈骗行为。换言之，我们无法对具备诈骗罪客观要素的行为的社会属性或者外在特征的分析就确定该行为的规范属性即具有诈骗罪的刑事违法性(或实质违法性)。其一，欺骗行为虽受社会道德、伦理否定评价，但仅此就没有必要以刑法禁止之，或许确立“欺诈无效”的民事行为效力制度即可；并且生活中的很多欺骗其实无关痛痒，被视为善意的谎言，并不会威胁他人的财产法益。(11)其二，取得他人财物的行为则是社会道德、伦理上中性的行为，在法律上亦是如此——它既可以是物权或债权的行使，也可以是侵犯他人财产的犯罪，故而法律禁止某一类型的取得行为应有特别的理由。因此，诈骗罪实质违法性的评价基准是独立于欺骗行为与取得行为本身的社会性质或者外在特征；根据现代刑法学的研究，对之应通过刑法保护法益的目的(法益保护原则)、刑法辅助性保护法益的机能(最后手段性原则)等刑事政策的价值导向加以解释。(12) 诈骗行为的实质违法性是一个复杂的构造，它具有多层次的评价基准构造。 第一，诈骗行为作为一个整体，“非法占有目的”这一主观违法要素是其实质违法性的主观根据，(13)它贯穿于分解后的“欺骗行为”与“取得行为”之中。换言之，没有“非法占有目的”，仅是客观上的“诈骗行为”就并非犯罪行为，而仅可能是民事上的不法，他人的财产权益由民法予以保护即可。(14)因为，行为人如若是基于“非法占有目的”而诈取他人的财物，那么他就会永久性、排他地剥夺被害人对财产所享有的价值，故而行为人的行为具有应受刑罚处罚程度的法益侵犯性；反之，行为人如若并非基于非法占有目的而不法取得了被害人的财产，行为人的行为就仅是民事欺诈，那被害人就可以通过私力救济或公力救济恢复其对原财物的支配，故而没必要以刑法禁止。所以，通过这正反两面的权衡，就可知“非法占有目的”成为诈骗行为的违法性的实质要素，是区分诈骗罪与民事欺诈的关键。 第二，如若将诈骗行为分解为“欺骗行为”与“取得行为”两个部分，除去“非法占有目的”这一共同的主观不法要素，这两个行为客观上还有各自独特的不法内涵。其一，就欺骗行为而言，它应足以致一般人产生认识错误，并且包含了足以使他人处分财物的内容；(15)否则该欺骗行为就仅是日常生活意义的欺骗；换言之，只有如此的欺骗行为才足以对他人的财产法益造成危险，才能为诈骗罪中不法取得他人财物的实行行为创造便利条件。其二，就取得行为而言，它是否受刑法禁止关键在于它是否具有法律上的根据：如果是没有法律上的正当根据而取得他人财物的，那么行为人的行为就是不法取得他人财物，可能构成侵犯财产的犯罪；至于具体成立何罪，则要进一步追溯至使行为人得以不法取得他人财物的手段行为，如果是因欺骗行为(即行为人实施了欺骗行为且使对方错误交付了财物)，那么对之就应以诈骗罪论处。因此，诈骗罪的认定应以检讨行为人的行为是否系“不法取得他人财物”起点，如若得出否定的结论，那么即便有被害人遭受财产损失，行为人的行为也不成立任何的财产犯罪。 综上所述，诈骗罪的实质违法性取决于行为人主观上的非法占有目的与客观上“欺诈行为”与“取得行为”各自的违法性，此三者是诈骗罪的成立不可或缺的。同时，诈骗罪不法构造中的三个构成要素之间存在着紧密的联系，在司法实务中容易陷入以构成事实的判断来推定违法性、以此一构成事实的违法性评价来替代另一构成事实的违法性评价的误区。特别是对取得行为的违法性判断而言，因为它不仅是欺诈行为不法的实现，而且还能造成财产损失的结果不法。所以，在现实中，如果被害人遭受了财产损失，且是因为行为人取得了他的财物，那么很容易推定行为人的取得行为是不法的，并且“非法占有目的”的确定也可进一步作为认定取得行为不法的主观根据。换言之，在司法实务中，对取得行为不法的规范评价也就嬗变成“被害人遭受财产损失”与“行为人有非法占有目的”的事实判断了(是否存在、程度大小与社会性质等)，此时，如若认定了行为人实施了欺诈行为，那么对行为人的行为就会以诈骗罪论处。这正是本文所引案例法院的犯罪认定逻辑——法院忽视辩方就法律程序上提出的无罪辩护，不再对黄某等人基于法律程序取得财物这一事实进行违法性评价，而径直以诈骗罪论的原因也在此。 三、基于法律程序取得财物与诉讼欺诈 司法实务中对“取得行为违法性”评价采事实推定的路径在理论上也阻碍对取得行为“不法”问题的研究，更遑论其反命题，即合法取得他人财产能否排除诈骗罪或其他财产犯罪的犯罪构成符合性的问题——在笔者看来，这答案是肯定。换言之，如若能进一步证明行为人取得他人财产是具有法律上的正当根据，那么即便被害人遭受财产损失也不能扭曲该行为是合法的性质，即应推翻基于财产损失因果关联的违法性推定。这是因为不法取得他人财产本身就是成立诈骗罪乃至其他财产犯罪的必要条件，所以，如若取得他人财产并非没有法律上的正当根据，那么该行为当然不成立诈骗罪或其他财产犯罪。 因此，有法律上的正当根据即合法地取得他人财产时，行为人的行为不成立诈骗罪或其他财产犯罪。那么何谓有法律上的正当根据而取得他人财产呢？一般而言，整体的法秩序中包含了实体法与程序法两个部分。就实体法上取得他人财产的正当根据，主要是物权、债权或者继承权等民事权利，以及被法律所确认、合法的事实状态，如无主物的先占等。因为，这些实体上合法取得他人财产的正当根据民法、刑法与行政法等实体法律上都有明确规定；所以，对于实体上取得他人财产行为的合法性之判断是相对简单的，例如财物所有人从小偷身上骗回被窃的财物就是基于实体上的正当根据而合法取得他人占有的财物，而不成立诈骗罪。但是，在程序法上，对于取得他人财物的正当根据却并未明确规定，加上“程序附属于实体法律”传统观念的消极影响，基于法律程序而合法取得他人财产的问题就成为财产犯罪研究中的盲点，在司法实务中也多被忽略。故而本文引案例的法院对黄某等人基于法律程序取得财物未予评价也是情有可原的。 (一)基于法律程序合法取得财物的不成立诈骗罪 法律程序在现代法治社会中具有独立于实体的法律关系或事实状态的价值。一方面，法律程序能限制国家权力的恣意性，是国家权力对个人支配的正当形式；另一方面，法律程序能从过程、形式上确保社会纠纷、冲突被公平正义地解决。因此，基于法律程序的正当根据而合法取得他人财产的行为，刑法对之也应予以承认，即便他人因而遭受财产的损失，或者这一程序上的合法行为背离实体上的法律关系或事实状态，对之也不应以刑罚禁止之，而应由其他法律手段予以纠正。换言之，程序上合法取得他人财产的行为也不能以诈骗罪或者其他财产犯罪论处。其理由如下： 其一，当个人的财产被置于法律程序之中，国家机关就取得了支配、处置该财产的权力，因而在法律程序中，如若国家机关依照法律的规定(即有程序法上的正当根据)对该财产加以处分或剥夺，那么就是合法的。这一程序上的合法性实质是国家权力对个人财产权益正当支配的外在化，所以，即便财产权利人因该程序上的合法取得行为而遭受损失，国家刑罚权也不应介入，否则将造成国家权力之间的相互冲突；换言之，程序上合法的行为如若被刑法禁止，就造成程序法秩序与刑法秩序的矛盾——这是现代法治所应极力避免的，故而刑法对之应予“消极的”予以承认，而不能以保护财产法益之名，用国家刑罚权排斥或否定其他国家权力。 其二，“财产法益”就字面而言虽是指受法律所保护的财产上的支配利益，但其实它还包括了行为人受法律所保护的对财产的支配意愿，故而财产罪是对行为人对受法律所保护的财产上的支配利益或者支配意愿的侵犯。但是，既然在法律程序中个人对该财产支配、处分的权利已受到国家权力的限制或剥夺，即财产权益人对财产的支配意愿与享有的利益就被法律所否定或取消，(16)那么程序上合法取得他人财产的行为就无所谓侵犯了他人的财产法益，即无所谓财产犯罪中的财产法益侵害，那么当然不成立诈骗罪或其他财产罪。(17) 综上所述，基于法律程序的正当根据而合法取得他人财物是现代法治社会中国家权力对公民财产的正当支配；它的主体是国家机关，例如行政征收程序中的政府机关，罚金刑与财产强制执行程序中的人民法院。但是，现实中也存在个人利用国家机关经由法律程序而取得他人财物的情形，(18)以财产权益为标的的民事诉讼即其适例。对此，刑法应如何评价呢？如果是真实、合法的诉讼，那么行为人利用诉讼程序取得他人财物的行为，就是行使国家赋予公民诉讼权利的行为，当然是合法的。但是，如若行为人在诉讼程序中虚构或隐瞒了事实，以致人民法院错误地处分他人财物时，进而取得他财产时——此即诉讼欺诈，那么刑法能否以诈骗罪追究行为人的责任呢？毫无疑问，依据《民事诉讼法》第112条的规定，诉讼欺诈是诉讼法上的不法行为，也可能构成犯罪；但是，这并不意味着它就应成立诈骗罪，它也可能构成其他犯罪，如《刑法》第307条的妨害作证罪。因此，对诉讼欺诈不能仅凭因其有欺诈、非法占有目的与财产损失等事实要素，而不依据诈骗罪的实质违法性理论对取得行为与行为人的行为整体做评价，而径直以诈骗罪论处。换言之，对于“诉讼欺诈”研究的关键点在于：行为人利用法律程序取得财物的行为上，而非“欺诈”、“认识错误”或“交付财物”——这些要素并非诈骗罪违法性的实质，对于诉讼欺诈是否成立诈骗罪，并不起关键作用，但目前学界对诉讼欺诈的刑法评价却恰恰聚焦于此。 (二)诉讼欺诈是否构成诈骗罪的论争 如若抛开对行为的不法评价问题，诉讼诈骗确实具备构成诈骗罪的典型事实：(1)被害人遭受了财产损失；(2)行为人取得了他人的财物；(3)法院经强制执行或由被害人交付给行为人财物；(4)法院对诉争的事实或法律关系产生认识错误；(5)行为人实施了虚假陈述、伪造证据或串通、指使他人作伪证等欺诈行为；(6)行为人具有非法占有目的；并且这些要素前后之间也存在着条件关系。因此，在我国形式与实质、事实与价值相统一的犯罪构成判断中，很容易忽视了行为的实质违法性判断，而径直得出诉讼欺诈构成诈骗罪的结论——这也是目前学界的通说(肯定说)。但是，越来越多的学者则认为，诉讼欺诈即便有(3)、(4)的事实，但它们却并非诈骗罪意义上的“认识错误”与“交付行为”，因而不构成诈骗罪(否定说)。 支持诉讼欺诈构成诈骗罪的论者是以德日的“三角诈骗”理论为基础，通过对“认识错误”与“交付财产”的规范内涵作扩大解释而实现的。他们认为：诈骗犯罪中所卷入的受骗人、处分人、被害人等三个角色不必同一，只要被骗人具有处分被害人财产的权限即可。法官以证据认定事实时有自由心证的过程，故而法官可以是受骗人。同时，法院是审判机关，法官具有做出各种财产处分的判决与裁定的法律上的权限，故而法官可以是处分人。(19)具体而言：其一，法官既然做出了错误判决，那么就说明法官已陷入认识错误。即便法官明知该欺诈行为未陷入错误，但因证据规则的拘束，也不得不背离事实做出错误判决，这就与因欺骗而陷入错误在对他人财产造成损害上是等值的。所以，法官根据当事人提出的虚假证据做错误判决，显然是受欺骗的结果，故不可否认其已“陷入错误”。其二，在诉讼欺诈中，处分人并非被害人，而是被骗的法官或者法院；换言之，在诉讼诈骗中，被害人已经失去了任意处分财产的权利，其自愿与否与诈骗罪中的“处分行为”之认定无关。因此，法官对被骗人财产权益的错误判决也是一种财产“处分行为”。(20) 否定诉讼欺诈成立诈骗罪的论者则认为通说对诈骗罪构成要素的扩大解释有类推解释之嫌；据此，他们针锋相对，在“认识错误”与“处分行为”两个构成要素上对通说展开批判，认为通说的实质是以“法院替代被害人”来检讨诈骗罪的成立，而这是没有法律或理论依据的。(21)具体而言：其一，诉讼欺诈并不属于三角诈骗。对于三角诈骗之成立，最为关键的就是对受欺骗者处分权限的判断，但是法院却并未事实地控制着被害人财产且是客观中立，故而无法以“事实的贴近说”与“阵营说”予以论证，同时，法院的审判权、执行权是一种“高权”，具有绝对性、排他性、强制性，因而被害人的处分权能、地位被抑制，不能用“授权说”予以说明。其二，法院在以形式真实(法律真实)为前提的民事诉讼制度下，法院认识到当事人的主张虚假时，也必须受此拘束而做出一定的判决(即便错误)；换言之，民事诉讼中并不要求客观事实，而仅仅是一个可以独立于客观事实之外的，依照一定证据或程序确定的事实，故而法官不存在与客观事实认识不一致的问题，即法官不应成为诈骗罪的受骗人。既然，法院或法官不能成为诈骗罪中的处分人与受骗人，那么诉讼欺诈中的“处分行为”与“认识错误”也就无从谈起。其三，即便将诉讼欺诈归为三角诈骗，那么能否就被害人本身的行为事实来肯定诉讼欺诈构成诈骗罪呢？答案是否定的。因为，被害人作为当事人只是无法推翻行为人以虚假证据所捏造的事实，或是作为案外第三人无从知道诉讼中的事实，故而就无所谓“陷入错误”；同时，诉讼欺诈中法院判决即便是错误的，但也是有强制力的，故而被害人是不得不交付财产的，即缺乏交付的“自愿性”或“任意性”，那么也就并非诈骗罪中的“交付行为”了。因此，在诉讼欺诈中，既然法院、被害人都缺乏诈骗罪中陷入错误与自愿交付两个要素，那么诉讼欺诈就并不符合诈骗罪的犯罪构成了；如若罔顾这一事实，强以诈骗罪追究行为人的刑事责任，那么就违反了罪刑法定原则。 (三)利用法律程序合法取得财物的诉讼欺诈不成立诈骗罪 承上所述，目前学界对诉讼欺诈是否成立诈骗罪的争论，肯定说与否定说围绕“陷入错误”与“自愿处分”这两个诈骗罪的构成要素而展开是偏离重点，可谓舍本逐末——未能点出诉讼欺诈的真正问题所在，即行为人在诉讼程序中利用法院错误裁判取得他人财产行为的违法性问题。就肯定说而言，它与司法实务中诈骗罪违法性认定的逻辑本质上是一致的，都过分强调诈骗罪认定中的“非法占有目的”与“欺诈行为”，而忽视了取得行为本身，以占有目的的“非法性”与“欺诈行为”的不法来认定诈骗行为的不法，而置取得行为本身的违法性评价不顾。就否定说而言，它则受肯定说的论证逻辑牵制，也陷入“认识错误”与“交付行为”的泥塘，而未能从程序上的独立价值与实质违法性的角度深入研究诉讼欺诈中取得行为的刑法评价问题，尽管结论正确，却欠缺说服力。因此，对于诉讼欺诈是否成立诈骗罪问题的研究应突破传统逻辑的限制，以取得行为本身的违法性认定为中心。对此应注意的是：其一，行为人是利用法院的合法行为而取得他人财物的；其二，在民事诉讼中，法院正当支配不仅仅是被害人的财产，还包括行为人的财产，故支配行为人取得他人财物的原因是法院的行为，而非行为人的欺诈。这两点是法律程序的独立价值影响诉讼欺诈中取得行为的违法性评价的关键，是解答本文所提出问题的事实基础。 综上所论，在诉讼欺诈中，行为人是因为法院的裁判而取得他人财物；但从法律程序的角度看，行为人是利用民事强制执行程序而取得他人财物，它有程序上的正当根据即法院有效的裁定或判决——即便该裁定或判决是错误的，也不影响其法律效力——因而该取得行为是合法的，即诉讼欺诈不成立诈骗罪。具体而言： 首先，行为人取得的是法院合法支配下的财物，而非被害人的财物——这是由强制执行程序的法律效力所决定的。在民事诉讼中，为了保障判决或裁定的执行，法院会对被告人的权利予以限制或排除，即以查封、扣押、拍卖或变卖或以其他形式处分被害人的财产，此时，被害人对其财产权利已经被司法权力所取代，该财物在程序上就是法院合法支配下的财物了。所以，在此评价该取得行为合法与否的根据并非被害人事实上的处分意愿或行为，而是程序上法院的行为或意志。 其次，行为人取得财物是依据法院的裁定或判决，这就是执行程序上的正当根据。行为人依据法院的裁决在执行程序中取得财物的实质就是接受法院交付的、由其合法支配的执行标的，因而在程序上也当然是合法的。因此，个人也在民事诉讼中利用法院的权力而间接地取得他人的财物也是合法的——这一认定是独立于该财物实体上法律关系或事实状态的真实归属。 最后，行为人取得财物并非因为欺诈，而是法院的错误裁判，故而缺乏成立诈骗罪中欺诈与取得的因果关系。换言之，即使将诉讼欺诈中的取得行为以不法论，也不成立诈骗罪，而可能成立其他财产罪。这是因为在诉讼欺诈中，欺诈与取得之间介入的是法院的事实认定而非被害人的认识，而法院的事实认定是全面、独立且强制的，故而行为人虚构或隐瞒事实的欺诈行为难以对取得他人财物的因果流程形成支配力。(22) 因此，正如国家机关以法律程序合法取得他人财物一样，刑法对行为人利用法院以诉讼程序合法取得“他人”财物的行为也应予“消极”承认——这是基于刑法谦抑性原则的要求。在民事诉讼中，不管欺诈与否，其财产与被害人的财产一样都处于法院司法权力的正当支配之下，故而即便法院因错误判决处分而使被害人遭受财产损失，法院也可以在重审、再审或二审程序中予以纠正错误的判决使被害人的财产法益恢复原状——即便是财产执行完毕，法院也还可以通过执行回转程序使行为人返回被害人财产——因此，在诉讼欺诈的情形下，被害人的财产损失往往是暂时的，其财产法益仍可以通过刑法之外的法律手段得到充分的保护，故而没有必要以刑法规制诉讼欺诈中的取得行为。同时，在诉讼欺诈中，法院的行为支配了财产损失的因果流程，而行为人取得他人的财产不过是法院行为的结果，因而应由法院对被害人的财产损失负责，来恢复对被害人财产法益的保护。所以，在诉讼欺诈以诈骗罪追究行为人的行为并不合理，并不能起到有效保护被害人财产法益的作用。 四、结论与启示 前文就诉讼欺诈的论述否定其成立诈骗罪是就“诉讼欺诈”这一行为类型而言，并非就针对某一具体的诉讼欺诈行为，因而不能替代该行为是否符合诈骗罪犯罪构成的判断；但是，本文诉讼欺诈中所论证的法理却重构了这一判断的逻辑框架，即以取得行为的违法性评价为基点，以是否具有合法程序的正当根据为基准——这才是本文研究的理论价值。 在本文所引案例中，黄某等人取得50亩土地回收补偿款是利用了法律程序，其中介入了东成镇政府与恩平市人民法院的行为，并且它还并非依据法院的裁定或判决经由执行程序取得，故而与典型的诉讼欺诈并不相同。但是，黄某等人是以欺诈手段使法院做出错误裁定(查封该涉案土地)而成为恩平市土地回购程序中的当事人，最后也是通过法院的决定而取得该财物的，故而也适用诉讼欺诈的理论逻辑。 既然黄某等人是利用政府与法院的程序而取得该笔补偿款的，那么按照本文的理论是可证明该取得行为是合法的。 首先，该笔土地补偿款是经由法律程序而处于法院的合法支配下的财物。因为该笔土地补偿款是恩平市土地整理储备中心经由土地收购程序而支付给东成镇镇政府的土地补偿款，因该土地被恩平市法院查封，故而市土地储备中心直接将该款项以暂收款形式转给法院，用以支付该土地所产生的一切债权债务，故而程序上该笔款项就并非归属于郑某。这一理由得到了法院所认定证据的支持。按照恩平法院主管财物副院长唐某某的证言，这200万元不是法院处理的标的款，不是法院判决、执行的标的款，是国土部门转给法院的代收款，是经市政府和当事人协商好后，市政府指定由恩平法院代支这200万给权属人。 其次，黄某等人取得该笔补偿款是基于法院的决定，这也是程序上的正当根据，故而是合法的。即便郑某的取得行为其并非依据之前查封该土地的第391号案的判决或裁定，但法院也是根据黄某提供的事实而认定该款项应归属于黄某，并依据黄某的申请再转给黄某，因而法院的决定也是合法、合理的，也可以作为黄某等人合法取得的正当根据。这一理由也得到法院所认定证据的支持：唐某某副院长是根据陈某某院长的陈述，以及政府提供的材料，而合理认定东安公司的法定代表人黄某某是50亩土地的权属人。因此，黄某等人按照法院决定以东安公司的名义领取了该笔补偿款是经由法律程序而合法取得财物的，不成立诈骗罪。 虽然本案黄某等人因系利用法律程序而合法取得他人财物，在刑法适用上不得以诈骗罪论处；但是，黄某等人的欺诈行为根据《民事诉讼法》第112条的规定仍是可追究刑事责任的，那么应如何处理呢？其一，单就黄某等人的欺诈行为不得以诈骗罪的预备犯论处。因为：(1)黄某等人391号案诉讼过程中的虚构、隐瞒事实并非为了使法院向其交付财物，而是为了让法院作出土地查封裁定，故而并非诈骗罪中的欺诈行为。(23)(2)黄某在土地回收程序中对政府隐瞒已向郑某转让该土地的事实，因为黄某与政府就该土地存在的是债权债务关系，故而黄某没有向政府如实告知该土地处分情况的作为义务，故而也就并非不作为的欺诈。(3)黄某向法院申领政府划拨的土地回收款，并非基于第391号案的债权债务关系，而是得到市政府的指示，故而也没有如实向法院告知土地使用权真实归属人的作为义务，即黄某的行为并非不作为的欺诈。其二，黄某等人在269号案与391号案中为了能向法院顺利提起诉讼，伪造了中国建设银行江门市分行、恩平市东华公司等印章，并利用伪造印章向法院提交了《到逾期催收贷款通知书》、《履行担保义务通知书》等伪造材料，对此，应以伪造公司、企业印章罪追究黄某等人刑事责任——这是本案法院所正确认定的。 最后，本文所引案例的分析给予我们的启示是：诉讼欺诈中的虚构或隐瞒事实的行为，并不包含使法院或被害人错误处分财物的内容，而是为使法院的事实认定、裁定或判决错误；同时，如仅就隐瞒事实而言，由于在民事诉讼中当事人并非当然负有如实供述的作为义务，因此，诉讼欺诈中的“欺诈”就并非诈骗罪意义上的欺诈行为了。但是，不管如何，这些虚构或隐瞒事实的行为侵犯到司法程序的公正性与权威性，因此可能构成妨害作证罪或者伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪；如若为了更有效的规制诉讼欺诈行为，建议在“妨害司法罪”一节中增设“骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪”。 注释： ①张明楷：《论三角诈骗》[J],《法学研究》2004年第2期。 ②董玉庭：《论诉讼欺骗及其刑法评价》[J],《中国法学》2004年第2期。 ③参见广东省台山市人民法院《刑事判决书》(2013)江台法初字第97号。 ④本文引述的仅限于法院所确认的事实，对行为认定的事实根据也仅限于经法院查证的证据。 ⑤参见广东省台山市人民检察院《起诉书》台检刑起诉［2013］58号。 ⑥张明楷：《论诈骗罪的欺骗行为》[J],《甘肃政法学院学报》2005年第3期；林钰雄：《论诈欺罪之施用诈术》[J],《台大法学论丛》2003年第3期。 ⑦张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》[M],清华大学出版社2006年版，第7页以下；另参见刘明祥：《财产罪比较研究》[M],中国政法大学出版社2001年版，第208页。 ⑧高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》[J],《中外法学》2012年第2期。 ⑨周光权：《价值判断与中国刑法学知识转型》[J],《中国社会科学》2013年第4期。 ⑩一般而言，预备行为缺乏实行行为的定型性，但是由于诈骗罪客观方面介入了被害人的错误交付行为，而这又是因该预备行为所引起的，故而反过来赋予了预备行为定型性，即“使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误”。参见张明楷：《论诈骗罪的欺骗行为》[J],《甘肃政法学院学报》2005年第3期。 (11)同前注⑧。 (12)劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读》[J],《中国法学》2011年第1期。 (13)吴贵森：《非法占有目的法律地位探究》[J],《中国刑事法杂志》2005年第6期。 (14)因此，刑法理论上也将“非法占有目的”作为“盗用行为”与“不法行使权利”的出罪事由。蒋铃：《论刑法中“非法占有目的”理论的内容和机能》[J],《法律科学》2013年第4期。 (15)张明楷：《论诈骗罪的欺骗行为》[J],《甘肃政法学院学报》2005年第3期。 (16)这也就是为什么窃取公权力支配下的本人财物不能以所有权对抗国家的合法支配，即以自救行为构成盗窃罪的原因所在。张春宇等：《窃取公权力支配下的本人财物之行为定性研究》[J],《中国刑事法杂志》2009年8期。 (17)张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》[J],《中国法学》2005年第5期。 (18)为了用语的清晰，本文中“基于法定程序取得财物”仅用于国家机关是主体时，但个人在法定程序利用国家机关取得财物时，则以“利用法定程序取得财物”来表示。 (19)同前注①。 (20)郑泽善：《以诈骗罪追究恶意诉讼行为研究》[J],《政治与法律》2012年第11期。 (21)高铭暄、陈冉：《论“诉讼欺诈”行为的定性——与“诉讼欺诈”定性诈骗罪论者商榷》[J],《法学杂志》2013年第4期。 (22)秦雪娜：《论诉讼欺诈的刑法规制》[J],《政治与法律》2012年第11期。 (23)同前注(15)。