社会主义市场竞争法治的进一步完善——史际春教授谈《反不正当竞争法》修改，本文主要内容关键词为：市场竞争论文,法治论文,反不论文,教授论文,正当竞争法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本刊记者(以下简称记)：史老师，您好!《反不正当竞争法》的修改已列入第十届全国 人大常委会的立法规划，很多读者对此都很关注。您作为经济法学家及《反不正当竞争 法》修改专家组成员，大家很想听一听您对相关热点问题的看法。《反不正当竞争法》 已经颁布实施了10年，我们首先想请您就该法实施10年来的情况做一评价。
史际春教授(以下简称史)：《反不正当竞争法》实施10年来取得了突出的成效。它的 不少条款都起到了很好的作用。如有一段时间仿冒装潢的问题十分猖獗，什么法也制止 不住这种现象，这个法颁布以后，将这种现象给遏止住了。对于回扣是好是坏，人们一 度争议很大，这个法颁布以后，把这个争议也给止住了。即在帐内公开地给予好处是“ 合法的”；在帐外暗中给予好处则是不法的。还有如侵犯商业秘密的问题，可以说近年 来侵犯商业秘密的案件越来越多，这个法颁布以后，使得对商业秘密的保护从脱法状态 纳入了法律调整。另外如行政垄断也一度是企业和百姓非常头痛的问题，这个法颁布以 后，有关部门据此查办了不少行政垄断的案件。可以说，《反不正当竞争法》颁布以后 ，上述问题得到了很大缓解，或者说得到了根本性的缓解，它起到了其他任何法都起不 到的作用。所以，我认为《反不正当竞争法》是我国是改革开放以来制订的为数不多的 非常成功的法律之一。《反不正当竞争法》是1993年制订并开始实施的，实际上有关部 门从1987年开始就已经酝酿起草了。那个时候，很多问题市场主体没有意识到，包括很 多学者也没有意识到，立法部门能在那个时候意识到这些问题并制订出了《反不正当竞 争法》，这是很有先见之明的。因此，在改革开放以来制订的法律中，我对这部法律的 评价是最高的。
记：《反不正当竞争法》实施10年来取得了非凡的成就，那么当前要修改的原因是什 么?
史：《反不正当竞争法》实施10年来取得了很大的成效，但现在看来，这部法律还存 在一些问题。如关于掠夺性定价的问题对其前提没有规定清楚。实际上，只有具有市场 独占地位的主体持续、恶意贱价销售，才可能危及市场竞争和社会利益，不具有市场优 势地位的企业其低于成本价销售的行为对市场没有什么损害，对于消费者则有百利而无 一弊。但工商局在查办案子时往往不得要领，对经营者低于成本价销售的行为没有考虑 其是否处于市场优势地位。还有如规定有奖销售最高奖金额不得超过5千元，这在当时 是有其合理性的。我记得当时有的商家搞有奖销售，买一包瓜子就可抽奖夏利汽车，这 就把商家和消费者的竞争吸引到赠品上了，对商品本身的质量倒不在意了。然而现在这 种规定就不合理了，如卖一套商品房赠一个车位，一个车位可能8万元，但相比一、二 百万元的房价来说还是个小数目。发达国家对此有很好的经验，即根据标的的价值高低 来决定赠品价值是否合理。另外如对擅自使用他人的企业名称和姓名没有知名度的限制 。现实生活中人的姓名重的很多，假如我没有恶意，你也没什么知名度，我使用与你相 同的企业名称和姓名不会引起别人的误认，就应当允许。发达国家就此也有一个知名度 的限制。总之，随着经济的发展，当初制订的有些内容已不能跟上时代的需要了。这些 问题，从技术上来说是法条规定得有缺陷，从根本上说，则是当时人们的认识还不到位 。
这次修改《反不正当竞争法》的另一个原因是要与正在制订的反垄断法相衔接。现在 的《反不正当竞争法》中有关垄断的内容要归并到将来出台的反垄断法中去，《反不正 当竞争法》修改后会与正在制订的反垄断法同时出台。
记：谈到反垄断法，关于反垄断法与《反不正当竞争法》究竟应该分立还是合立，学 界意见不一，请谈谈您的看法。
史：我的意见是两法应该分立。首先这两者的性质不同。不正当竞争行为侵犯的是具 体、各别生产经营者的财产权和人身权，是商事领域的竞争超出正常竞争所允许限度的 一种表现，这种限度由某一社会的一般商业道德和法律规范所决定。因而《反不正当竞 争法》的要旨是静态地保障各别主体的财产权和人身权，它是传统民事侵权法在经济市 场化和社会化程度提升以后，向商事及公法领域的一种自然延伸。这种延伸表现为从法 律上具体确认市场竞争中的特殊侵权形式，以及不同程度地令行为人承担行政责任和刑 事责任。在法律适用上，《反不正当竞争法》主要是事后救济、不告不理。它的作用是 通过将市场竞争中的反伦理行为定为侵权行为，并予以具体调整，而不若民商法仅止于 依诚实信用原则宣告其为不法，以防止及消除竞争过度、恶性竞争的影响，藉此维护微 观的竞争秩序。垄断行为则是限制竞争，它会导致某时、某地、某一经济领域甚至整个 国民经济陷于某种缺乏竞争的状态，而这种限制竞争或缺乏竞争的状态可能对经济有害 、也可能有利，要衡量某种垄断是否对竞争构成限制及权衡其利弊，需要动态地乃至宏 观地考察社会交易环境和交易方式，因而与一国在某一时期的经济发展要求及相应的产 业政策、竞争政策有着密切的联系。因此，反垄断法其要旨是从宏观上防止市场竞争不 足，以保持经济具有相当的活力，提升本国企业和整个经济的竞争力。它具有鲜明的政 策性、灵活性和行政主导性等特征。它主要不是为了维护各别主体的具体权益，它与国 家产业政策的制订和执行关系密切，而同商业道德没有什么关系。在法律适用上，反垄 断法偏重事前管制和行政手段，如调查市场结构、掌握和公布市场垄断情况、认定某些 交易方式的合法与不法、核准企业兼并和卡特尔协议、引导企业达到具有效益和竞争力 的规模等，专门的反垄断执法机关以及民事和行政的公诉也属不可或缺。
两法分立不仅从理论上来讲是合理的，而且在我国的法制实践中，其立法成本也是低 的。我国已经有了《反不正当竞争法》，执法机构也已经熟悉了相关运作，如果两法合 立，法律的名称要改，就不应该再叫《反不正当竞争法》了，这会引起老百姓和执法者 的思想混乱。现在单立一个反垄断法要比两法合立的立法成本低得多。个别学者认为两 法合立的政府都是民主政府，两法分立的政府都是专制政府，这是没有道理的。美国是 两法分立的，俄罗斯是两法合立的，我们能说美国就是一个专制的国家，俄罗斯就是一 个民主国家吗?我们一定要树立这样一个理念，即一个国家的法治状况与该国的法律形 式和体例并没有必然的联系，二者不是一回事。我经常举这样的例子：20世纪世界上最 好的民法典是伊拉克民法典和泰国民法典，但我们能说伊拉克和泰国是世界上法治最好 的国家吗?相反，美国并没有民法典，但它又是世界上公认的法治最好的国家。一个国 家的法制状况由当时人们的认识、当时的社会需要所决定，没有一个统一的模式。因此 ，无论从理论、实践、社会需要、效果还是立法成本来说我国都应该采用两法分离的立 法模式。我们做学问要养成良好的学风，不能仅仅为了个人的需求、个人的兴趣得到满 足。
记：行政垄断问题一直是学界探讨的热点问题，请谈谈您的看法。
史：前面谈到《反不正当竞争法》中关于行政垄断的条款起了很大的作用，有关部门 据此查处了很多案件，但是该法关于法律责任的问题没有解决好，只有上级查处和工作 人员承担行政处分的责任是不够的。对于行政垄断，一种看法是就此作专门规定，这是 主流意见；另一种看法是在国家相关的政治体制改革以前不要规定。这两种看法都不妥 。我的看法是不应就此做专门规定，因为政府可能从事任何一种垄断行为，法条的规定 挂一漏万，没有规定到的地方就等于放它一马；对行政垄断不作规定的做法也不妥，因 为现在的《反不正当竞争法》经实践证明已经起作用了。我个人的意见是把政府也纳入 到反垄断法所规制的主体中去。现代社会的政府在干预和参与市场活动的过程中，与其 他市场主体一样，也可能从事各类不正当竞争行为或垄断行为，不正当竞争行为和垄断 行为的主体已不限于经营者。因此，《反垄断法》所规制的主体就不要只限于经营者。 政府在从事各类不法的垄断行为和不正当竞争行为时也要像其他主体一样适用竞争法， 该承担民事责任的也要承担民事责任。不少学者有一个错误的观念，认为经济性垄断是 各国反垄断法一般所称的“经济意义”上的垄断，即大企业借助经济实力，单独或者合 谋在生产、流通、服务领域限制、排斥或控制经济活动的行为。它是在经济发展的过程 中自然而然形成的垄断。国家垄断则是中央政府实施的合法垄断，如下达指令性计划、 烟草专卖等，相比之下，行政性垄断专指地方政府和政府部门实施的非法垄断。这种分 法把私人垄断错误地替换为经济性垄断，其目的是想突出“行政垄断”，结果却把政府 及其部门所从事的不法垄断一般地排除在反垄断法的适用之外了。实际上，国有企业和 政府不得因其行政性而豁免反垄断法和竞争法的适用，现已成为世界性的共识和通例。 我认为中国的反垄断法，从一开始就不应受行为主体的限制，而应遵从市场及其竞争的 客观要求，对各种主体(包括政府及其所属部门)的限制竞争行为予以制止，同时也为各 种主体提供充分、平等的救济措施。关于行政垄断，我们一定要转变观念，树立这样的 理念：第一，反垄断法的执法机关可以直接查处另一个机关的不法垄断行为；第二，如 果难以直接查处的话，一定要有一个诉讼的机制。总之，在现代法治社会，官可以告官 ，官也可以查官。
记：有的学者认为[1]，《反不正当竞争法》作为市场经济的基本法，应该像《合同法 》那样由全国人民代表大会讨论通过，而不应该由全国人大常委会讨论通过。您怎么看 待这个问题?
史：这里要澄清的一点是发达国家称之为“经济宪法”和“自由企业大宪章”的是反 垄断法，不包括《反不正当竞争法》。前已述及《反不正当竞争法》是民法在竞争领域 的延伸，本质上是侵权行为法的延伸，发达国家对不正当竞争行为是不告不理。从这个 角度说，反垄断法与《反不正当竞争法》也应该分立，一个是“民法”，一个是“宪法 ”。说老实话，我们国家对哪些法应该由全国人大立，哪些法应该由全国人大常委会立 不是很明确。《反不正当竞争法》可以由全国人大立，也可以由全国人大常委会立，由 哪个机构立并不影响法的效力和实际效用。
这里需要指出的是，反垄断法在我们国家很长一段时间内都不会成为“经济宪法”， 这是因为我们国家的改革发展是自上而下的，运用市场机制也是在政府主导之下的，我国的市场主体主要是国家投资或参股的大中型企业，国家财政起的作用非常大，国民经 济主要通过财政发挥作用，财政法可以说是我国的“经济宪法”，我国不像发达国家主 要通过维护私有主体的公平竞争来维持市场的运转。我国反垄断法的特点之一，是要通 过它来解决公用事业部门缺乏竞争以及政府和国有企业限制竞争的问题，而发达国家传 统上并非由反垄断法来解决此类问题，对此主要是通过私有化法和开放市场的措施加以 解决的。因此，我们国家的反垄断法要成为发达国家意义上的“经济宪法”，还有很远 的路要走。
记：《反不正当竞争法》里规定了有关商标、广告、消费者权益保护、招投标等内容 ，这与《商标法》、《广告法》、《消费者权益保护法》、《招投标法》、《产品质量 法》等有关法律的规定是重合的，应该怎么看待《反不正当竞争法》与这些法律的关系 ?
史：《反不正当竞争法》里有些内容与调整某种具体经济关系的法律是衔接的，最典 型的是《商标法》和《广告法》。他们之间的关系是这样的：一方面，在调整商标、广 告等内容的时候，应优先使用《商标法》、《广告法》等有关法律。这时候，《商标法 》、《广告法》等是特别法，《反不正当竞争法》是一般法。在《商标法》、《广告法 》等规定不到的地方，《反不正当竞争法》作为兜底条款适用。《反不正当竞争法》与 《商标法》、《广告法》等的这种重叠是不可或缺的。如果没有这种兜底作用，那么， 不正当竞争者就有可能会钻了空子。另一方面，当竞争的因素大于具体的商标、广告等 调整的因素时，应优先适用《反不正当竞争法》，这个时候，《反不正当竞争法》是特 别法，《商标法》、《广告法》等则是一般法。
记：有的学者认为《反不正当竞争法》中所规制的“经营者”概念应该扩大，因为有 些情况下经营者运用不正当竞争手段并不都是为了获取经济利益，他们提出了“经营者 ”的概念：运用市场机制的手段获取某种利益的经济实体。对此您作何评价?
史：我认为不应该去寻求一个专门的定义，用列举法指明包括政府在内的各种主体即 可，以行为定主体而不是以“主体”定主体。不正当竞争行为的主体不止是经营者，经 营者的雇员、利益相关人、政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制 的对象。原来的规定是有些狭窄，这一条将来修改时要做调整。
记：《反不正当竞争法》第二条第二款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违 反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，现有的《反不 正当竞争法》规定了11种不法行为，而现实生活中的不公平竞争行为不止这11种，修改 后的《反不正当竞争法》是否要增加一些内容并设一个兜底条款?
史：这一条的规定是有些问题。首先，不正当竞争行为的认定不应该以法律的规定为 标准，而应依一时一地的商业道德、依大多数人的看法为标准。修改《反不正当竞争法 》时可以针对一些新出现的不正当竞争行为增设一些新的条款，同时因为现实生活中的 不正当竞争行为五花八门，难以预料，应该设有一个兜底条款。对不正当竞争行为的认 定应采取概括与列举相结合的方式，衡量标准是违反公认的商业道德。
记：《反不正当竞争法》第9条列举的“引人误解的虚假宣传”被认定为不正当竞争行 为，然而，有时候，经营者的宣传可能是真的，或者是非真非假，却也可能“引人误解 ”。这一条是否将来也要修改?
史：这种情况更多地应该通过个案的处理来解决。
记：在《反不正当竞争法》的执法过程中，有关部门认为赋予他们的职权还不够，主 张再次修改时，应赋予他们查封、扣押、冻结等这些权力，您的看法呢?
史：他们应该具有这些权力。但是执法部门在被赋予权力的同时，也要承担相应的责 任。权力和义务是对应的，查错了、封错了就要承担相应的法律责任，直至赔偿。
记：关于《反不正当竞争法》的执法机构，有的学者认为涉及不正当竞争的案件，应 该专设一个独立的执法机构，或者由现在的执法机构如工商行政部门一个机构来查处， 而现在则是多个部门都可以管。应该怎样看待这个问题?
史：这不是具体法制的问题，而是一般法制的问题。一个违法行为有时涉及不同的国 家机关，有时涉及一个国家机关的不同部门。谁先查，谁就查，不适合查，就移交。不 正当竞争行为不论由哪个部门查处，只要它们之间的协调不因此影响老百姓的利益，不 影响司法公正即可。美国也有机构交叉的问题，如联邦贸易委员会、司法部、国际贸易 委员会、商务部等就有职能交叉的问题。至于是否需要专设一个独立的执法机构，这与 刚才所说《反不正当竞争法》与反垄断法是分立还是合立的道理是一样的，设立什么样 的机构只是形式问题，不影响法治水平的高低。况且设一个机构也有职能交叉的问题， 这个机构是否能将相关问题都管起来，不需要别的机构的配合?对于不正当竞争行为日 本是由公正交易委员会一个部门去查处，美国则由国际贸易委员会、联邦贸易委员会、 司法部等几个部门去查处，他们都做得很好。查处不正当竞争行为不在机构多少，而在 政府的水平高低，关键是能真正查处。
记：《反不正当竞争法》第二十条第二款规定：“被侵害的经营者的合法权益受到不 正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”除被侵害的经营者外，消费者是否 也可以提起诉讼?
史：是的，消费者也可以提起诉讼。法治的要求是任何权利受侵害都可以提起诉讼寻 求救济。
记：有的学者认为现有的《反不正当竞争法》在“法律责任”这一部分规定的多是行 政责任，您怎么看待这一问题?
史：我个人认为罚款是可以的，但是不要以罚代民。当事人想起诉还可以起诉，违法 者该赔偿还得赔偿。罚款是从政府的角度对当事人违反市场秩序的处罚；民事关系是竞 争者之间的关系，违法者应对受损方做出相应赔偿，二者并行不悖。
记：《反不正当竞争法》中前边列出了11种不正当竞争行为，但在“法律责任”这一 部分只规定了8种行为的行政责任，修改时是否应该对另外几种不正当竞争行为也规定 一些法律责任?比如规定一些侵权者对受损方的民事责任?
史：我个人认为这个问题无关紧要。民事责任的有无并不依法条有没有规定而定，只 要损害别人的合法权益，违反约定的或法定的义务就要承担民事责任。法官在审理不正 当竞争行为的案件时，不管法条有没有规定都可以根据实际情况直接判决民事责任，民 事责任不需要专门规定，况且法条的规定挂一漏万。《反不正当竞争法》对商业诽谤没 有规定法律责任，但商业诽谤可由《刑法》直接调整，经查实的当然也应由行为人承担 民事责任。对另外3种行为没有规定法律责任主要是指没有规定行政责任，我认为并不 是每一种不正当竞争行为都需要规定行政责任，有的情况下只要有民事责任即可。
记：《反不正当竞争法》修改时是否要考虑规定一些惩罚性的赔偿?
史：惩罚性赔偿在美国是规定在反垄断法中的。到现在为止，还没有考虑在《反不正 当竞争法》中作这样的规定。
采访者：果海英、石新中
执笔：石新中
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